由“五朵金花”案引起的法律思考

1、由“五朵金花”案引起的法律思考内容提要司法实务中因作品标题发生争议的案件时有发生，作品标题的权利是否受到侵 害，是什么权利受到了侵害，如何去保护作品标题，对于这些问题的认定尚存在颇多争议。 五朵金花案凸现了我国知识产权保护的缺陷。本文以法律的经济分析为视角去分析了对作品 标题的法律保护问题。关键词 作品标题 保护 法律 经济我在前不久观看了一个视频一一五朵金花引发作品名称权纠纷，并对此案例做了 相关的分析。2001年3月，电影五朵金花的编剧赵季康和王公浦于云南省昆明市中级 人民法院对云南省曲靖卷烟厂提起诉讼。原告（赵季康）提出：被告云南省曲靖卷烟厂未经 其允许，使用并注册“五朵金花”商标，侵犯

2、了其作为剧本作者的著作权；同时，被告利用 “五朵金花”的知名度来推广其香烟，是不正当竞争行为，偷盗了电影的潜在的市场价值， 要求被告立即停止侵权、赔礼道歉，并承担诉讼费用。被告（曲靖卷烟厂）反驳：“五朵金 花”一词不具有独创性，并非我国著作权法上的“作品”，其注册使用“五朵金花”商 标的行为并未侵犯被告的著作权。本案终审法院经审理后判决：剧本五朵金花虽是一部 完整的文学作品，但“五朵金花”一词作为该作品的名称，仅仅是五朵金花这部完整的 作品所具备的全部要素之一，并非我国著作权法所保护的“作品”，因此，作品名称不 能单独受著作权法保护。综上，被告使用并注册“五朵金花”商标的行为，不视为违反 著作

3、权法，不构成侵权。所谓标题，根据汉语大词典中的解释，有两种含义：第一，“标识于器物或字画上 的题记文字”；第二，“标明著作及其篇章的题目”。本文中所称的“作品标题”扩大了标题 的范围，从理论上讲它应包括为著作权法所保护的一切作品的名称，一般说来作品标题是指 文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，美术、摄影作品，影视作品等作品的 名称。其实，对其确切的表述应当是作品名称”，但学术界大多将其表述为“作品标题”，鉴 于使用一种通用的表述，本文亦称“作品标题”。但如果以后会将其纳入立法，建议立法使用 “作品名称”的表述。作品标题是其所指作品的一个重要组成部分，它具有高度抽象概括性，是作品思想

4、内容 的集中表达。一方面，作品标题按字义理解在一定程度上（当然不是全部）概括了整部作品 的思想内容；另一方面，作品标题还可以在熟悉其所指作品的公众中形成一种印象-这种印 象除了作品标题按字义理解可概括的作品的思想内容外，还有标题在字义上所概括不了的东 西。因此，作品标题“使作品具有个性特色，并能追忆或提示作品内容，同时还有一种鉴别 能力，他可避免同其他作品混淆，还可在作品和作品已获得的成功（即指该作品是知名作品 -笔者注）以及作者之间建立起联系”。本案最大的一个争议点，是作品的名称是否受著作权法保护的问题。按照视频里郑胜利 教授所说的，我国著作权法并没有给作者排除他人使用作品名称的权利。一般说

5、来，作品的 名称不构成作品，不能受到著作权法的保护。因为在一般情况下，作品的名称几乎不可能构 成具有独创性的作品。作品的名称一般比较短小，或者概括地反映作品的内容，或者让人容 易了解作品的主题，其本身难以构成具有独创性的作品。 因此，在通常情况下，著作权 法并不保护作品的名称。案例中赵季康的请求是缺乏法律依据的。虽然她认为自己是第一个 提出“五朵金花”的提法的人，但这是一个难以证明甚至是无法证明的问题。而且“五朵金 花”这样的名称比较短小，很难体现出独创性。从现行的著作权法来看，作品的名称并不是其主要的保护对象。然而，为什么著作权法不保 护作品的名称。应该说，著作权要保护的是智力成果。要不要保

6、护、要如何保护以及要保护 多久，是著作权法要解决的问题。要解决这些问题，需要对智力成果的社会价值有一个评价。 我们将所有人对一个包含智力成果的作品的估价，减去生产和推广的净成本之后的价值，称 为创作该智力成果的最优社会价值。 这种价值概念，对是否有必要创作一项智力作品的 问题，就有很大的借鉴意义。如果一项作品的创作成本小于它的最优社会价值，那么就应该 创作它。也正是这样，著作权等知识产权的设置才有意义。在竞争者能够复制创作者的作品之前，创作者只能在一个有限的时间段里获得利润。这 对于创作者来说是一种打击，而发明创造又是人类最大的一笔财富。因此，著作权的设置是 必须的。法律赋予了创作者著作权，创

7、作者就可凭此对包含有其智力成果的种种产品形成垄 断，由此，就会增加生产智力作品的激励。因此，设置著作权的一大好处，就是可以促进智 力作品的创造和生产，从而推动社会的进步和发展。在案例中，虽然曲靖卷烟厂认为五朵金花是法人作品，但法院还是确认五朵金花 的文学剧本的作者为赵季康和王公浦，这是对赵季康和王公浦的创作的肯定。五朵金花 文学作品的创作，对电影五朵金花的拍摄和推广，以及对白族文化的传播都很有意义。 法律以著作权的方式肯定这样的创作，对创作者来说是一种最大的激励。因为这不仅能给作 者带来“生命的骄傲”（赵季康就把五朵金花看做其生命的骄傲），也能为作者带来财产 上的利益。可是，在当时的中国，赵季

8、康和王公浦并没有因此享受到应有的利益，相反地， 在文革期间还因此遭受迫害。这样的背景，让我们更能体会著作权的保护以及法治的重要性。对著作权的保护进行法律经济学的分析，就要对其保护与否进行一个利益比较。因此， 我们需要分析著作权保护的缺陷。上文提到垄断不仅能够保护创作者的权益，而且能够激励 智力作品的创造和生产。但是，垄断也有明显的缺陷。垄断定价可能会导致智力作品生产不 足及推广滞后，这在垄断价格远高于生产的边际成本时，会更为严重。这样看来，著作 权的设置，也可能会给文明的传播和交流带来阻碍。因此，法律不仅要设置著作权，还要设 置著作权的范围以及期限等等，以求达到利益的平衡。我们可以这样理解，我

9、国现行的著作权法中，赋予著作权人的权利，是为了维护作者或 权利人的利益。而对权利的限制和例外情形的规定，是社会公共政策对作者或权利人行使权 利的限制。这种利益的限制和权衡，为的是追求社会价值的最优。法律不仅要保护个人的利 益，也要考虑社会的公共利益。平衡作品的创作者与社会公众之间的利益，是贯穿于著作权 法始终的一个基本原则。对于作品名称是否应受保护的问题，郑胜利教授在节目中举了一个例子。比如他编写了 一部知识产权法教程，那么，“知识产权法教程”这一名称并不受保护，其他作者或者编 者也可以使用。如果法律保护这样的名称，哪怕这个名称是有某位作者第一次提出，但是保 护这样的名称，对他人编写相关的教材

10、是一种很大的限制，而且名称本身是一种通用的说法， 确实没有什么智力含量。“五朵金花”的名称也是类似的。名称本身是很简短的，哪怕作者 是独立地第一个提出的，本身这样的名称创造性就比较低。“金花”是白族女性的常用名字， 别人在其他领域或其他作品用到这样的提法也是正常的。如果法律保护这样的名称，不仅会 对他人的创作形成不必要的限制，而且，就算别人“侵权”，权利人本身也很难证明。对法律进行经济分析，不仅要考虑个人的利益，还要考虑社会的公共利益。我国大陆的 香烟一般都包装精美，而且香烟的品牌名字也都起的比较受人欢迎。而在国外，香烟的包装 一般以警示性为主，有一种让人敬而远之的感觉。相比于国内，这样的做法

11、更有利于普通民 众的戒烟，尤其是对于还为抽过烟或者刚开始抽烟的人来说，烟盒上的包装是很有效果的。 案例中，“五朵金花”这样的香烟品牌听起来就比较诱人，而且在烟盒上的图案是五个美丽 的白族少女，吸烟有害健康的字样是很不起眼的。从法律经济学的视角分析，对于香烟的生 产和包装等问题，我国需要做出更多的规定和限制。我认为，本案中还有一个问题值得我们深思。在案例中，双方对作品的名称是否受保护 这一问题是有争议的，有争议的原因就在于法律没有明确的规定。也就是说，著作权法在这 一问题上，权利保护的界限并不清晰。作品标题的法律保护问题在理论界可谓只是一个“小问题”，但在司法实践中却往往是 个疑难问题。国家商标局曾驳回了将电影红高粱标题注册为白酒商标的申请，却接受了 将儿童歌曲娃哈哈标题注册为饮料商标的申请，理由何在，不得而知。由此可以看出， 对于作品名称是否受保护的问题，我国著作权的设置是不合理的。注释：案情介绍主要依据于中国法庭中的五朵金花引发的著作权纠纷罗竹风主编：汉语大词典（4），汉语大词典出版