法律资料劳动合同法实施条例精要解析与企业操作实务

1、劳动合同法实施条例精要解析与企业操作实务 2007 name of company. All rights reserved. 石先广 律师上海同建律师事务所 1石先广律师简介劳动法专家，毕业于中国政法大学研究生院，现执业于上海同建律师事务所，上海市律师协会劳动关系委员会委员。已在法律出版社、中国法制出版社、中国劳动社会保障出版社出版劳动合同法深度释解与企业应对、劳动法律问题与实务操作、劳动合同法下的企业规章制度制定与风险防范、新法下的企业劳动争议风险预防与应对等劳动法专著近10部，已在上海、江苏、浙江、北京、深圳、山东、江西、安徽、四川、辽宁等省市为企业讲授劳动用工管理课程近100场，已培训

2、企业近10000家。2课程内容实施条例整体概览实施条例遗留的问题实施条例精要解析与实务操作 带薪年休假最新规定与企业操作 劳动争议调解仲裁的新规定 新法下的HR工作要求及劳动争议预防3一、实施条例整体概览 有松有紧，宽严并济 亮点与盲点并存 具体性与原则性并存4二、实施条例遗留的问题（一） 无固定期限合同成立条件中的“连续工作满十年”、 “连续续订两次固定期限合同”中，中断多长时间算是不连续？ “连续订立两次固定期限劳动合同”中的“两次”如何理解？ 变更期限算不算订一次合同？ 劳务派遣公司与劳动者之间是否要受无固定期限劳动合同成立条件限制？ 新法施之前的劳动合同中有违约金条款，劳动合同法实施后

3、是否有效？ 规章制度制定过程中职工代表如何确定？ 5二、 实施条例遗留的问题（二） 规章制度制定过程中用人单位与工会或职工代表无法达成一致意见怎么办？ “未依法缴纳社会保险”怎么理解？ “专项培训费用”和“专业技术培训”如何界定？ 劳务派遣的“临时性”、“辅助性”、“替代性”岗位怎么界定？ 特殊人员（实习大学生、退休人员、内退人员等）就业与单位的关系如何定性？6三、实施条例精要解析与实务操作用人单位范围的扩展分支机构的劳动合同签订权不签劳动合同的法律责任职工名册的构建试用期员工管理服务期员工管理无固定期限劳动合同管理劳动合同终止的新规定劳动合同解除代通知金、经济补偿金、一次性工伤医疗补助金和伤

4、残就业补助金违法解除劳动合同的经济补偿金与赔偿金的关系解除、终止劳动合同证明异地用工标准的确定劳务派遣的新规定7劳动合同法关于适用范围的规定1、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者3、事业单位与实行聘用制的工作人员，国务院没有特别规定的 实施条例关于适用范围的扩展 第3条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。（一）用人单位范围的扩展8第4条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用

5、人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。两类分支机构均可以与劳动者签订劳动合同，签订合同的性质是否一样？ （二）分支机构的劳动合同签订权讨论9办事处可以单独与劳动者签订劳动合同吗？未取得营业执照也未取得单位授权的分支机构以单位名义与员工签订的劳动合同效力如何？子公司可以与劳动者签订劳动合同吗？分支机构可否作为当事人参加仲裁、诉讼活动？分支机构可签订劳动合同，能否独立承担民事责任？ 讨论 10子公司、分公司相关法律规定公司法第14条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立

6、承担民事责任。民诉法司法解释：依法设立并能领取营业执照的分支机构，可以作为当事人参加诉讼活动；非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第78条规定：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。11（三）不签劳动合同的法律责任 劳动合同法关于劳动合同的精神 用人单位不签劳动合同的责任 劳动者不签劳动合同的责任 避免事实劳动关系出现的措施121、劳动合同法关于劳动合

7、同的精神用工即应签订劳动合同。书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，给一个月的过渡期（宽限期）。订立书面劳动合同的义务主要由用人单位承担，否则，要承担不利经济后果和法律责任。后果：劳动者中出现拒不签劳动合同的“钉子户”132、单位不签劳动合同的责任实施条例第6条用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日。实施条例第7条 用人单位

8、自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。142、单位不签劳动合同责任示意图一个月用工之日一年 两倍工资视为成立无固定期合同合法补签合同补签合同1、双倍工资起算：用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书 面劳动合同的前1日。2、无固定期合同的起算：自用工之日起满1年的当日。153、员工拒不签劳动合同的后果实施条例第5条自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面

9、劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 讨论：若在此期间，单位要求订立书面劳动合同，劳动者不愿意订立书面劳动合同，但单位没有行使终止劳动关系权的，该如何处理？实施条例第6条用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。16满1个月不满1年，劳动者不愿与用人单位订立劳动合同的，单

10、位是否应支付未订立合同的2倍工资？ 劳动者满1年不与用人单位订立劳动合同的，有何责任？ 在劳动者不愿意订立劳动合同时，用人单位还有哪些义务要履行？ 讨 论17国务院法制办答记者问中央电视台记者:我们知道在劳动合同法中对于用人单位未与劳动者签订书面合同做了相应的法律约束，但在现实实践中出现了有个别的劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的情形，请问曹主任，对于这种现象，我们该如何解决？ 曹康泰:针对这一问题，在实施条例的第5条、第6条做了明确规定，第5条规定，自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济

11、补偿。但是，应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。这是自用工之日起1个月以内的情况。如果用工单位自用工之日起超过1个月不满1年的，出现这种情况怎么办？第6条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法的规定支付2倍工资和经济补偿。 18员工拒不签合同的后果示意图一个月用工之日一年 两倍工资视为成立无固定期合同并应立即订立单位可以终止劳动关系，须支付经济补偿金。终止或解除均应按有合同情况下的法律规定执行。正常工资单位可以终止劳动关系，无须支付经济补偿金。194、 避免事实劳动关系出现的措施树立用工即须签订劳动合同的意识。人力资源管理

12、权集中，避免部门、无用工权的分支机构随意用工。 加强对具有双重身份员工的管理。增强劳动合同文本保管意识和证据意识。劳动者拒不签劳动合同的，需要事先固定证据。案例 20（四）职工名册的构建 职工名册建立的法律要求 职工名册的内容 不建立职工名册的法律责任。211、职工名册建立的法律要求劳动合同法第7条 用人单位应当建立职工名册备查。 职工名册是否需要向劳动部门备案？ 讨论 222、职工名册的内容 实施条例第8条 劳动合同法第七条规定的“职工名册”中，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 职工名册的设计 1、劳动者的基本信

13、息 2、用工形式 3、用工起始时间、劳动合同期限 4、其他与劳动者及单位相关的内容233、不建立职工名册的法律责任劳动合同法第35条：用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。 单位的应对措施 应建立制度，明确应由人力资源部门负责建立、维护、更新职工名册。24（五）试用期员工管理 劳动合同法关于试用期的精神 试用期工资限定标准之间的关系 试用期员工管理中存在的问题 试用期员工管理的措施251、劳动合同法关于试用期的精神 试用期期限严格 试用期工资严格 试用次数严格 试用期解雇严格 违法试用责任严格26

14、1、试用期期限的严格化劳动合同期限试用期期限一年三年不得约定试用期不得超过1个月不得超过2个月不得超过6个月注：1、以完成一定工作任务的合同，不得 约定试用期。 2、无固定期合同，试用期不得超过6个月三个月272、试用期工资限定标准之间的关系 实施条例第15条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 同岗位最低档工资的80%与劳动合同约定工资的80%不一致该选择哪一个？讨论283、试用期员工管理中存在的问题 试用期限的约定不合法，造成解除劳动合同困难。 录用条件欠缺及试用期考核的管理不当，成为用

15、人单位解除劳动合同的障碍。案例 案例 294、试用期员工管理的应对招聘时：变“事后考核”为“事前考察”。把好面试关，做好员工背景调查工作，重要岗位由部门经理、人力资源部联合面试。录用前：将“录用条件”具体化、书面化。共性+个性，并事先告知员工。录用后：严格试用期考核，定期考核+不定期考核。届满前：杜绝延长试用期，暂时还难以确定其是否符合部门要求的，按“从严控制”原则在试用期内解除劳动合同。30（六）服务期员工管理 劳动合同法关于服务期设定的规定 专项培训费用的范围 服务期与劳动合同期的关系 劳动者提前离职不属于违约的情形 单位辞退劳动者属于劳动者违约的情形 避免培训的投资风险311、劳动合同法

16、关于服务期的规定设定服务期的条件。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期的责任。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。服务期内劳动报酬的调整。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。32讨论2、专项培训费用的范围劳动合同法实施条例第16条：劳动合同法第22条第2款规定的培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培

17、训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。非脱产培训期间劳动者的工资能否计入培训费的范围？脱产培训期间劳动者的工资能否记入培训费的范围？理由是什么？333、服务期与劳动合同期的关系劳动合同法实施条例第17条： 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。 有约定从约定 无约定从法定总结344、劳动者提前离职不属于违约的情形实施条例第26条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金

18、。 (1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(2)未及时足额支付劳动报酬的；(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(5)因用人单位欺诈、胁迫、乘人之危订立劳动合同使劳动合同无效的；(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。(7)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(8)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。关联法条 案例 355、单位辞退劳动者属于劳动者违约的情形实施条例第26条 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约

19、定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。 案例 366、避免培训的投资风险慎重选择培训对象服务期与劳动合同期限衔接好关联公司之间调动员工的服务期处理好避免出现劳动者有因辞职情形的出现保留好培训费用支出凭证 发生纠纷及时申请仲裁37（七） 无固定期限劳动合同管理

20、劳动合同法关于无固定期限合同的规定 “连续十年”的起算 劳动者工作年限的合并计算 无固定期限劳动合同的内容确定 可以在无固定期限劳动合同上“豁免”的岗位 无固定期限劳动合同管理措施381、劳动合同法关于无固定期合同的规定双方协商订立（第14条第1款）任意性规范法定情形出现劳动者单方面要求订立（第14条第2款3项） 强制性规范自用工之日1年不签书面劳动合同（第14条第3款） 强制性规范法律责任：第82条第2款自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。1、劳动者已在该单位连续工作满10年；2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满1

21、0年且距法定退休年龄不足10年的；3、连续订立2次固定期限合同且劳动者没有第39条和第40条第1、2项规定的情形续订劳动合同。无固定期限合同392、 “连续十年”的起算实施条例第9条 劳动合同法第14条第2款第1项中的“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。403、劳动者工作年限的合并计算 实施条例第10条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位

22、的工作年限。1、如何认定“非因本人原因”，何谓“被安排”？2、在判断无固定期限劳动合同成立条件、在计算劳动 者的医疗期等与连续工作年限有关的问题时，是否 合并计算？讨论414、无固定期限劳动合同的内容确定实施条例第11条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第18条的规定执行。劳动合同法第18条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳

23、动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。关联法条 讨论42双方无通过协商确定无固定期限劳动合同内容，也无法通过劳动合同法第18条确定无固定期限劳动合同内容的，该怎么办？讨 论435、可以在无固定期限劳动合同上“豁免”的岗位实施条例第12条 地方各级人民政府及县级以上地方政府有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。446、无固定期限劳动合同管理措施 观念转变

24、：变“合同期限管理”为“用工过程管理” 选择转变：变“一刀切”为“区别对待” 建立岗位评估制度 建立劳动合同续签评估制度 管理转变：变“死”为“活” 薪酬福利制度为调薪提供支持 绩效考核制度 为调岗、解除劳动合同提供支持 奖惩制度为解除劳动合同提供支持45（八）劳动合同终止的新规定 劳动合同法关于终止条件的规定 劳动者达到退休年龄的终止 劳动合同约定终止条件的禁止 以完成一定工作任务为期限劳动合同任务完成终止的成本461、劳动合同法关于终止的规定终止情形适用范围终止的成本劳动合同期满固定期限合同以完成一定任务为期限的合同可能给经济补偿金员工已依法领取基本养老保险所有合同，尤其适用无固定期限合同

25、无需给经济补偿金员工死亡，或被法院宣告死亡或失踪 所有的劳动合同无需给经济补偿金单位被宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散需给经济补偿金 法律、法规规定的其他情形 无需给经济补偿金47 2、劳动者达到退休年龄的终止第21条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。第44条 有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；实施条例劳动合同法关联条款达到法定退休年龄终止劳动合同是否需要支付经济补偿金？讨论退休年龄：国务院关于工人退休、退职的暂行办法(国发78104号）48实施条例与草案对比第21条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。第33条 劳动者达到法

26、定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。实施条例实施条例草案对比493、劳动合同约定终止条件的禁止实施条例第13条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。 劳动法 第19条 劳动合同法第17条关于合同必备条款（1）劳动合同期限；（2）工作内容；（3）劳动保护和劳动条件；（4）劳动报酬；（5）劳动纪律；（6）劳动合同终止的条件；（7）违反劳动合同的责任。 (1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(2)劳动者的姓名、住址

27、和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(3)劳动合同期限；(4)工作内容和工作地点；(5)工作时间和休息休假；(6)劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。案例 504、以完成一定工作任务为期限劳动合同任务完成终止的成本第22条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第47条规定的向劳动者支付经济补偿。第46条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固

28、定期限劳动合同的；实施条例劳动合同法关联条款以完成一定工作任务为期限的劳动合同还有哪些优点？ 讨论51（九） 劳动合同解除 劳动者解除劳动合同的情形 1、劳动者的无因解除权 2、劳动者的有因解除权 用人单位解除劳动合同的情形 1、用人单位过失性解除劳动合同 2、用人单位非过失性解除劳动合同 3、用人单位经济性裁员 4、用人单位解除劳动合同的限制及例外 521、劳动者的无因解除权类型 解除原因程序解除成本试用期内 无条件提前3天通知单位无需支付经济补偿金试用期届满提前30日书面通知53 员工辞职需要用人单位批准吗？ 用人单位可以增加员工辞职的通知期吗？ 员工辞职的，用人单位能否要求员工提前走人？

29、 员工辞职在通知期内有无休假的权利？ 员工辞职通知可否撤销？ 员工辞职不提前通知用人单位的，该怎么办？ 讨 论54 2、员工的有因解除权类型解除原因解除成本即时通知解除1、单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的； 2、单位未及时足额支付劳动报酬的；3、单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、单位欺诈、胁迫、乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；6、法律、行政法规规定的其他情形。 单位需要支付经济补偿金无需通知立即解除1、单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；2、单位违章指挥、强

30、令冒险作业危及劳动者人身安全的。 551、用人单位过失性解除劳动合同类型解除条件分解关键问题程序限制程序试用期内 1、在试用期内2、不符合录用条件录用条件的明确1、通知本人2、通知工会（若无工会，则不需此程序）无不需要支付经济补偿金严重违纪 1、存在规章制度2、严重违反规章制度，按规定可以辞退严重违纪的界定重大损害 1、严重失职，营私舞弊2、造成重大损害重大损害的界定兼职对完成本单位的工作造成严重影响或单位提出，拒不改正的 严重影响或提出异议无效合同欺诈、胁迫、乘人之危 刑事责任被追究刑事责任刑事责任范围案例 56利用严重违纪辞退员工事先应做的工作制定合法有效的规章制度 实体要件+程序要件制定

31、完备的规章制度 针对“小错不断、大错不犯”员工的管理措施 做好日常管理、取证工作 及时处理并保留书面化的证据 57重大损失的认定关于劳动法若干条文的说明中规定，“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。58追偿损失的方法按照民事损害赔偿的规则，要求员工赔偿。工资中抵扣，但每月抵扣数额不得超过员工当月工资的。工资支付暂行规定第16条中规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可

32、从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 59给单位造成损失员工的管理措施要有完善的岗位职责体系，明确各岗位的职位说明书，加强人力资源管理基础性制度建设工作，这是明确界定严重失职与否的重要前提； 在企业规章制度中对经济损失的性质和大小加以量化，这是界定重大损失与否的重要依据。注意证据的收据和固定工作，这是争议处理的关键。602、用人单位非过失性解除劳动合同类型解除条件程序限制后果医疗期满解除1、医疗期满2、不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作1、提前30日通知本人或支付1个月工资代通知金2

33、、通知工会第42条规定的6种人不能解除合同需要支付经济补偿金不能胜任解除1、不能胜任工作2、经过培训或者调岗仍不能胜任工作客观情况变化解除1、客观情况发生重大变化，使原合同无法履行2、无法对变更合同达成协议61医疗期概念及期限（劳动部的规定）总工作年限 本单位工作年限 医疗期计算周期10年以下 5年以下 3个月 6个月 5年以上 6个月 12个月10年以上 5年以下 6个月 12个月5年以上10年以下 9个月 15个月10年以上15年以下 12个月 18个月15年以上20年以下 18个月 24个月 20年以上 24个月 30个月医疗期中“月”的天数：原劳动部的规定一月为30天，包括国家的法定节

34、假日和休息日。62不能胜任工作辞退的法律要求单位要证明员工不能胜任工作如何证明员工不能胜任工作？对员工进行培训或者调岗是培训还是调岗？再次证明员工不能胜任工作如何证明员工仍不能胜任工作？员工不能胜任工作胜任工作培训或调岗劳动合同继续仍不能胜任工作解除劳动合同63不能胜任工作管理措施要有完善的岗位职责体系和考核制度。加强绩效考核工作，考核要与不能胜任工作挂钩。重视“管理书面化”工作，对工作表现不佳的员工必须有书面的“绩效辅导或改善计划”，该工作可由人力资源部会同部门经理完成。643、用人单位经济性裁员解除合同情形程序限制优先保留优先录用后果依照企业破产法规定进行重整1、提前30日向工会或全体职工

35、说明情 况2、提出裁员方案3、征求工会或全体职工的意见4、向当地劳动保障部门报告裁员方案第42条规定的6种人不能解除合同1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； 2、订立无固定期限劳动合同的； 3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。裁员后，用人单位在6个月内重新招用人员的，在同等条件，应当优先招用被裁减的人员。需要支付经济补偿金生产经营发生严重困难企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因客观经济情况发生重大变化，使劳动合同无法履行654、用人单位解除劳动合同的限制及例外 类型 具体条件限制范围 例外职业病行业的职工未进行离岗前职业健康检

36、查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；不得依据第40条、第41条解除劳动合同可以利用第36条、第39条解除劳动合同患职业病或工伤1、1-4级， 完全丧失，保留关系到退休2、5-6级，大部分丧失，员工提出才可解除3、7-10级，部分丧失，员工提出才可解除患病或非因工负伤1、在法定医疗期内，不可解除2、医疗期届满的，按照规定可以解除“三期”内女职工在孕期、产期、哺乳期 本单位连续工作满15年距退休不足5年退休年龄是男60周岁，女工人50周岁，女干部55周岁。特殊职业的可提前退休；因病或非因工致残，完全丧劳，男50，女45。法律法规规定的其他情形的1、服兵役期间2、担任专职工会主席、副主席

37、、委员，或兼职主席、副主席3、担任平等协商代表的 案例 66（十）代通知金、经济补偿金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金 代通知金 经济补偿金 一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金671、代通知金 代通知金的适用情形 用人单位依据劳动合同法第40条解除劳动合同，未提前30日以书面形式通知劳动者本人的，需要支付1个月工资的代通知金。 代通知金的标准 实施条例第20条 用人单位依照劳动合同法第40条，选择额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照劳动者上1个月的工资标准确定。 劳动者未提前30天通知单位辞职的，单位能否扣1个月工资作为劳动者解除合同未履行通知义务的代通知金

38、？ 讨论682、经济补偿金 经济补偿金的法律适用经济补偿金的适用情形 经济补偿金的计算方法 经济补偿金的工资标准 69经济补偿金的法律适用劳动合同法第97条第3款：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。案例70 2005.6.1.2008.10.31.劳动合同期限假设2008年10月31日，公司决定不再与小王续签劳动合同，那么应该如何支付经济补偿金？小王小赵小李2005.6.1.2009.5.31.劳动合同期限假设小李在

39、2008年11月份不能胜任工作，经过培训后还不能胜任工作，公司决定于小李解除劳动合同，计算经济补偿金？2008.112008.6.1.2010.5.31.劳动合同期限假设小赵在2009年6月不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任工作，计算经济补偿金时如何适用法律？ 2009.6案例08.1.108.1.171经济补偿金支付情形协商解除合同时用人单位提出的（1）员工有因解除合同的（8）单位非过失性解除合同的（3）单位经济性裁员的（4）劳动合同终止的（4） 单位终止固定期限劳动合同的； 以完成一定工作任务为期限的合同任务完成终止的； 单位被依法宣告破产的； 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定

40、提前解散的。72经济补偿金计算方法一般劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金=工作年限月工资高收入劳动者经济补偿金计算公式 经济补偿金=工作年限（12）当地上年度职 工月平均工资3倍注： 1、工作年限满6个月不满1年的，按照1年计算；不满6 个月的按半年算。 2、高薪员工是指劳动合同解除、终止前12个月的平均工资高于当地上年度职工月平均工资的3倍。 3、月工资的含义，实施条例有新的补充规定。 73计算经济补偿金的月工资标准实施条例第27条 劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个

41、月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。计算经济补偿金的月工资是税前工资还是税后工资？ 讨论743、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金 适用情形实施条例第23条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第47条的规定向劳动者支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤保险条例级的工伤职工，本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。级的工伤职工，劳动合同期满终止，或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位

42、支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 计算标准一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准由各省级政府规定。75浙江省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准（浙政发200352号）已经依法参加基本养老保险的工伤职工距法定退休年龄不足五年的，按照每周年递减20%的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤职工到达退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发。注一次性工伤医疗补助金：5级=30个月 6级=25个月7级=10个月 8级=7个月 9级= 4个月 10级=2个月一

43、次性伤残就业补助金：5级=30个月 6级=25个月7级=10个月 8级=7个月 9级= 4个月 10级=2个月76（十一）、违法解除、终止劳动合同的赔偿金和经济补偿金的关系违法解除、终止劳动合同的界定违法解除、终止劳动合同的赔偿金的标准赔偿金与经济补偿金的关系771、违法解除、终止劳动合同的界定 违反解除、终止的条件 违反解除、终止的程序 具有解除、终止限制的情形而解除、终止的782、赔偿金的标准劳动合同法第48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87

44、条规定支付赔偿金。劳动合同法第87条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。793、赔偿金与经济补偿金的关系实施条例第27条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。1、违法辞退的成本是2倍的经济补偿金2、赔偿金按照实际用工的年限计算总结案例 80（十二）解除、终止劳动合同的证明 出具解除、终止劳动合同证明的义务 解除、终止劳动合同证明的内容 不出具解除、终止劳动合同证明的责任 出具解除、终止劳动合同证明风险避免811、解

45、除、终止劳动合同证明的义务劳动合同法第50条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。822、解除、终止劳动合同证明的内容实施条例第26条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。833、不出具解除、终止劳动合同证明的责任劳动合同法第89条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。844、出具解除、终止劳动合同证明应注意的问题 出具要及时 出具是无条件的 不可侵犯员工的权利案例 85（十三）异地用工的标准异地

46、用工标准 实施条例第16条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。 异地用工劳动争议的管辖 劳动争议调解仲裁法第21条 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。86（十四）劳务派遣 劳动合同法对派遣单位的

47、严格化 劳动合同法对用工单位的严格化 实施条例对劳务派遣的新规定 劳务派遣的再审视与风险防范872、劳动合同法对派遣单位的严格 资金要求：注册资本50万。 组织性质：公司形式。 劳动合同：最低2年期限。 劳动报酬：无工作期间，不得低于 最低工资标准支付工资。882、劳动合同法对用工单位的严格适用范围：临时性、辅助性、替代性。同工同酬：被派遣者与本单位员工同工同酬。连带责任：派遣企业违法的，用工单位对劳动 者承担连带赔偿责任。自派限制：用人单位不得设立劳务派遣单位向 本单位或者所属单位派遣劳动者。再派限制：用工单位不得将被派遣劳动者 再派遣到其他用人单位。893、实施条例对劳务派遣的新规定 对劳

48、务派遣单位的进一步严格 用工形式的限制 解除、终止合同经济补偿金的重申 违法解除、终止合同赔偿金的重申 对用工单位的进一步严格 自设劳务派遣的明确 法定义务的重申 违法操作的严格责任90实施条例对派遣单位的进一步严格 用工形式的限制实施条例第30条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 解除、终止合同经济补偿金的重申实施条例第31条劳务派遣单位或被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第46条、第47条的规定执行。 违法解除、终止合同赔偿金的重申实施条例第32条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第48条的规定执行。 91实

49、施条例对用工单位的进一步严格 自设劳务派遣的明确实施条例第28条 用人单位或其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。 法定义务的重申实施条例第29条用工单位应当履行劳动合同法第62条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。 违法操作的严格责任实施条例第37条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。92用工单位的法定义

50、务劳动合同法第62条，用工单位应当履行下列义务： (1) 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； (2) 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； (3) 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； (4) 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； (5) 连续用工的，实行正常的工资调整机制；（6）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。93四、带薪年休假最新规定与企业操作带薪年休假的相关规定带薪年休假休假条件带薪年休假的天数特殊情况下年休假的计算劳务派遣劳动者的年休假 带薪年休假休假方式 带薪年休假与其他假期的关系 带薪年休假不休的处理带薪年年休假工资补偿折算

51、企业在带薪年休假上的自主权的运用941、带薪年休假相关规定职工带薪年休假条例 2007年12月14日公布，2008年1月1日施行。机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法 2008年2月15日公布施行。企业职工带薪年休假实施办法 2008年9月18日公布施行。952、带薪年休假休假条件条例第2条 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。 实施办法 第3条 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。 实施办法第18条本办法中的“年度”是指公历年度。963、年休假的天数累计工作年限年休假天数十年二十年5天10天15天一年实施办

52、法第4条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。 实施办法第13条劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。 。 974、特殊情况下的年休假计算 符合休假条件的新进员工的年休假天数（实施办法第5条 ）计算方法：（当年度在本单位剩余日历天数365天）职工本人全年应当享受的年休假天数。 离职员工年休假天数（实施办法 第12条 ）计算方法：（当年度在本单位已过日历天数365天）职工本人全年应当享受的年休假天

53、数-当年度已安排年休假天数。 1、折算后不足1整天的部分不享受年休假 。2、对于离职员工，单位当年已安排职工年休假的， 多于折算应休年休假的天数不再扣回。 注985、劳务派遣劳动者的年休假实施办法第14条 被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。 996、年休假的休假方式或集中安排，或分段安排；年休假一般应当在当年安排；确因情况特殊，年休假可跨年度安排；跨年度安排，只能跨 1 个年度安排。实施办法第9条用人单位根据生

54、产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。 1007、年休假与其他假期的关系不可以替代的假期 1、休息日、法定节假日 2、探亲假可以替代的假期 1、寒暑假：寒暑假天数多于年休假。 2、事假： 事假累计20天以上且单位不扣工资的。 3、病假： 累计工作满 1 年不满 10 年， 病假累计 2 个月以上； 累计工作满 10 年不满 20 年，病假累计 3 个月以上的； 累计工作满 20 年以上， 病假累计 4 个月以上的。 3、婚丧假 4、产假5、工伤假实施办法第8条 职工已享受当年的年休假，年度内

55、又出现可以替代的事假、病假的，不享受下一年度的年休假。 1018、带薪年休假不休的处理 员工自愿不休的 可视为自愿放弃处理，单位可以不给额外补偿。 单位不安排员工休的1、单位应当按照该职工日工资收入的300% 支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 2、不安排休假又不按规定给予年休假工资报酬的，由劳动保障部门责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金，即按照日工资收入的600% 支付年休假工资报酬。1029、带薪年休假工资补偿折算 休假期间的工资以及未休期间的工资补偿 日工资=月工资21.75天月工资是指职工在单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 计件工资制、提成工资制、绩效工资制下的年休假的工资补偿同样按上述方法执行。注10310、单位在年休假上的自主权的运用建立或修订单位的年休假制度 特殊行业可选择集中休假制带薪年休假优先消化原则一般不允许员工预支年休假设计休假申请单，妥善保管休假记录等104五、劳动争议调解仲裁的新规定加重了单位的举证责任延长了个劳动仲裁的时效部分案件实行“一裁终局”劳动仲裁不收费劳动争议处理流程105（一）加