反倾销损害调查中同类产品认定问题比较探究

1、反倾销损害调查中同类产品认定问题比较研究【内容提要】同类产品的认定是确定国内产业的基础，在反倾销损害调查中具有重大意义。在反倾销立法上，一方面应明确规定同类产品的具体认定标准，从而为调查机关认定同类产品提供指导。但另一方面，由于同类产品的认定特不复杂，因此必须规定这些标准是非强制性的、不分等级的和非穷尽性的，且调查机关还能够依照案件的具体情况，考虑其认为相关的任何其他标准。中国的相关立法已较为完善，但事实上践在局部地点仍有进一步完善的必要。 【关键词】反倾销 损害调查 同类产品 认定 AbstractThe defining of like products，which is the basi

2、s of determination of domestic industry,is of great sighficance in the injury investigation.on the one hand，concrete standards should be prescribed in the antidumping legislation to provide instructions for the investigating authoritys defining.On the other hand，since the defining of like products i

3、s so complicated，those standards should be non-compulsory，non-graded，and non-inclusive，and the investigating authority should be given the right to consider any other pertinent standards case by case.Although Chinas legislation concerned is improved a lot，itspractice needs to be improved. Key Wordsa

4、ntidumping；injury investigation；like product；defining 同类产品（like product）是反倾销法上的一个重要概念。在反倾销损害调查中，调查机关需要依据生产同类产品的国内生产商的范围来界定国内产业，并进一步确定倾销进口产品是否对国内产业造成损害。因此，同类产品的认定是确定国内产业的基础，在损害调查中具有重大意义。 那么如何认定同类产品呢？那个问题在反倾销法上一直存在较大的争议。本文拟结合WTO反倾销协定及实践、多哈回合反倾销谈判中的相关提案、美国和欧共体的相关立法与实践，对损害调查中的同类产品认定问题进行比较研究，并在此基础上，提出完善中

5、国相关立法与实践的建议。 一、WTO反倾销协定及实践WTO反倾销协定第26条规定，“本协定所用同类产品一词应解释为指相同的产品，即与被调查产品在各方面都相同的产品，或假如无此种产品，则为尽管并非在各方面都相同，但具有与被调查产品极为相似特点的另一种产品。”由此可见，同类产品原则上应为与被调查产品完全相同的产品。但在不存在完全相同的产品的情况下，同类产品也能够是与被调查产品具有极为相似特点的另一种产品。 笔者以为，尽管第26条对同类产品的概念进行了解释，然而该条的规定全然无法用来认定同类产品。这是因为：其一，在实践中几乎不存在与被调查产品完全相同的产品，故采纳产品是否完全相同这一标准来认定同类产

6、品不具有太大的实际意义。其二，关于何谓“具有与被调查产品极为相似特点”，第26条全然没有作出任何讲明，故用其作为认定同类产品的标准不具有可操作性。能够讲，第26条没有对认定同类产品的标准提供明确的指示。这实际上就把如何认定同类产品留给调查机关自由裁量。 从现有的WTO争端解决案件来看，也只有2004年的“美国对加拿大软木最终倾销裁决案”涉及第26条的含义。然而在该案件中，专家组没有对同类产品的具体认定标准展开讨论。相反，专家组以第26条无明确规定为由，坚决维护了调查机关在认定同类产品上的自由裁量权。 另外，尽管第26条应同时适用于倾销和损害调查时期，但由于第26条缺乏明确的推断同类产品的标准，

7、调查机关在倾销和损害调查中认定的同类产品可能会有所不同，尤其是在倾销和损害调查分不由不同的调查机关进行时。在倾销调查中，同类产品一般是指外国（出口国）同类产品；在损害调查中，同类产品是指国内（进口国）同类产品。尽管在两种情况下，比较的基准差不多上被指控为倾销的进口产品，为倾销或损害认定的目的而与该产品进行比较的产品差不多上同类产品，然而最终确定为同类产品的范围却有可能不同。只是，从确保反倾销调查程序的统一性、确定性与可预见性的角度来讲，调查机关应在倾销和损害调查中确立一个的同类产品。WTO专家组在2003年的”欧共体对巴西可锻铸铁管或管件征收反倾销税案”中也指出，第26条所界定的同类产品应适用

8、于整个反倾销调查过程，因此调查机关有义务将倾销和损害调查中的同类产品的范围保持一致。 二、多哈回合反倾销谈判中的相关提案多哈回合谈判为最新一轮的WTO多边谈判，该轮的谈判结果将直接关系到WTO反倾销协定的修订问题。迄今为止，已有一些成员方就同类产品的认定发表了自己的看法： 加拿大建议把同类产品分成两类：其一，用来确定国内产业的国内同类产品；其二，用来计算正常价值的国外同类产品。在第一种情况下，调查机关分析的是被调查进口产品对此种产品的国内生产商造成的不利经济阻碍，故应考虑阻碍经济分析的一切产品特征。而在第二种情况下，调查机关更关怀选出一种国外同类产品，以便进行价格比较，并最终计算出倾销幅度。因

9、此，加拿大建议在反倾销协定第26条中增加以下规定：第一，确定国内同类产品应依据所有相关的产品特征，如产品的物理特征（包括技术规格和质量）和市场特征（包括终端用途、可替代性、定价水平和发货渠道等）。第二，确定国外同类产品应依据产品可能阻碍价格的、一切相关物理特征，包括产品的技术规格和质量。 阿根廷认为，应确立界定同类产品的标准。阿根廷建议，在确定同类产品时，除了其他标准之外，下列标准能够用作一个非穷尽性清单的一部分：物理特征和用途、可替换性的程度、对质量的考虑、功能、技术规格、关税分类、用户的感受、通常的分销渠道、国内市场的重叠地理区域以及价格水平。尽管“日本酒类饮料税收案”确定的那些标准已为成

10、员方所同意，但必须注意到上诉机构在该案中阐明：同类的概念是一个具有弹性的相对概念。同类的弹性在适用不同WTO协定条款的不同地点伸展和收缩。因此，有必要在反倾销协定的框架下并依照WTO案例所提供的解释确立用来认定同类产品概念的某些标准。考虑到标准清单是解释性的（非穷尽性的），故尽管它将调查机关的自由裁量权限制在某些可预测的限度之内，然而这些标准不能削弱调查机关评估具体案件特定情况的权力。 澳大利亚也发表了与阿根廷相类似的看法。中国香港对加拿大的建议提出了反对意见，认为同类产品的定义应该统一适用于整个反倾销调查。中国没有就此问题发表自己的看法。 笔者以为，尽管同类产品的定义在争端解决机构的裁决如“

11、日本酒类饮料税收案”中差不多得一定程度的澄清。但从法理上讲，这些案件全然不涉及反倾销协定，故不能用来解释反倾销协定框架下的同类产品概念。因此，有必要在反倾销协定的框架下，确立用来认定同类产品的某些标准。较为现实的选择是在不改变第26条差不多框架的前提下增加若干同类产品的认定标准，如物理特征和用途、可替换性的程度、对质量的考虑、功能、技术规格、关税分类、用户的感受、通常的分销渠道、价格水平等。但与此同时，第26条还必须规定，这些标准是不分等级的、非穷尽性的，而且调查机关还能够依照案件的具体情况，考虑其认为相关的任何其他标准。此外，如前所述，从确保反倾销调查程序的统一性、确定性与可预见性的角度来讲

12、，调查机关应在倾销和损害调查中确立一个的同类产品。因此，没有必要如加拿大所建议的那样，对国内同类产品和国外同类产品进行区分。 三、美国的相关立法与实践为确定被调查的进口产品对一个美国产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，美国国际贸易委员会（International Trade Commission）首先需要界定“国内同类产品”。1930年关税法规定，“国内同类产品”是指“相同的产品，或者在无此产品的情况下，应为在特征和用途上与被调查产品最为相似的产品”。 从实践来看，确定适当的国内同类产品对美国国际贸易委员会只是一个事实推断，国际贸易委员会在个案的基础上适用“相同”或者“特征和用途上最为相似

13、”的法律标准。具体论述如下： （一）差不多认定方法 在认定国内同类产品时，国际贸易委员会一般考虑六个因素：（1）物理特征和用途；（2）可替代性；（3）销售渠道；（4）消费者和生产者对产品的感受；（5）通常制造设施，生产过程，以及职员；（6）价格。无因素是决定性的，国际贸易委员会能够依照一个特定调查的事实，考虑其认为相关的任何其他因素。国际贸易委员会在可能的同类产品中寻求清晰的区分界限，并忽视轻微的差异。尽管国际贸易委员会必须同意商务部关于被控倾销进口产品范围的裁决，然而国际贸易委员会决定哪些国内产品与商务部确定的进口产品相同。 国际贸易委员会通常依照这六个因素来对国内同类产品进行认定。比如在“

14、对中国人造靛蓝反倾销案”中，应诉者主张，应该把食品行业使用的靛蓝粉末和纺织行业使用的靛蓝糊剂认定为不同的同类产品。然而，国际贸易委员会裁决用于食品着色的靛蓝和纺织用途的靛蓝属于同一种同类产品，要紧理由如下：尽管用于食品着色的靛蓝和纺织用途的靛蓝在物理特征上存在不同，并在化学成分上也有轻微差异，但从化学性质上讲它们差不多上靛蓝。而且，用于食品着色的靛蓝能够专门容易地被转变成糊剂供纺织行业使用。在最后时期之前，两者的制造过程并无显著差异。在最后时期时，用于纺织行业的靛蓝经历稀释过程并被转变成糊剂，而用于食品着色的靛蓝则经历另外的提纯。然而，在严格的化学合成时期，用于食品着色的靛蓝和用于纺织的靛蓝都

15、利用同样的设施和相同的职员。 （二）半成品分析方法 在确定国内同类产品时，国际贸易委员会一般采纳上述差不多方法，然而在确定上游产品和下游产品是否属于同一种同类产品时，国际贸易委员会通常使用半成品分析方法（semi-finished products analysis）。在半成品分析中，国际贸易委员会审查：（l）上游产品是否专门用于下游产品的生产或具有独立用途；（2）上游和下游产品是否被察觉到有单独的市场；（3）上游和下游产品物理特征和功能的差异；（4）上游和下游产品成本或价值的差异；（5）转变上游产品到下游产品过程的重要性和程度。 只是，必须指出的是，国际贸易委员会在过去调查中一般裁决，国内同

16、类产品不应包括使用被调查产品制造的下游产品，除非下游产品自身也被包括在被调查产品的范围内。国际贸易委员会认为，假如下游产品被包括在国内同类产品内，那么国内产业必须包括不生产而只购买被调查产品以制造下游产品的公司。这些公司的利益可能与产品生产者不同，而且把这些公司包括在国内产业之内可能曲解国际贸易委员会对产业条件的评价。 半成品分析方法在专门多案件中也得到了应用。例如，在“对中国DAS和SFWA反倾销案”中，为确定DAS和SFWA是否构成一种国内同类产品，国际贸易委员会应用了半成品分析方法。DAS是一种用来生产SFWA的化合物。SFWA是人造有机产品，通常在某些纺织品、纸、和清洁剂的生产中用作荧

17、光增白剂。国际贸易委员会经调查发觉：尽管把DAS转变成SFWA是一个高成本的、复杂的过程，然而所有的国产DAS都专门用于下游产品的生产；国产DAS缺乏独立的用途；国产DAS缺乏独立的市场；DAS和SFWA都具有给予荧光的功能，因此，国际贸易委员会认为DAS和SFWA属于同一种国内同类产品。 四、欧共体的相关立法与实践欧共体384/96条例第1条第4款规定，“为本条例的目的，同类产品一词应被解释为是指在所有方面均与被调查产品相一致的产品，或者在不存在这种产品的情况下，尽管不是在所有方面都与被调查产品相一致，但其特征与之极为相似的其他产品”。 由那个定义来看，欧共体对同类产品的定义与反倾销协定的规

18、定几乎完全一致。这一定义特不强调产品的物理特征，要求国内产品必须与被调查产品相同或近似相同，才能被认为是同类产品。因此，假如两者之间在物理特征上没有特不紧密的联系，而仅仅是相似或者在用途上能够相互替代，那么，即使它们在市场是相互竞争的产品，也不能认为是同类产品。 然而，从实践来看，欧共体对同类产品的认定并非完全依靠物理特征。实际上，欧共体在同类产品的认定上经历了从狭义认定到广义认定的过程。在1984年往常，欧共体委员会（European Commission，简称欧委会）通常狭义地认定同类产品。只有在进口产品与共同体产品间存在紧密的物理关系时，欧委会才会把共同体产品认定为同类产品。关于那些生产

19、类似于进口产品或与之有替代关系的产品的共同体生产商，反倾销法则不予爱护。1984年以后，欧委会的实践发生了变化，开始更宽泛地对同类产品进行解释。假如共同体产品与被调查产品在市场上相互竞争，则物理特征上的细微区不并不必定导致认定两者不属于同类产品。逐渐地，欧委会从强调产品的物理特征转移到强调它们在市场中的最终用途和可替代性。 尽管与美国不同，欧委会并没有在案件中明确指出在认定同类产品时一般考虑哪些因素。但从实践来看，欧委会在审查产品是否为同类产品时，考虑的要紧也是物理特征、最终用途、可替代性、消费者的感受、价格等因素。 比如在1999年“对巴西、捷克、日本、中国、韩国、泰国可锻铸铁管或管件反倾销

20、案”中，一些应诉生产商认为，欧共体厂商生产的铸铁管件与被诉倾销的铸铁管件不是同类产品，因为前者使用的是白心管件（white heart fittings），后者使用的是黑心管件（black heart fittings），这两种管件的生产过程和等级不同，不属于同类产品。然而，基于以下缘故，欧委会认为白心管件和黑心管件属于同类产品：其一，白心管件和黑心管件的区不仅仅在于退火过程不同。白心管件一般在1100下煅烧80到120小时，黑心管件一般在900了煅烧50到80小时。退火过程不同导致二者炭含量不同，白心管件几乎不含炭，而黑心管件的含炭量则比较高。从物理特性上讲，白心管件比黑心管件更有弹性、抗压

21、性，更适宜用于对抗压力比较高的环境。然而，除了含炭量和物理特征上稍有差异外，两种管件的市场占有率、最终用途、物理特征、相互替代性差不多上相同的。其二，国际上普遍采纳的欧洲标准 EN 10242和国际标准 ISO 49都把黑心管件和白心管件划归同一个产品编号项下，这也证明了二者应该被视为同类产品。其三，铸铁管件的中间商和消费者在经销和使用白心管件和黑心管件时也没有对二者进行详细的区分；它们的价格往往差不多上相同的。 五、中国的相关立法和实践中国第12条规定，“同类产品是指与倾销进口产品相同的产品；没有相同产品的，以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品”。那个定义差不多上与反倾销协定的相同。

22、 依照第11条的规定，在确定同类产品时，调查机关能够考虑产品的物理特征、化学性能、生产设备和工艺、产品用途、产品的可替代性、消费者和生产者的评价、销售渠道、价格等标准。从条文的所用的“能够”和“等”等词来看，这些标准既不是强制性的，也非穷尽性的。在认定同类产品时，调查机关能够依照案件的具体情况考虑其他因素。 从实践来看，在生效（2003年11月17日）以后裁决的反倾销案件中，调查机关差不多上差不多上按照这些标准对同类产品进行认定。比如在“对原产于美国、日本、韩国的进口非色散位移单模光纤反倾销案”中，在认定国内同类产品时，调查机关对中国国内生产的G652单模光纤与被调查产品的物理化学特性、原材料

23、、生产设备和工艺、产品用途、消费者和生产者的评价及价格、销售渠道和产品的可替代性等因素进行了考察。通过对以上因素的考察，调查机关认定中国国内生产的G652单模光纤与被调查产品的物理化学特性、原材料、生产设备和工艺、产品用途、销售渠道等方面差不多相同，消费者和生产者均认为两者都能够满足国内要求，两者的价格具有竞争性。因此，中国国内生产的G652单模光纤与被调查产品具有可替代性，属于同类产品。 六、结论（一）同类产品的认定 由于WTO反倾销协定第26条没有对同类产品的认定提供明确的指示，因此，成员方在同类产品的认定上具有几乎完全的自由裁量权。然而，这并不意味着成员方调查机关会任意扩大或缩小同类产品

24、的范围。事实上，同类产品的认定是一把双刃剑。一方面，不适当扩大同类产品的范围，会造成打击面过大，同时也加大了证明损害存在的难度，有时甚至会导致无损害的裁决。另一方面，认定同类产品的范围过窄，尽管有利用证明损害的存在，但由于涵盖的产品范围有限，反倾销措施所造成的威摄力不足，难以有效遏制倾销行为。因此，认定同类产品过于宽泛或过于狭窄都不利于反倾销措施的有效使用。相反，只有合理的界定同类产品的范围，才真正地有利于使用反倾销措施爱护国内产业。 从实践来看，进口产品与国内产品完全相同的情况特不罕见，它们之间往往或多或少存在一定程度的差异。以化工产品为例，就确实是化学方程式完全相同的产品也可能因纯度不同而

25、存在差异。因此，同类产品的认定特不复杂，调查机关不能只固定地考虑若干因素，而是需要依照案件的具体情况考虑相关因素，以便对同类产品进行准确地认定。此外，在不同的案件中，各因素的重要性可能也不同。有鉴于此，在反倾销立法上，一方面应明确规定同类产品的若干具体认定标准，如物理特征和用途、可替换性的程度、对质量的考虑、功能、技术规格、关税分类、用户的感受、通常的分销渠道、价格水平等，从而为调查机关认定同类产品提供指导。但另一方面，必须规定，这些标准是非强制性的、不分等级的、非穷尽性的，而且调查机关还能够依照案件的具体情况，考虑其认为相关的任何其他标准。 （二）对完善中国相关立法与实践的考虑 总体来讲，在

26、进一步细化反倾销协定的颁布后，中国有关同类产品认定的立法已相当完善，不仅与反倾销协定的规定保持一致，而且显然还在一定程度上借鉴了欧美的先进做法。只是，就同类产品认定的实践而言，中国在局部地点仍有进一步完善的必要。 从WTO成员方的反倾销实践来看，在有些反倾销案件中，特不是针对医药化工类产品的案件（如前文所提到的），往往会涉及到上游产品和下游产品是否属于同一种同类产品的问题。在这种情况下，可能需要采纳专门的方法来界定国内产品。以美国为例，在确定国内同类产品时，国际贸易委员会一般采纳传统的六因素方法进行分析。然而，在确定上游产品和下游产品是否属于同一种同类产品时，国际贸易委员会通常使用半成品分析方

27、法。 中国的反倾销实践目前还未涉及那个问题，尽管有关医药化工类产品的案件为数并许多。只是，依照第11条的规定，调查机关能够依照案件的具体情况考虑任何其他的因素。因此，假现在后在案件中碰见这种情况，调查机关能够参考美国的做法对下列因素进行审查：（1）上游产品是否专门用于下游产品的生产或具有独立用途；（2）上游产品和下游产品是否被察觉到有单独的市场；（3）上游产品和下游产品物理特征和功能的差异；（4）上游产品和下游产品成本或价值的差异；（5）转变上游产品到下游产品过程的重要性和程度。 【作者介绍】中山大学法学院讲师，法学博士，要紧研究：国际经济法。 注释与参考文献U.S.-Final Dumpin

28、g Determination on Softwood Lumber from Canada， WT/DS264/R，adopted 31 August 2004 WT/DS264/R，paras.7.1577.158. European CommunitiesAntiDumping Duties on Malleable Cast Iron Tube or Pipe Fittings from Brazil，WT/DS219/R，WT/DS219/AB/R，adopted 22July 2003 WT/DS219/R，para.7247. Proposal on Like Product a

29、nd Product Under Consideration，Communication from Canada，TN/RL/GEN/26，1December 2004 Japan-Taxes on Alcoholic Beverage，WT/DS8/R，WT/DS10/R，WT/DS11/R；WT/DS10/AB/R，WT/DS11/AB/R，WT/DSll/AB/R，adopted 1 November 1996“日本酒类饮料税收案”是有关GATTl994第32条（国民待遇）的WTO争端解决案件。然而，这些解释经常为后案所引用，从而为WTO协定框架内同类产品的界定提供了重要的参考。 Com

30、munication from Argentina，TN/RL/W/81，23 April；2003；Replies by Argentina to Comments and Questions by Egypt（TN/RL/W/8l and TN/RL/W/67），TN/RL/W/l44，2 September 2003 “Like Product”within the Meaning of the WTO Anti-dumping Agreement,Submission by Australia,TN/RL/W/91,1 May 2003；Questions fromHong Kong，

31、China on Papers Submitted to the Negotiating Group on Rules，TN/RL/W/l09，19 May 2003 19 U.S.C.1677(10)美国现行的反倾销差不多法为经多次修订后的1930年关税法。1979年，美国国会通过了1979年贸易协定法，该法废止了在美适用近60年的1921年反倾销法，并决定在美国1930年关税法中增加第7章来实施GATT反倾销协定，同时把1921年反倾销法及以后历次修订的差不多内容包括在内。自此，1930年关税法取代1921年反倾销法成为美国新的反倾销法律。1930年关税法历经1984年贸易与关税法、198

32、8年综合贸易与竞争法、1994年乌拉圭回合协定法等的多次修订。 NEC Corp.V.Department of Commerce，36 F.Supp.2d 380，383（CtIntl Trade l998）；Nippon Steel CorpvUnited States，19 CIT 450，455（1995）；Torrington CovUnited States，747 F.Supp.744，749（Ct.Intl Trade 1990），affd，938 F.2d 1278（Fed.Cir.1991）. Nippon Steel Corp.v.Unital States，19 CIT

33、 450，455（1995）；Timken Co.v.United States，913 F.Supp.580，584（Ct.Intl Trads 1996）. S.Rep.No.249，96th Cong.，1st Sess.，1979.国会指出，对国内同类产品不应作狭义的解释，以致于仅仅因为产品之间在物理特征或用途上的细微差不就得出它们不属于同类产品的结论，也不应由此拒绝对受到倾销进口产品不利阻碍的国内产业进行考虑。转引自 Synthetic Indigo from China，Inv.No.731-TA851（Preliminary），USITC Pub.3222，August 1999

34、. Hosiden Corp.v.Advanced Display Mfrs.，85 F.3d 1561，1568（Fed.Cir.1996）； Torrington Co.v.United States，747 F.Supp.744，749（Ct.Intl Trade 1990），affd，938 F.2d 1278（Fed.Cir 1991）. Synthetic Indigo from China，Inv.No.731TA-85l（Preliminary），USITC Pub.3222，August 1999. Low-Enriched Uranium from France，Germa

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