2013年司法考试全真模考二试卷三答案解析

1、2013 年国家司法全真模考（二）试卷三一、单 选择题每题所设选 中只有一个正确150 题，每题 1 分，共 50 分。，多选或不选均不得分。本部分1.：B：“工伤概不负责”的条款，了公序良俗原则，该免责条款也属于不当免除自己责任的条款，应当无效。B 选正确，AD 选损害赔偿请求权其父母可以继承，C 选误。乙误。后，其继承人概括承继其权利义务，2.：C：根据精神损害赔偿司法解释第 7 条的规定，自然人后其或者遗体，死者的配偶、父母和或其他近亲属可要求精神损害赔偿。并且的墓地被毁坏，其近亲属受有损失，此部分也可要求赔偿。因此，C 选正确。的行为，应承担法律责任，A 选误，B 选误。，非权利主体，

2、不享有身体权，D 选误。3.：C：合同法第 17 条规定，要约可以撤回。撤回要约应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。甲公司撤回要约与要约同时到达受要约人，因此，甲公司的要约已经撤回。A 错误。根据合同法第 21 条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”由此，承诺为有相对人的意思表示，必须由受要约人承诺，因为要约只是使受要约人取得了承是其发出的要约，B 错误。根据合同法诺资格，而丙公司并非受要约人，因此其发出第 20 条：“有下列情形之一的，要约失效：（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”又根据合同法第 30 条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作

3、出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”可知乙对要约做出实质性变更，甲发出的要约无效，乙的回复只能是新要约，C 正确。要约由于乙公司对其内容的实质性变更而失效，虽然甲公司的要约不得撤销，但要约由于乙公司的行为而失效。D 错误。4.：A：本题考查的是表见和狭义的无权。如果不能提供委托书的，狭义的无权，相对人即茶厂有催告权，根据合同法第 48 条第 2 款的规定：“相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出

4、。”因此，A 选 期限错误，当选。如果能提供的委托书，则的行为表见，尽管应承担的的权终止，但相对，履行合同，人茶厂上为善意，有理由相信有权，此时B 选正确，不当选。根据民法通则第 66 条第 4 款的规定：“第三人知道行为人没有权、权或者权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”，如果茶厂明知无权，应与为的损失承担连带责任，C 选正确，不当选。民法通则第 66 条第 1 款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”所以 D 选正确，不当选。5.：B时效是指权利人在法定期间内使权利即丧失请求依法保护其民事权利的法律制度。除斥期间，又

5、称预定期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律。时效和除斥期间有诸多不同：（1）要件不同。时效需要同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人使权利的事实状态，权利人行使权利，则时效中断，重新计算；除斥期间只需一个要件，即法定期间的经过，权利人行使权利也不发生期间中断。（2）适用对象不同。时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权。（3）法律效力不同。时效届满之后，实体权利本身并不因此消灭，权利人丧失的是胜诉权；除斥期间届满，权利人丧失实体权利。（4）期间性质不同。时效是可变期间，适用中止、中断和延长的规定；除斥期间是不变期间，不适用中

6、止、中断和延长的规定。由以上分析可知，ACD 选正确，B 选不正确，本题应选 B 选B 选中，根据时效司法解释的相关规定，时效期间经过的效果是人产生了抗辩权，可以对抗债权人的请求权的行使，债权本身并不消灭，所以实体权利。时效期间经过不消灭6.：C：责任法第 49 条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本题中，汽车所有人租赁公司并无过错，因此不承担责任，A 选 表述错误。根据本条规定，由保险公司在机动车强

7、制保险责任限额范围内予以赔偿。部分，由机动车使用人承担赔偿责任。因此保险公司只在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，部分是不予赔偿的，B 选误。本题中，张三违章驾驶，张三作为使用人应当承担这部分损失，C 选正确。张三违章驾驶，张三作为使用人应当承担这部分损失，“错误，D 选不选。自行承担”的表述7.：C：物权法第 199 条规定：“同一向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”第 187 条规定：“以本法第 180

8、 条第 1 款第 1至第 3规定的或者第五规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”所以甲未办理抵押登记，抵押权并未生效，其不享有抵押权。乙丙的抵押权受偿顺序按照登记的先后分配，丙登记在先，最先获得清偿 500 万；其次是后登记的乙，获得 300 万；甲不享有抵押权，在本题情形下不能就拍卖价款获得清偿，故本题应选 C 选ABD 选误。8.：C：我国物权法第三章规定的是物权的保护方式，既有民法的保护，又有行政法、刑法的保护方式；在民法的保护中，既有物权请求权又有债权请求权，比如第 37 条规定的是损害赔偿请求权。所以，A 选正确。物权请求权是否适用时效存在争议，但是排

9、除妨害、消除不适用时效已经达成共识，因为此两种对物权的妨害状态具有持续性。因此，B选正确。物权请求权属于相对权，存在于物权人与妨害物权行使者之间，C 选误。物权请求权也是请求权，可以适用债权的有关规定，例如请求权的行使方式等，D 选正确。9.：D：遗失物属于占有脱离物，属于有主物，而先占的对象是无主物。本题中，即使乙误认为该书是无主物、抛弃物，也不能成立先占。所以，A 选能力的要求，行为能力只是针对法律行为而言。所以，B 选误。先占属于事实行为，没有行为误。先占需要以所有的意思而占有，其占有属于占有。乙并没有将该皮包变为自己所有的意思，不先占。C 选误。先占取得所并不是基于他人的意思和权利，是

10、法律规定的效果，属于原始取得。D 选正确。10.：D：担保法解释第 19 条第 1 款规定：“两个以上保证人对同一同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”本题中，乙和丙乙保证人签字，未约定数额和方式，属于连带共同保证。而且，乙丙与人甲之间也是连带责任关系。所以，ABC 选正确。D 选误。11.：D：本题中没有约定保证期间，因此法定的保证期间为 6 个月，履行期届满之日起开始计算。又担保法第 24 条规定，债权人与人协议变更主合同的，应当取得保证人同意，保证人同意的，保证人不再承担保证责任。甲与乙协议推迟还款期限，属于对主合同的变更，必须取得保证人丙

11、的同意，而本题中丙仅表示口头同意。因而，推迟还款期限对丙不发生效力。保证人丙仅对变更前的主合同承担保证责任，自开始计算。甲到期不能还款时，早已过了保证期间，丙无需承担保证责任。原履行期届满12.：C承担只需要征得债权人同意即可，本题中债权人乙公司同意转移就发生效力。保证人丙的同意与否只会影响到丙的保证责任，对移转的效力不生影响。A 选误。根据担保法第 23 条，保证人同意，债权人人转让的，保证人对其同意转让的不再承担保证责任。因此，对于转让的 20 万元丙不再承担保证责任，而对于未转移的 10 万元仍需承担保证责任。所以，C 选正确，BD 选误。13.：D：合同法第 57 条规定：合同无效、被

12、撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，故 A 选正确。合同法第 98 条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和条款的效力，故 BC 选 正确。由于合同解除的效力就是消灭履行效力，所以 D 选误，当选。14.：A：甲不具有在同一时间制造两艘游艇的能力，甲的行为属于可能不能履行对乙的的行为。根据合同法第 68 条规定，乙可以行使不安抗辩权，履行自己的义务。A 选正确。乙可以行使不安抗辩权，B 选求解除合同并赔偿损失。债权具有误。乙行使不安抗辩权不属于违约行为，甲不可因此要性，D 选误。15.：A：本题涉及技术服务合同中受托人利用委托人提供的资料完成的新成果的归属

13、问题。依据合同法第 363 条的规定，对该成果的归属，双方没有约定的，归受托人。故本题为 A。16.：A：著作权法第 37 条第 1 款规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出）应当，并支取得著作权人，并支付。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人付。故王新演唱的歌曲应当取得的并支付。A 选说法正确，当选，B选说法错误，不当选。第 38 条第 1 款第（五）和第 2 款规定，表演者对其表演享有下列权利：（五）他人、录有其表演的制品，并获得；被，并支付人以前款。因此，第（三） 至第（六） 规定的方式使用作品，还应当取得著作权人CD 选说法均错误，不当选。17.：D：专利法第 11 条规定，

14、发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何或者个人专利权人，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何或者个人专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。ABC 三选都属于专利权的情形，不当选。第 69 条第（四） 规定，有下列情形之一的，不视为专利权：（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；因此，D 选中，某为了实验使用该专利不对专利权的，当选。18.：C：商标法第 52 条第（

15、四）规定，有下列行为之一的，均属商标权：（四）商标人同意，更换其商标并将该更换商标的商品又投入市场的；故 A 选误，C 选正确；第 56 条前两款规定，商标权的赔偿数额，为人在期间因人为制止所受损失难所获得的利益，或者被人在被期间因被所受到的损失，包括被行为所支付的合理开支。前款所称人因所得利益，或者被人因被以确定的，由根据行为的情节给予五十万元以下的赔偿。因此，如果能够确定乙公司所受到的损失，则按照受到的损失确定赔偿数额，并不是说只要造成损失，乙公司的赔偿数额就应得到支持，B 选误。即使不能确定所得利益或所受到的损失，根据19.行为的情节，而不是一概支持乙的请求，D 选：D误。：不当得利的要

16、件：一方获得利 益，一方损失，获得利益与损失之间有直接关系，获得利益无法律上的依据。人清偿未到期的，视为提前偿还，A 选不为不当得利，不当 选。法律的强制性规定，赌资应予没收，而非不当得利予以返还，B 选不为不当得利，不当选。养对生父母虽无赡养义务，但依原则，其对生父母所给付的赡养费应视为履行道义义务。C 选不为不当得利，不当选。D 选符合不当得利的构成要件，不当得利，当选。20.：D：无因管理是指没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务的行为。根据民通意见第 132 条规定，在无因管理中所受到的损失也可以要求受益人偿付。程某的损失是由于无因管理行为导致的，虽然其放置燃烧的煤炉了，但是并不能

17、说无因管理行为与损害无因果关系。因而，该损害仍是无因管理引起的。就此损失，程某要求受益人偿付。因此，A 选误，D 选正确。无因管理不要求必须达到预期的效果，所以 B 选误。该题是产生了无因管理之债，而非之债，所以 C 选误。21.：A法司法解释（二）第 22 条第 1 款规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出：资的，该出资应当认定为对自己A 选正确。的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。”由此，22.：B法解释一第 8 条规定：“当事人依据：法第十条规定向申请无效的，申请时，法定的无效情形已经的，不予支持。”本题结婚时未达法定婚龄的理由，申请时已经，故本题只能选 B 选ACD 选误。2

18、3.：D：继承法意见第 50 条规定：“遗产处理前或在进行中，继承人对放弃继承翻悔的，由根据其具体理由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承翻悔的，不予承认。”据此，遗产分割前继承人翻悔的由根据具体理由决定是否承认，本题只有 D选正确，ABC 选误。24.：C：未成年人的权通常由其监护人行使，在其成年后，一旦具有了完全民事行为能力就可以决定变更自己的，其他任何人无权加以。因此丙的行为了甲的姓名权,故 C 正确。自然人不享有名称权 A误，甲的不选。权也没有受到任何限 制和，B误。D 的权也没有受到，D25.：C：公司法第 26 条规定，公司的资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

19、公司全体股东的首次出资额不得低于资本的 20，也不得低于法定的资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起 2 年内缴足；其中，投资公司可以在 5 年内缴足。公司资本的最低限额为3 万元。法律、行政对公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。本题中，甲、乙、丙三人的首次出资额虽然高于资本 10 万元的 20，但是低于的第 2 款(双重限制性规定)，故 A 选公司资本的最低限额 3 万元，上述条文误。公司登记管理条例第 14 条第 2 款规定，股东不得以劳务、信用、自然人、商誉、特许经营权或者设定担保的等作价出资。故 B选中，甲以其对丁设定抵押的房屋出资是错误的。公司法第 28 条第 2 款

20、规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。故 C 选符合法律规定，正确。公司法第 31 条规定，公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。因此，丙用以出资的土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额，应当由丙补足差额部分，甲与乙对此承担连带责任。故 D 选26.：D：根据公司法第 167 条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的 10列入误。公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司资本的 50以上的，可以不再提取。公司

21、的法定公积金以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。根据本条规定，仍然可以继续提取法定公积金，也可以不再提取。A、B选 都是符合法律规定的。根据公司法第 169 条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该 公积金不得少于转增前公司 资本的 25。C 选 在转增30 万元后余 25 万元法定公积金，并不少于转增前公司资本 100 万元的 25，所以 C选也符合法律规定。根据法律规定，资本公积金不得用于弥补公司的亏损，故 D 选的说法是不符合法律规定

22、的，当选。27.：D：根据公司法95 条规定，的发起人应当承担下列责任：和费用负连带责任；（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算责任；同期存款利息的连带（三）在公司设立过责任。，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿因此，D 选中发生的费用只能由丁自己承担。28.：B：个人独资企业法第 14 条第 1 款规定，个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取。故 A 选中“个人独资企业所在地的登记机关”的说法不符合法律规定，不当选。 第 36 条规定，个人独资企业成立后

23、无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，吊销营业执照。故 B 选 符合法律规定，当选。第 21 条规定，个人独资企业应当依法设置会计帐簿，进行会计核算。故 C 选 中“可以不设置会计帐簿，由投资人自行核算”的说法不符合法律规定，不当选。第 26 条规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：（一）投资人决定解散；（二）投资人或者被，无继承人或者继承人决定放弃继承；（三）被依法吊销；（四）法律、行政规定的其他情形。可见，D 选并未表明投资人承人或者继承人决定放弃继承，故 D 选说法不符合法律规定，不当选。29.：A，无继：根据合伙企业法第 28 条规定，由一个或者数个

24、执行合伙事务的，执行事务应当定期向其他事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。对丁的负债是合伙企业的，应当由合伙企业承担，故 A 选正确。根据第 42 条规定，的自有清偿其与合伙企业无关的的，该可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求强制执行该份额时，应当通知全体在合伙企业中的份额用于清偿强制未购执行的，其他有优先权；其他买，又不同意将该份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该办理退伙结时，可以通过算，或者办理削减该相应份额的结算。个人清偿个人用其从合伙企业获取的收益清偿，不能直接用其份额清偿，债权人

25、只能请求强制执行该在合伙企业中的份额用于清偿，因此 B 选误。根据第 41 条规定，发生与合伙企业无关的，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的；也不得代位行使在合伙企业中的权利。故的债权人不能用其对的债权抵销对合伙企业的，C 选30.：A误。D 选查合伙企业帐目于法无据。：合伙企业法第 18 条规定，合伙协议应当载明下列事要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三一）合伙企业的名称和主或者名称、住所；（四）的的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与；（十）违约责任。可见，合伙协议应

26、当载明的事中并不包括合伙企业的经营期限，A 选正确。第 16 条第 2、3款规定，以由全体以实物、知识、土地使用权或者其他权利出资，需要评估作价的，可协商确定，也可以由全体委托法定评估机构评估以劳务出资的，其评估办法由全体协商确定，并在合伙协议中载明。可见，以劳务出资，法律并未规定应委托法定评估机构根据其工作的时间和能力评估确定，B 选不当选。对非货币出资所占的出资总额比例并没有限制，也不是必须由全体当选。31.：B委托法定评估机构进行评估，CD 选不：企业法第 46 条第 1 款规定，未到期的债权，在申请受理时视为到期。故 A选中的未到期债权可以申报，不当选。 第 51 条第 2 款规定，人

27、的保证人或者其他连带人尚未代替人清偿的，以其对人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。B 选中，债权人已经申报债权，保证人不能再申报，当选。第 47 条规定，附条件、附期限的债权和、仲裁未决的债权，债权人可以申报。故 C 选中的仲裁未决的债权可以申报，不当选。第 48 条第 2 款规定，人所欠职工的工资和医疗、伤残、费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政。职工对规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人后列出并予以记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民提讼。依据规定，人所欠的职工工资等不必申报

28、，而 D 选中，张力与巨龙公司签订的是劳务合同，其不是巨龙公司的职工，故对巨龙公司享有的债权可以申报，不当选。32.：A：票据法第 12 条规定，以、偷盗或者胁迫等取得票据的，或者明知有前列情形，出于取得票据的，不得享有票据权利。持票人因过失取得不符合本定的票据的，也不得享有票据权利。A 选 的说法是错误的，虽然票据具有无因性，但是根据第 12 条的规定，丙不能获得票据权利。第 14 条前 2 款规定，票据上的记载事应当真实，不得、变造。、变造票据上的签章和其他记载事的，应当承担。票据上有、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。根据此规定，被人乙可以丙的民事责任，B 选 的说法是正确的

29、。第 15 条规定，票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后 3 日内，也可以在票据丧失后，依法向担票据责任。A申请催告，或者向提讼。付款人 B已经挂失止付，不承因为善意取得而成为真正的票据权利人，票据权利当然是有效的。故 CD选的说法是正确的。33.：C：法第 137 条第 1 款规定，公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。故 A 选款规定，公司不得将客户的交易结算是和。法所归入其自有的，不当选。第 139 条第 2。任何或者

30、个人以挪用客户的交易结算和公司或者时，客户的交易结算和不属于其或者。非因客户本身的或者法律规定的其他情形，不得、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算和。故 B 选是法所的，不当选。第 142 条规定，公司为客户提供融资融券服务，应当按照的规定并经监督管理机构批准。故 C 选不是法所的，当选。第 143 条规定，公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定、选择种类、决定数量或者价格。故 D 选是34.：A：保险法第 60 条第 1 款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权法所的，不当选。利。可知

31、，保险公司对进行赔偿后，在赔偿金额范围内，取得对的代位求偿权，故A选正确，当选。第 61 条规定，保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人故意或者因过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。可知，在保险公司赔偿前，可以放弃对请求赔偿的权利，只是保险公司不再承担赔偿保险金的责任，故 BC 选误，不当选。在保险公司赔偿后，保险公司同意放弃对请求赔偿的权利的，该行为无效，故 D 选误，不当选。3

32、5：B：本题考查特殊地域管辖。依民事法第 28 条的规定，因行为提起的，由行为地或者住所地管辖，本题应选 B36：D：本题考查的是移送管辖和应诉管辖的相关规定。移送管辖是指发现受理的受理不属于本院管辖，依法将移送给有管辖权的。移送管辖是为出现错误时提供的一种纠错方法，它只是的移送，而不涉及管辖权的转移。民诉意见第35 条规定，有管辖权的受理后的上诉后，不得以行政区域变更为由，将移送给变更后有管辖权的。和依审判监督程序提审的，由原审的，由原审发现受理进行审判；第二审重审或者再审。因此 A 选发回重审或者误。民事指令再审的法第 36 条规定，的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的，受移送的应当受理

33、。受移送的认为受移送的依照规定不属于本院管辖的，应当报请和 C 选的做法都是不符合要求的。民事指定管辖，法第 127 条第不得再自行移送。可见 B 选一款规定：“受理后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”第二款规定：“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉有管辖权，但违法级别管辖和专属管辖规定的除外。”因此丁市本案，因此 D 选正确。因应诉管辖而获得管辖权，因此可以继续37：B：本题考查独任制审判制度。民事法第 39 条第 2 款规定，“适用简易程序的民事，由审判员一人独任。”所以，A可以适用独任制。民事法第 178 条规由审判员一定：“选民资格或者、疑难的，由审判员

34、组成合议理；其他人独任。”所以，B中的选民资格不能适用简易程序，而 C的一般的认定无主应当适用独任制。民诉意见第 216 条规定：“受理申请后，由审判员一人进行。经申请不成立的，应当在十五日内裁定驳回申请，该裁定不得上诉。”所以，D申请支付令的适用独任制。38：C法第 72 条规定：“凡是知道：本题考查证人的作证资格。民事个人，都有义务出庭作证。有关的情况的和应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”因此，A正确。规定第 54 条第 1 款规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经。”因此，B正确。C中的与当事人有亲戚关系的人如果能正确表达意志，了解案情，也是

35、可以作证的，法律并没有因证人的亲戚身份而取消其证人资格。C误。另外，规定第 53 条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”因此，D39：C正确。故本题为 C：作为，因有民事法第 200 条第一一）有新的，足以原、裁定的”，自知道或者应当知道之日起六个月内提出，完全符合民事法205 条的规定：“当事人申请再审，应当在、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一第三第十二第十三规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。” 且其在发现新之后立即提起了，符合当事人申请再审必须具备的

36、条件，人民法院应当受理 “新的D误。的再审申请，所以 C正确，AB误。根据规定第 44 条的规定，”，是指原审结束后新发现的，原审时是否客观存在，在所。所以，40：C：本题考查的是鉴定及专业可以就查明事实的专门性问题向出庭的相关问题。民事法第 76 条规定：“当事人申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由指定。当事人未申请鉴定，对专门性可以问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”所以鉴定程序不只是依职权启动，也可以依据当事人申请启动，A、B 选是正确的。民事法第 78 条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当

37、出庭。经通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”因此鉴定人不能以提交了鉴定意见就可以不出庭，在当事人对鉴定意见有异议或者认为鉴定人有必要出庭的情形下，是有出庭作证的义务。所以 C 选误。民事法第 79 条规定：“当事人可以申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专门问题提出意见。”因此 D 选正确。41：D：本题考查保全措施。民事法第 108 条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”所以，A误。民事法第 101 条第 3 款规定：“申请人在采取保全措施后三十日内不依法

38、提讼或者申请应当解除保全。”所以，B说法错误。民事法第 101 条第 1 款规定：仲裁的，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提讼或者申请仲裁前向被保全所在地、被申请人住所地或者对有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”所以，C误。民事法第 105 条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所的损失。”所以，D正确。42：B：本题考查对再次的处理、特殊情况的处理。民诉意见第 143 条规定，“应当预交而未预交受理费，应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获规定，“当事人撤诉或应予受

39、理。”因此，A批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。”民诉意见第 144 条按撤诉处理后，当事人以同一请求再次的，正确。民诉意见第 151 规定，“夫妻一方下落不明，另一方诉至，只要求离婚，不申请下落不明人或的，应当受理，对下落不明人用公告送达文书。”因此，B误。民诉意见第 152 条规定，“赡养费、扶养费、抚育费，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行要求增加或减少费用的，应作为新案受理。”因此，C民事正确。法第 124 条第七规定，“离婚和调解和好的离婚，、调解维持收养关系的第 150 条规定，“向，没有新情况、新理由，在六个月内又的，不予受理。”民诉意见离婚、调解和好的离婚

40、以及、调解维持收养关系的的的，不受民事法第一百二十四条第（七）规定的条件的限制。”因此，D也正确。43：B：本题考查调解的适用。根据调解规定第 2 条，下列程序中不得适用调解：（1）特别程序、督促程序、催告程序、还债程序的。在非诉程序中，没有对立的双方当事人，也就不适用调解。（2）44关系、：B关系确认以及其他依性质不能进行调解的。所以选 B。：本题考查二审终止后的离婚的效力。所谓终结，是指在进行中，因发程序。根据民事法第 151生法定原因，使无法继续或继续无必要，从而结束条的规定，其法定情形之一就是离婚一方当事人，则其与关某的生效的法律，其法律是不再恢复程序。再行判本案中在二审期间因意外事故

41、关系自动解除，而无须决。因此，也就不存在区的离婚了。故 B当选。45：C：依据民诉意见第 189 条的规定，在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人，不必发回原审重审。本题中的情形，即属于前述法条中当事人一方分立的情形，不影响的正常审判，只是分立之后的组织作为共同人。因此，本题的为 C46：C：本题考查督促程序和催告程序的相关规定。从民事法的有关规定来看，督促程序和催告程序的共同点有以下几个方面：（1）从程序的启动看，需基于权利人的申请，而无答辩，故程序设计了正确，CA正确。（2）从程序的进行

42、看，没有开理的程序，除权除外。督促催告程序设计了利害关系人申报权利的程序。故 B人提出异议的程序，误。（3）从程序的结果看，对的处理结果，均不能提出上诉，也不能申请再审，故 D正确。47：D：本题考查对金融机构的执行措施问题。执行规定第 34 条规定：“被执行人为金融机构的，对其交存在人民融的存款，及其在人民的存款准备金和备付金不得冻结和划拨，但对其在本机构、其他金的其他存款可以冻结、划拨，并可以对被行人的其他采取执行措施，但不得48：C：民事确有错误，其营业场所。”因此， D符合本题题意。法第 233 条规定：“执行完毕后，据以执行的、裁定和其他法律文书民撤销的，对已被执行的，应当作出裁定，

43、责令取得的人返还；拒不返还的，强制执行。”执行回转发生的原因，就是执行程序完毕后，生效法律文书依法定程序被撤销。执行回转应当由作出执行回转的裁定，责令取得的人返还。能返还原物的，应当返还原物，原物不能返还的或者返还原物对权利人显失公平的，应当由取得的人赔偿损失，具体数额由核定。当然，法律另行规定的除外。由于执行回转的前提是生效法律文书在执行完毕后依法定程序被撤销，因此，需注意商标法实施条例第 36 条的特殊规定，即依照商标法第 41 条的规定撤销的商标，其商标权视为自始即不存在。有关撤销商标的决定或者裁定，对在撤销前作出并已执行的商的处理决定，以及标的、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标

44、已经履行的商标转让或者使用合同，不具有追溯力；但是，因商标人给他人造成的损失，应当给予赔偿。由此可见，有关商标纠纷的、行政机关的处理决定执行完毕后，即使商标被撤销，原生效和行政处理决定已丧失作出的依据，对依据原生效法律文书已取得权利的人也不存在执行回转问题。本题中，乙公司取得 10 万元是基于生效法律文书的执行，因此，在该生效法律文书执行完毕后，虽然乙公司的完成的执行不产生影响，故不适用执行回转制度。因此， C正确，AD商标被撤销，但对已误。此外，根据民事法第 205 条的规定：“当事人申请再审，应当在、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一第三第十二第十三规定情形的，自知道或者应

45、当知道之日起六个月内提出。”因此 B是错误的。49：C：本题考查仲裁裁决的撤销。根据仲裁法第 58 条第 1 款的规定，撤销仲裁裁决的申提出。A误。根据仲裁法第 58 条第 2 款请应当向仲裁的规定，所在地的中级受理撤销仲裁裁决的申请后，必须组成合议庭进行。B误。根据仲裁法第 58 条第 3 款的规定，正确。仲裁法第 60 条规定：“ 销裁决或者驳回申请的裁定。”据此，销裁决或裁定驳回申请，而不得对当事认定仲裁裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。C应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤对撤销裁决的申请人有两种处理方式：裁定撤利义务作出裁决。D误。50：D：本题考查外国仲裁机构裁决的承认和

46、执行。民事法第 283 条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中民承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其所在地的中级申请应当依照中正确。民缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”所以，D二、多 选择题每题所设选 中至少有两个正确分。本部分含 51-85 题，每题 2 分，共 70 分。，多选、少选或不选均不得51.：BD：民通意见第 70 条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为谋取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”乙只是要求甲归还借款，对于花瓶的合同来说并没有乘人之危之情形，并且甲可以有其他选择，不一定非得A 选花瓶，此种

47、情形对甲的意思表示的影响程度有限，其意思表示应当是真实的。所以，误，B 选正确。乙虽然可以随时要求甲返还借款，但应当给对方必要的准备时间，本题中乙未事先通知甲，没有给甲必要的准备时间，C 选其花瓶设立动产质权，D 选正确。误。甲乙之间的借款合同，乙以52.：AD修建房屋，因事实行为而取得房屋所：，并且此时与的关系并未终，其与止，仍属于夫妻共同。所以，A 选正确、B 选误。的2000 年被的时关系终止。与无改嫁，后，与关系并不自行恢复。故关系存在。由于无关系，此时所得非夫妻共同。因此，C 选53.误，D 选正确。：ABCD：民通意见第 71 条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、

48、质量 、规格和数量等的错误认识，使行为的与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为误解。” AB 选中并不存在上述情形，不误解，不 属于可变更、可撤销的合同，当选。民通意见第 72 条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显公价有偿原则的，可以认定为显失公平。”显失公平是指自始（合同订立时）显失公平。这种合同了公平原则的要求。C中 20的市场价格波动不显失公平，不属于可变更、可撤销的合同，当选。民通意见第 70 条：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”在乘人之危的情形下，行为人

49、趁火打劫，提出苛刻条件，对方出于无奈而违背真实意愿与之订立合同，而 D可撤销的合同，当选。中是主动，不乘人之危，不属于可变更、54.：ABC：根据时效制度的规定第 21 条第 1 款规定，主时效期间届满，保证人享有主人的时效抗辩权。因此王五可以主超过时效为由承担保证责任。时效抗辩权，A 错误。根据承担保证责任后向主时效制度的规定第 21 条第 2 款，保证人未主张前述人行使追偿权的，不予支持，但主人同意给付的情形除时效制度的规定第人行使追偿权的，外。因此王五承担责任后，无权向张三行使追偿权，B 错误。根据21 条第 2 款，保证人未主张前述时效抗辩权，承担保证责任后向主不予支持，但主人同意给付

50、的情形除外。因此王五承担责任后，无权向张三行使追偿权，B 错误。根据民事法解释第 153 条规定，当事人超过时效期间的，应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，驳回其请求。因此，即时效，也应当受理，C 说法错误。根据担保法解释第 31 条规定，保证期使超过间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律。保证期间属于除斥期间，D 说法正确。55.：BC：甲乙之间的赠与合同为负担行为，符合合同生效要件而有效，并且甲将汽车交付给乙之后，乙即取得汽车所。但是，物权法第 24 条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，登记，不得对抗善意第三人。”所以，甲虽将汽车交付予乙，但未办理登记

51、，不能对抗善意第三人。甲将汽车卖给戊时，属于无权处分，并且丙为善意，在此情形甲只能依指示交付的方式对戊为交付，戊符合善意取得的要件，可以取得汽车所。因此，乙的所不能对抗戊的所。A 选误。甲与丙的合同有效。根据物权法第 20 条的规定，预告登记后，预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。故丙可以对抗戊的所。B 选正确。根据“不破租赁”的原则，丁的债权可对抗戊的所 D 选 56.，发生法定债的概括移转。因此，C 选 正确。丙、误。：ACD可以对抗戊的权利，因此，：物权法第 94 条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所。”根据一物一权原则，一个物上只能设立一个物权，

52、故 A 选正确，B误。 根据物权法第 101 条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先的权利。故 C 选正确。 根据物权法第 104 条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。故 D 选正确。57.：BD：根据合同法第 224 条规定，承租人转租应当经出租人同意，A 正确。根据合同法第 224 条规定，在转租后，承租人与出租人之间的合同继续有效,B 错误。根据关于城镇房屋租赁合同纠纷的解释第 16 条规定第 1 款规定，“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六

53、个月内未提出异议，其以承租人同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，不予支持”，C 选正确。次承租人和出租人之间没有合同关系，故即使丙损毁房屋，也无须向甲承担违约责任，但应当承担责任。D 当选。58.：ABC：依合同法解释（一）第 10 条规定：“当事人经营范围订立合同，不因此认定合同无效。但国家 限制经营、特许经营以及法律、行政经营规定的除外。”国家限制经营、特许经营A 中甲乙之间电视机的合同虽了甲的经营范围，但并未以 及法律、行政经营的规定，故合法有效。因此，A 应选。依合同法第 50 条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其根据权限的以外，该

54、代表行为有效。”B 中相对人为善意，该合同应有效正确，B 应选。合同司法解释第 3 条，无权处分订立的合同有效。因此，C 选应选。依合同法第 52 条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益；”D中甲乙之间达成的在市中心制作某因此，D 不选。的宣传雕像的合同即损害了社会公共利益，属无效合同。59.：AD：合同法第 84 条的规定，人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本题中甲公司转让债权人乙的同意，因此承担并没有发生效力，甲公司对乙仍然有还款义务。由于主并没有发生转移，因此保证人丙公司仍然要对乙承担保证责任，故本题应选 AD 选：BDBC 选误。60.：

55、双务合同是指双方互负的合同；单务合同是指仅一方负担，对方不负担的合同，赠与合同中仅赠与人负有交付的义务，属于单务合同，A 选误。本题涉及具有公益性质的赠与合同的撤销问题。根据合同法第 186 条第 2 款的规定，赠与人在赠与的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。沧海公司与希望小学的赠与合同具有社会公益性质，赠与人不具有任意撤销权，希望小学要求沧海公司交付计算机，以履行该赠与合同，B 选正确，C 选误。依合同法第 195 条规定：“赠与人的经济状况显著，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”可见赠与合同

56、中赠与人在特定情形下可以不履行，D 选正确。61： ABD：著作权法第 13 条第 1 款规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。著作权法实施条例第 9 条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。根据上述规定，本题中，著作权应由二人共同享有，A 选正确；两人应协商一致行使著作权，B 选正确；老王无正当理由不得将该出租，但应将出租所得收益合理分配给老王，C 选误，D 选正确。62： BCD：著作权

57、法第 17 条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，街心公园与甲并没有约定著作权的归属，著作权属于甲，A 选误，B 选 正确。第 10 条第 1 款第（二）、第（四） 规定，著作权包括下列人身权和权：（二）署名权，即表明作者，在作品上署名的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；甲享有对该雕塑的著作权，乙对该雕塑进行修改必须经过甲的同意，否则就对甲保护作品完整权的，C 选正确。甲的署名权包括非著作权人在其作品上署名的权利，乙在雕塑上署名的行为了甲的署名权，D 选正确。63： CD： 根

58、据专利法 第 56 条规定，取得实施强制权，并且无权允许他人实施。故本题中甲取得强制实施的或者个人不享有独占的实施后不享有独占实施权，故 A 说法利允许他人实施，所以甲不能与丙签定专利实施合同，故 B 不正确。不正确。 甲没根据专利法第 57 条规定，取得实施强制的或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中民参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由专利行政部门裁决。据上述规定，双方就专利强制实施费用不能达成一致的，由专利行政部门裁决，故 C专利行政部门关于实施强制说法正确。的决定根据专利法第 58 条规定，专利权人对的，专利权人和取得

59、实施强制的或者个人对专利行政部门关于实施强制的使用费的裁决的，可以自收到通知之日起三个月内向。据此，D的说法符合上述法律规定，D 正确。64： AC：根据商标法第 14 条的有关规定，可以认 为“星辰”驰名商标，故 B正确；的的依照商标法第 13 条第 1 款的规定和商标法原理，、模仿或翻译他人未驰名商标或者主要部分的，在相 同或类似商品上使用，易导致的，应当承担停止民事65.，故 A、C：BCD误，根据题意，D正确。：继承法第 26 条规定：”夫妻在关系存续期间所得的共同所有的，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”所以，遗留的中，有

60、一半要分给其妻陈乙。对于房屋来说，其中 3 间先分出给陈乙。剩下的 3 间，作为第一顺位继承人的陈乙、张丙、各一间。的祖父为第二顺位继承人，若存在第一顺位的继承人，则第二顺位继承人不得继承。所以，对于房间，陈乙分得 4 间，张丙、各一间。所以，A 选误，B 选 正确。在继承开始后遗产分割前，各继承人对遗产为共同共有，所以 C 选正确。水牛属于不适宜分割的，因为分割会损毁其价值。对于此类不宜实物分割的，采取变价分割或者作价补偿。因此，D 选正确。66.：BC虽然为著作权人，但是其行使权利不得：他人的合法权益，否则为权利之。只有事先征得同意才可以该画。因此，A 选误。该画不仅承载着的著作权，还有的