有关不订立劳动合同的法律责任设定应当修正

1、PAGE PAGE 9有关不订立劳动合同的法律责任设定应当修正一、劳动合同法实施后劳动者不愿意订立劳动合同现象明显增多劳动法第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”劳动合同法加大不订立书面劳动合同的法律责任主要体现在两个方面：一是违法情形变化：根据劳动法，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，才承担法律责任;根据劳动合同法，用人单位只要客观上存在不与劳动者订立劳动合同的情形，就应承担法律责任。二是法律后果的变化。按照劳动法，不订立劳动合同的法律后果是：由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损

2、害的，应当承担赔偿责任。按照劳动合同法，不订立劳动合同的法律后果是：应当向劳动者每月支付二倍的工资;满一年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法明显加大了不订立劳动合同的法律责任，该法实施后劳动者不订立劳动合同的现象明显增加，主要表现为以下三种情况：(一)劳动动者集体拒绝绝订立合同。用用人单位提出出与劳动合合同法实施施前已经存在在的用工补订订劳动合同时时，出现职工工集体拒绝订订立劳动合同同的情况。这这些职工不订订立劳动合同同的理由主要要是，用人单单位之前未依依法支付加班班工资或依法法缴纳社会保保险费，在未未清理这些历历史欠债前不不同意订立劳劳动合同。这这导致用人单单位陷

3、入严重重困境：为维维护正常生产产，不可能解解除所有职工工劳动合同;一个月内清清理历史欠债债能力有限;而不订立劳劳动合同面临临每月双倍工工资的后果。(二)优势势劳动者故意意拖延订立劳劳动合同。一一些素质高、就就业能力强的的优势劳动者者，担心订立立劳动合同后后“跳槽”成成本过高，想想方设法拖延延订立劳动合合同。如提出出劳动合同条条款需要征求求律师意见，需需要协商反复复修改有关条条款，有关证证件不齐全等等理由拖延订订立劳动合同同。用人单位位如解除其劳劳动合同需支支付较大数额额的经济补偿偿金，而且不不愿意流失人人才;但是任任由劳动者拖拖延下去超过过一个月就需需支付两倍工工资。(三)劳动动者以赚取两两倍

4、工资为目目的故意不订订立劳动合同同。一些企业业的人力资源源管理负责人人故意不与企企业订立劳动动合同，由于于企业老板通通常将劳动合合同订立工作作全部交由人人力资源部负负责人办理，不不再过问有关关事宜，一些些人力资源部部负责人辞职职后就提出索索要两倍工资资。更有甚者者，人力资源源部工作人员员利用职务便便利，在订立立劳动合同后后，故意偷取取或销毁保留留在用人单位位的劳动合同同文本，辞职职时向用人单单位提出索赔赔两倍工资。上述第一、二二种情况一般般来说主要出出现在劳动动合同法实实施时已经存存在的用工，这这似乎会随着着时间推移而而消化掉。只只要用人单位位从现在起新新的用工一律律在一个月内内订立劳动合合同

5、或者解除除劳动关系，似似乎就不会出出现被动局面面。但是，随随着新订立劳劳动合同期满满，必然有大大量职工继续续留用，由于于我国大部分分用人单位的的管理水平都都没有精细到到能与所有留留用职工在合合同期满前补补签劳动合同同，将会再次次出现大量事事实劳动关系系不订立劳动动合同的现象象，用人单位位将再次面临临解除劳动关关系支付经济济补偿和支付付两倍工资的的困境。由于于劳动者不订订立劳动合同同，自己并没没有多大直接接经济损失，反反而可以获得得两倍工资，受受人的趋利本本能驱动，因因此第三种情情况将长期存存在。而且，由由于我国企业业人力资源依依法管理水平平普遍较低，由由于管理上的的疏忽或者法法律理解的偏偏差，

6、不订立立劳动合同的的情况将长期期存在，严格格执行两倍工工资规定将会会给一些劳动动密集型企业业造成致命打打击，两倍工工资可能会产产生高达数千千万元的赔偿偿。劳动合同同法加大不不订立劳动合合同的法律责责任，主要目目的是促进所所有劳动关系系依法订立劳劳动合同，实实现劳动关系系的稳定。订订立劳动合同同是双方自愿愿行为，不管管是哪一方不不愿意订立都都不符合立法法宗旨。上述述情况的出现现，肯定有背背于劳动合合同法的初初衷，而客观观上却是劳劳动合同法导导致的不良后后果，应当引引起立法者的的反思。二、法律责责任设定不当当是引发上述述问题的根本本原因立法给违法法行为设定法法律责任应当当遵循什么原原则，立法法法并

7、未明明确。有学者者认为应当遵遵循社会合理理性原则、节节制原则、比比例原则等。参参考行政处处罚法有关关行政处罚的的设定原则，法法律责任设定定应当符合过过罚相当原则则，即设定法法律责任应当当与违法行为为的事实、性性质、情节以以及社会危害害程度相当。劳劳动合同法对对不订立劳动动合同设定的的法律责任明明显不符合上上述原则。(一)是否否与其社会危危害性相当?法律并未对对所有不履行行法律义务的的行为设定处处罚性条款。如如劳动法虽虽然也要求建建立劳动关系系应订立劳动动合同，但是是只是规定责责令改正和损损害赔偿。是是否需要设定定惩罚性法律律责任，关键键看其社会危危害性。不订订立劳动合同同的社会危害害性主要可能

8、能表现为三个个方面：一是是不利于劳动动关系的稳定定性。双方因因缺乏劳动合合同的约束，解解除行为可能能比较随意。由由于劳动合同同的证明劳动动关系的功能能可以通过工工资支付记录录、工作证等等大量证据代代替，即使不不订立劳动合合同，用人单单位或者劳动动者要终止或或解除劳动关关系的，仍然然须存在劳动动合同的终止止或解除情形形才能合法结结束劳动关系系，因此这方方面的危害性性并不是普遍遍或必然的。二二是导致劳动动关系双方权权利义务不清清。由于目前前国家劳动立立法全面介入入了劳动权利利义务的各个个方面，劳动动关系双方的的权利义务关关系可以由单单位规章制度度和劳动法律律明确，仅仅仅通过劳动合合同明确双方方权利

9、义务的的情况并不多多见，所以第第二方面的危危害性并不是是必然的危害害。三是对劳劳动关系双方方潜在财产权权存在不利影影响。但是不不订立劳动合合同实际对劳劳动关系双方方财产权益或或者人身权益益并无直接损损害。如果说说有损害，受受损害的既可可能是用人单单位也可能是是劳动者，而而且是间接的的、可能的损损害。如劳动动者因无劳动动合同在发生生工伤事故索索赔、追讨工工资等时，证证明存在劳动动关系的难度度较大;用人人单位因无劳劳动合同，关关键岗位劳动动者离职后造造成其损失追追讨难度加大大。劳动合同同法对不订订立劳动合同同的法律责任任设定是否与与其社会危害害性相当呢?责任大或小小是相对的，通通过比较劳动动合同法

10、对其其他违法行为为设定的法律律责任比较应应该可以发现现答案。如与与拖欠工资的的法律责任比比较：是否订订立劳动合同同并不直接对对劳动者财产产性权益造成成任何损害，其其社会维护性性当然明显低低于拖欠工资资和违反最低低工资标准等等行为。但是是拖欠工资的的直接责任是是责令改正，只只有逾期不改改正才支付百百分之五十以以上百分之一一百以下的赔赔偿金。以一一个工厂10000工人，平平均每人月工工资10000元为例，拖拖欠十个月工工资达10000万元，其其后果也只是是责令改正即即可，不改正正才承担赔偿偿金责任。如如果是不订立立劳动合同，则则须直接支付付二倍工资达达1000万万元。有关比比较详细见下下表：违法行

11、为 法律责任用人单位自自用工之日起起超过一个月月不满一年未未与劳动者订订立书面劳动动合同的 应应当向劳动者者每月支付二二倍的工资用人单位提提供的劳动合合同文本未载载明本法规定定的劳动合同同必备条款的 由劳动动行政部门责责令改正;给给劳动者造成成损害的，应应当承担赔偿偿责任用人单位未将劳动合合同文本交付付劳动者的 由劳动行政政部门责令改改正;给劳动动者造成损害害的，应当承承担赔偿责任任用人单位违违反本法规定定，以担保或或者其他名义义向劳动者收收取财物的 由劳动行政政部门责令限限期退还劳动动者本人，并并以每人五百百元以上二千千元以下的标标准处以罚款款;给劳动者者造成损害的的，应当承担担赔偿责任。用

12、人单位有有下列情形之之一：(一一)未按照劳劳动合同的约约定或者国家家规定及时足足额支付劳动动者劳动报酬酬的(二)低低于当地最低低工资标准支支付劳动者工工资的; 由由劳动行政部部门责令限期期支付劳动报报酬、加班费费或者经济补补偿;劳动报报酬低于当地地最低工资标标准的，应当当支付其差额额部分;逾期期不支付的，责责令用人单位位按应付金额额百分之五十十以上百分之之一百以下的的标准向劳动动者加付赔偿偿金通过上述比比较可知，不不订立劳动合合同的社会危危害性明显低低于拖欠克扣扣工资、收取取抵押金等违违法行为的危危害性，根据据不订立劳动动合同支付双双倍工资的规规定，实际出出现社会危害害性较轻的不不订立劳动合合

13、同行为，其其法律后果可可能引发数千千万元的惩罚罚性赔偿责任任，承受了最最为严厉的惩惩罚。我们确确实找不到充充足理由来阐阐释立法者为为何如此极致致的强调书面面劳动合同。劳劳动合同法有有关法律责任任的设定出现现“倒挂”现现象，无异于于“大锤砸蚊蚊子”、“竹竹片拍大象”。(二)是否否应区分过错错责任?劳动法第第九十八条只只是规定“故故意拖延不订订立劳动合同同”的法律后后果，即以有有主观故意为为前提。按照照劳动合同同法规定，只只要客观上属属于用人单位位不与劳动者者订立劳动合合同的都追究究责任，并不不限于用人单单位是否有主主观上的故意意。这样规定定存在三方面面问题：一是法律责责任与法律义义务承担主体体不

14、对应。劳劳动关系双方方法律上是平平等主体，特特别是劳动力力市场虚缺的的劳动者。劳劳动合同法第第十条规定：“建立劳动动关系，应当当订立书面劳劳动合同”。也也可以佐证订订立书面劳动动合同的义务务主体是用人人单位和劳动动者双方。出出现不订立劳劳动合同的结结果，原因可可能是用人单单位也可能是是劳动者。从从公平角度看看，应当区分分不订立劳动动合同是用人人单位违法还还是劳动者违违法的结果，并并相应由违法法者承担法律律责任。劳劳动合同法只只规定用人单单位的违法责责任，甚至要要求用人单位位承担劳动者者违法所导致致的法律后果果，明显属于于法律责任错错位;而且使使违反法律规规定拒绝订立立劳动合同的的劳动者从违违法

15、行为获利利，损害社会会公正。二是以偏概概全，有失公公正。劳动动合同法只只规定用人单单位承担不订订立劳动合同同的法律责任任，可能是立立法者认为，在在是否订立劳劳动合同的问问题上，用人人单位属于主主动的，只要要出现不订立立劳动合同的的情况都推定定用人单位有有主观故意。实实际是以偏概概全。因为劳劳动合同是契契约行为，遵遵循自愿平等等、协商一致致原则。实践践中客观存在在劳动者不愿愿意订立劳动动合同的情况况，不能简单单推定不订立立劳动合同的的责任绝对在在用人单位(用人单位要要求劳动者签签订有违法或或者不公平条条款的劳动合合同，劳动者者因此拒绝签签订合同的情情形除外)。劳劳动合同法实实施条例规规定，劳动者

16、者不愿意订立立劳动合同的的，用人单位位应当解除劳劳动关系。立立法者这样规规定似乎是为为缓和上述矛矛盾。在言外外之意是劳动动者不愿意订订立劳动合同同，用人单位位可以解除劳劳动关系，如如果不解除当当然有过错。殊殊不知，这样样一来又引发发新的问题：背离了劳动动力市场规律律，实际是以以牺牲劳动者者就业权来“捍捍卫”一纸合合同的“尊严严”，进入了了理论死胡同同，导致劳动动者和用人单单位两败俱伤伤的结局。三是背离“平平等自愿、协协商一致”原原则。劳动动法和劳劳动合同法都都规定，订立立劳动合同遵遵循“平等自自愿、协商一一致”原则。如如用人单位提提出订立劳动动合同，劳动动者不愿意订订立，不能强强制劳动者订订立

17、劳动合同同。而且强制制双方订立劳劳动合同，不不具有可操作作性。因为订订立劳动合同同是要式行为为，必须双方方签章才能生生效。劳动动合同法有有关两倍工资资的规定，势势必迫使用人人单位使用各各种威逼利诱诱措施强迫劳劳动者订立劳劳动合同，尽尽管劳动合同同条款明显不不利于劳动者者。(三)是否否应区分情节节设定不同程程度的惩罚?不订立劳动动合同原因是是多方面的，主主要有：一是是用人单位为为增加用工的的灵活性，不不愿意订立书书面劳动合同同。二是用人人单位疏忽大大意，用工后后或者原劳动动合同期满后后未及时订立立或续订劳动动合同。三是是由于用人单单位误解劳动动法律，如有有的用人单位位招用其他单单位的下岗人人员，

18、认为原原劳动合同未未解除或终止止不应该再订订立劳动合同同;或者对停停薪留职人员员、内退人员员、下岗人员员认为没有提提供劳动不需需要订立劳动动合同。四是是由于用人单单位误解法律律关系属性。如如本应当属于于建立劳动关关系以为是民民事承揽关系系而不订立劳劳动合同，以以建筑领域多多层转包后用用工最为典型型。五是劳动动者担心辞职职受限制不愿愿意订立劳动动合同。六是是劳动者故意意不订立劳动动合同以获取取两倍工资，等等等。上述情情形的社会危危害性存在明明显差别，劳劳动合同法不不区分各种违违法的情节和和缘由，简单单统一适用同同样的惩罚性性责任，不符符合违法情节节与法律责任任相当原则。三、修正建建议人有趋利避避害的本性。立立法规定