论破产法上的破产人失权制度

1、论破产法上的破产人失权制度随着市场经济的建立、法制的完善、改革的推进，为适应现代企业制度的需要，让经营 管理不善，资不抵债的企业退出经济领域-破产，已成为世界各国经济制度的一个重要组成 部分之一。我国自1989年以来，已有近5万家企业破产。但我国市场经济建立时间较晚， 破产制度尚不够完善，许多应该设立的制度尚未建立，比如破产法域中的破产人失权制度， 笔者试结合自身办理破产案件的体会，对破产人（特指破产企业本身和与破产企业有关的人 员-破产企业的主管部门领导人、破产企业法定代表人、主要管理人员等）失权制度作浅显 的论述。一、破产人失权的概述及失权制度构建的价值取向破产企业之所以破产，除部分与国家

2、体制、经济政策、资源、环境等因素有联系外， 大部分却是与其经营能力、管理水平、经营信誉，甚至自身在经营中的诈骗、不诚实、不正 常的行为如违法受罚、遭禁等因素有关。因此，西方发达国家的破产法虽然普遍实行破产无 罪原则，竞相标榜破产不惩罚主义，但大部分国家特别是大陆法系国家的破产法仍有破产 责任追究的相关规定。可见，在破产法域内，不可能完全实行不惩罚主义，破产人在不同的 层面上，仍将承受一定的法律后果-惩罚性后果。纵观世界各国的立法例，破产人所承受的 破产法律后果是双重的：其一，破产法自身对破产人设定的法律后果。例如，破产人丧失对 破产财产的管理权和处分权；破产人不得非法处理破产企业的财产、帐册、

3、文书、资料和 印章等；破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，根据人民法院或清算组的要求进行 工作，不得擅离职守等。其二，破产法以外的其他法律法规对破产人设定的法律后果。例 如：我国公司法第五十七条规定：“有下列情形之一，不得担任公司的董事、监事、经 理（三）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、 企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。”这两种法律 后果尽管同产生于破产宣告生效时，但是，蕴含其中的立法理由和宗旨，以及解除或消失的 时间是不一样的。前者是为了保证破产程序公正和顺利进行，以及维护破产财产的安全。破 产程序一旦结束，其目的即

4、也达到，破产人所受限制便无继续存在之必要，因而自动解除。 后者的设定与破产程序的进行无关，而是考虑到破产人在破产程序之外以及破产程序结束后 应当受到怎样的限制和束缚，才不至影响社会公益、交易安全和公序良俗等。其原因正是基 于前述破产人在企业破产的原因上，有的有过错。因而，破产法以外的某些公、私法基于其 规范的权利、义务的特性要求，规定破产人在一定期限来到之前，或者在一定的事实发生之 前，在某些特定的社会领域、经济领域、政治领域乃至家庭关系领域，不得象正常人一样从 事商业活动、担任社会公职、实施民事行为等。这就是破产法上的破产人的失权制度。对破产采不惩罚主义，这只是大的原则。但作为惩罚主义主要表

5、现的破产失权，也 是有其存在的价值取向的。其一：从世界大多数国家的立法体例看，多是以不惩罚主义为原 则，以有条件的惩罚主义为例外的。如日本警察法第七条及第三十九条，规定破产人在 破产失权期间不得成为国家公安委员，都道府长公安委员。德国法院组织法第一百零九 条第三项，规定破产人失权期间不得成为商事法庭的荣誉法官。其二，造成企业破产的原因 是多方面的，有来自企业外部的，有来自企业自身的；有基于破产人无法阻碍的，有基于破 产人自身过错的对破产人破产不管其什么原因，有无过错，均采取一视同仁的不惩罚主 义，不追究其破产责任，不符合社会正义的要求，不利于保护债权人的合法权益。它有倡导 企业破产，鼓励破产人

6、不思进取，不努力改善经营、管理之嫌。它将导致企业一旦陷入困境， 即走破产之路。不利于经济的发展，社会的进步。其三、建立破产人失权制度，是保护诚信 经营、惩处恶意破产之需。基于前述破产原因的多样性，如经营道德低劣，进行违法犯罪活 动等导致企业破产的，对破产人就应该给予制裁，这种制裁本身就意味着是对诚信经营者的 一种保护。同时，像我国这样的发展中国家，法制尚不够健全，从计划经济到市场经济的时 间不久，破产违法行为时有发生，欺诈破产、偏颇性破产、假破产、真逃债、违规“搭车” 破产等屡禁不止。因此，从打击违法破产的角度出发，也有破产失权制度构建的必要。二、当今世界各国破产人失权制度设立的概况破产企业受

7、破产宣告后，究竟是什么权利，那些资格应受到限制，各国规定不一， 它们通常都是在破产法之外的各类公、私法中加以规定。在我国，由于破产法出台较迟，实 施中的经验不足，研究水平也不高，对破产人在破产法之外应受到什么样的权利或资格限制， 立法者们在制定单行法律、法规时，也没有引起多大的重视。从现在已颁布施行的民事诉 讼法、注册会计师法、国家公务员暂行条例、法官法，检察官法、人 民警察法、律师法、仲裁法、拍卖法、公证员暂行条例等法律、法规上 看，都没有触及破产人的失权问题。但对破产人的失权问题，我国法律、法规并不是完全的 不触及。如前引公司法即有相关规定。同时，对破产人或准破产人追究破产责方面的规 定，

8、却不乏其例。1986年4月12日通过的民法通则第四十九条，规定企业法人解散、 撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处 分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。1992年7月24日通过的全民所有制工业企 业转换经营机制条例第四十八条，规定企业违反本条例规定，因经营管理不善，致使企业 财产遭受损失或者企业破产的，政府或政府有关部门应当责令其改正；情节严重的，对厂长、 其他厂级领导和直接责任人员，分别追究行政责任、给予经济处罚，构成犯罪的，由司法机 关依法追究刑事责任。破产法（试行）第四十二条更是明确规定：破产的法定代表人负 有主要责任的，给予行政处分；破产

9、企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该 上级主管部门的领导人，给予行政处分；破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门 的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照中华人民共和 国刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。由以上可以看出，我国企业破产后，立法所 强调的是追究企业相关人员的行政责任、经济责任和刑事责任，却漠视对其某些权利或资格 方面的限制。其根本上还是政企不分及企业独立性、自主性不强的产物。现今，我国企业也 真正独立自主地走向市场，破产对其经营管理者阶层的约束、限制效应也应趋于充分和有力， 各种公、私法上对破产人的权利、资格的限制便是其中的重要方面。

10、由此看来，随着我国市 场经济体制的日臻成熟以及市场主体地立的日益提升，各种公、私法仍未对破产人的某些权利、资格限制引起重视并作出相应规定，是极不正常的现象，应予改变，更应引起立法者的从国外以及我国台湾地区的法制看，破产人在破产宣告后所受的权利、资格限制， 其数量转多，范围亦广，性质各异，影响不等。破产人在公法上所丧失的权利、资格主要有： 1、公职人员候选人资格。如台湾地区、日本均有“破产人受破产宣告而来复权的，不得申 请登记为公职人员候选人”的规定。2、律师资格。台湾律师法第二条第六款，规定受 破产宣告尚未复权的破产人，不得充当律师，已经充作律师的，撤销其律师资格。3、会计 师资格。台湾会计师

11、法第四条也规定受破产宣告而未复权的破产人，不得担任会计师， 已经担任的，撤销其会计师证书。4、公证人资格。日本公证人法第十四条，规定受破 产宣告的人，在复权前不得担任公证人。5、法官资格。德国劳工法院法第二十一条， 规定破产人在复权前不得被聘为劳工法院荣誉法官。6、参审员资格。德国法院组织法 第三十二条第三款，规定破产人在复前不得担任法院的参审员。7、警察资格。日本警察 法第七条及第三十九条，规定破产人员复权前不得成为国家公安委员。8、建筑师资格。 台湾建筑师法第四条，规定受破产宣告尚未复权的破产人，不得充任建筑师，已经充任 的，撤销其建筑师证书。另外，尚有取消破产人仲裁人资格、技师资格、行业

12、协会会员资格 等等方面的相关规定。破产人在私法上所受的限制主要有：1、公司经理人，股份有限公司 董事、监事人的资格。日本公司法第八十五条，规定因有不能推责的原因而使公司、企 业受到破产宣告的董事、经理等人员，在公司、企业破产宣告终结之日未逾三年的，不得担 任董事、经理、监察人。2、证券商的董事、监察人、经理人与业务人员的资格。台湾证 券交易法第五十三条第一款，规定曾任破产法人的董事、监察人，经理人或与其地位相等 之人，在破产程序终结未满三年之前，或者履行和解协议之前，不得成为证券商的董事、监 察人或经理人。同法第五十四条甚至规定，凡受破产宣告未经复权的人，不得被证券商雇佣 为同有价证券营业行为

13、有直接联系的业务人员。3、临护人资格。日本民法第八百四十 六条，规定复权裁定生效前，破产人不得成为未成年人或者禁治产人的监护人。德国民法 第一千六百八十一条，规定破产继续中的人，不得被选任为监护人。4、私立学校的董事资 格。台湾私立学校法第十八条，规定受破产宣告尚未复权的，不得充任私立学校的董事。 5、遗嘱执行人、遗产管理人、失踪人的财产管理人以及清算人的资格。日本民法第一 千零九十条，规定破产人在复权裁定前，不得成为遗嘱执行人。台湾非诉事件法第五十 九条，规定由亲属会议选任的遗产管理人，若受破产宣告而未复权的，法院应当将其解任， 责令亲属会议另外选任。同法第四十九条则规定失踪人的财产管理人因

14、受破产宣告而丧失财 产管理人权限。同法第八十六条也规定受破产宣告未复权的，不得被指派为清算人。6、当 铺营业人资格。台湾当铺工农业管理规则第四条，规定受破产宣告尚未复权的，不得申 请经营当铺。7、合伙人资格。台湾民法第六百八十七条规定合伙人若受破产宣告，则 应退伙。三、破产人失权制度构建的设想在破产人失权制度的构建上，我国台湾地区以及大陆法系的许多国家，都有很多可 取的经验与教训，值得我们借鉴。同时，更要考察我国国情，结合近二十年破产工作的法律 实践，科学、理智地进行：1、充分认识破产人失权的价值，确立破产人失权的正确理念：第一、从立法宗旨上明确，失权既不是破产的应有之义，也不是破产的本质属性

15、， 它作为一项立法政策，并不必然成为各国破产法的一致选择（如英、美等国的法律中就没有 失权制度），即便是在实行失权制度的国家，也没有理由认为每一个破产人都必然伴随有 失权后果。第二、要明确失权作为破产人在受破产宣告后的一种或然性后果，在法律上具有附 属性，制裁性的特点，它具有加重破产人的破产责任的性质，犹如我国刑事责任中的剥夺政 治权利等附加刑一样。既然如此，就应当将破产人的失权同破产人的主观恶性，破产清算后 债权人的受偿成数与比例、破产给社会带来的后果严重程度以及破产案件的性质、类型等诸 因素联系起来，作出既科学又合理的规定，因事、因人而异地适用，而不能不分轻重、统一 处置。否则，失权的制裁

16、效应就无以体现出来，正确利用破产程序的导向作用便难以发挥。第三、基于前述认识，就应对破产人失权的期限、程度和范围作出科学、合理且灵 活的规定，不宜统一化和简单化。可根据导致失权的诸因素作辩证的考量，分别地确定，让 破产失权制度在破产约束机制中充分发挥杠杆作用，具体问题具体解决，将破产约束机制引 向文明、有序和良性循环的轨道。第四，同时也要明确，破产失权从某种意义上讲，是对破产人的人权的限制。人权 原则内在地要求，破产人所受的制裁不应当是终生的，应有一个时间上的限制。失权终止时， 破产人所受的各项权利、资格的限制就将得以恢复。为此，必须同时构建与破产人失权制度 相伴随的破产人复权制度，让破产人的人权得以回归。否则，对破产人的失权惩罚即成“极 刑”，有碍破产人积极性的提高，不利于社会经济的发展，也失去构建破产人失权制度的意 义。2、加快立法，规范完善破产人失权的各项制度。要尽快在破产人失