从“非国有化”到“非营利化”：NPO的法人治理问题（下）

1、从“非国有化到“非营利化：NPO的法人治理问题下然而利害相关者的界定，对于非营利组织来说，尤为困难和复杂。一般来说，这一群体至少包括创办的董事、捐助人、管理层和内部职工、效劳对象或受益人、政府主管部门、专业协会、所在社区，等等。对于公司治理来说，由于“股东主权的存在，利害相关者毕竟居于一个补充考虑的地位。而由于非营利组织的先天的“所有者缺位，就特别需要主张利害相关者通过各种途径全面参与的“协同治理-gvernane，利害相关者协同成为非营利组织法人治理的重心。正如管理学大师德鲁克druker,1990:12,83所指出的：“对一个上市公司来说，股票持有者是最终的选民团体。对政府来说，投票者是最

2、终的选民团体。而对非营利组织的负责人来说，仅同一个占主导地位的选民团体打交道是“无法享用的奢侈品。他们总是面对更加多样化的利益相关者群体，而每一个群体都拥有某种意义上的“否决权。以一个中学校长为例，他必须设法满足老师、校董会、纳税者、家长和学生要求，“每一个群体都是至关重要的，每一个群体都有自己的目的。又如，捐助者效益意识和监视意识的增强无疑是值得称道的开展趋势，但理论中这种趋势造成了“向捐款者负责和向效劳对象负责之间的紧张关系在效劳设计和工程选择中终究是以受益者的需求为主还是以捐助者的偏好为主(rhester,1995:201)？这也是一个颇费踌躇的问题，需要在法人治理的框架内加以协调。崔之

3、元1996曾把“股东是所有者，经理必须、并且仅仅为股东的利润最大化效劳理解为“私有制逻辑，并由此推论，80年代以来美国二十九州对公司法的修改，“打破了似乎是天经地义的私有制逻辑，因为新的公司法要求公司经理为公司的“利益相关者(stake-hlders)效劳，而不仅仅为股东(stk-hlders)效劳。在企业制度和公司治理的意义上，笔者不能苟同崔之元的观点。但是就非营利组织，特别是公益型非会员制组织而言，财团法人或公益信托之下的财产，从所有权与受益权相别离的意义上来说，已经具有社会公共财产的属性。例如，就公益信托而言，其“受益人与私益信托之受益人在概念上有所不同；正确的说，国家、社会才真正是公益

4、信托的最终受益人，其因公益信托之存在，而间接地减轻了原应负担之责任。bgertbgert(1973:207)也认为，详细的资助对象只是作为公益信托之有利于最终受益人国家与社会的中间媒介thehuanbEingshareaidedbytheadinistratinfaharityarenttehniallybenefiiariesbutrathertheinterediariesthrughhanadvantagetthepubliisahieved.thestaterunityrpubliisthebenefiiary。而从非营利组织控制权的行使上，由于利害相关者的多方参与，也有日益社会化的趋

5、势。r.j.ubdenstk.hagean(1990：484)即将非营利组织的治理界定为：“以负责的态度为社群理论所有权(thefulfillentfrespnsiblenershipnbehalfftheunity)，其进一步地指出，这项定义：1确认董事会的主要职责在保护并强化组织的利益(正如私人企业的所有权人一般)；2成认董事会的最终责任是向组织效劳的社群(利害相关者)负责。此处“所有权人(ner)的概念正可与“管理权作明确的关系区分，“董事会是所有权人，应对执行长管理人受权，而执行长更要对董事会负责。非营利组织并不存在股东，存续期间也不涉及盈余分配，其中的非会员制组织如财团法人甚至连成员

6、也没有，因此对于非营利组织、特别是其中的非会员制组织来说，不仅无需问姓公姓私，而且从根本上讲，已经不再存在诸如“企业净资产所有权之类“终极意义上的公私之分。假如我们进而认为非营利组织超越了传统的“私有制逻辑，恐怕并非言过其实。但在我国，长期以来囿于传统观念，还有一些僵化的思维定势。譬如事业单位和民办非企业单位，笔者就主张不再以“所有制性质作为划分，而形成统一的财团法人制度。4.4公共责任：非营利组织法人治理的依归不特定的利害相关者意味着一般意义上的公共责任(auntability)。auntability在香港多译为“问责或“问责交代。譬如说纳税人的钱，政府拿去办了什么事，得有个“交代。董建华

7、政府近年来正在推行其所谓的“高官问责制。台湾那么多将auntability译为“责信。本文根据中国大陆的语言习惯，更倾向于采用“公共责任作为auntability对应的概念。事实上耶鲁大学开场针对非营利组织开展大规模的工程研究之时，公共责任是其选择的两个主课题之一。hayes(1996:96)就此指出，所谓责任(auntability)并不是一个新词汇，亚里士多德就曾谈及“涉及大量公共资金时的公共责任问题。德鲁克1983：105强调说：“在后资本主义社会，形构社会与组织的原理一定是责任。这种组织社会或知识社会，要求组织必须以责任为基幢。非营利组织具有效劳公众的使命，其资金来源和运作本钱依赖于社

8、会财富的二次分配，并往往在法律上享有一定的减免税待遇。因此相对于企业组织来说，非营利组织的公共责任更显突出。而且同为非营利组织，公益性的、非会员制的组织如财团法人，较之于互益性的、会员制的组织如社团法人，其公共责任更为重要，更有必要加强自律与他律的结合。总的来说，社团法人的组织富有弹性，在性质上为自律法人，得由社员总会决议，变更组织与章程12；财团法人的组织那么较为固定，严格按照捐助章程所定之方法组成，在性质上为他律法人叶大慧,1984:45。当财团法人章程所定的组织或管理方法不完备时，法院或者主管机关可以因利害关系人的申请而进展必要的处置13。这里所谓他律法人是相对于自律法人的概念，并不是说

9、他律法人须受主管机关之监视而自律法人不用，主要的区别在于他律法人欠缺构造上内部对立的利害关系所产生的监视机制。以公司为例，股东对公司财产之管理及业务之经营，有互相对立的利害关系，一般社团法人社员与法人间也有互相制衡、自动监视之作用。但是，在财团法人的情形，由于财团法人内部构造上，并没有这种对立的利害关系存在，无法期待财团法人在其内部发生制衡作用，为了使财团法人财产的管理及其活动，可以符合财团法人设立的目的，须由法院及主管机关于法律规定范围内加以介入。譬如，在法人存续中，为了维持法人的目的或者维持其财产，法院或者主管机关可以根据捐助人、董事或者其他利害关系人的申请，变更其组织14，比方增减董事人

10、数，设立监察机关等。这是因为财团没有社员大会，对于章程中的缺陷董事会无权补充或修改，为保证财团的正常存在，赋予法院或者主管机关这样的权利是非常必要的。董事行为假如违背章程，利害关系人还可以恳求法院宣告行为无效15，以维护财团法人的利益。此外，社团法人随时得由社员决议解散16；财团法人假设未于捐助章程规定存续期间，那么只能在目的不能到达时，由主管机关宣告解散17，且社团法人会因社员之缺额而解散，而财团法人不发生此问题。转贴于论文联盟.ll.但是，强调他律，加重非营利组织的公共责任，并不等于将其置于政府附属物的地位。非营利组织之优势，恰在于其同时相对于市场和政府的双重独立地位。经济学理论早已提醒出

11、市场失灵arketfailure，另一方面，公共选择的研究说明，政府对于公共物品的提供倾向于反映中位选民edianvter的偏好。假如中间的消费者要求的公共产品数量与通常的消费者一样，那么投票决定的公共产品供给数量就是有效的。不过一般说来，这样的巧合甚为偶尔，由投票决定的公共产品供给，不是过多就是过少。其结果就是，一局部人对公共物品的超额需求exessdeand得不到满足，另一局部人的特殊需求differentiatedtastes也得不到满足。笔者称之为“公共选择的盲区。假如考虑到国家干预提供的“寻租rentseeking空间，使得官僚腐败有可乘之机，那么政府失灵gvernentfailur

12、e的严重性更甚。在此情况下，非营利组织之应运而生，可以弥补政府功能的缺乏，而成为政府部门以外的公共物品之供给者Eisbrd，1996。由于政府活动须符合一定的程序，而非营利组织那么具有自发性spntanEIty，可以灵敏满足多样化的需求，在一样的支出下将有更多人受益，总本钱亦可降低。而且在人员配置上，非营利组织的本钱亦较政府的人事支出本钱节省jae,1990:24。salan(1987:99-117)更进一步提出了“第三方政府thethirdpartygvernent理论。非营利组织不仅仅是对市场失灵或政府失灵的反映，而且日益是一种优先的机制preferredehanissbrne,1992。

13、所以，必须坚持非营利组织的自主治理。正如市场和政府都不是万能的，非营利组织也不是万能的。在市场失灵与政府失灵之外，尚有“志愿失灵vluntaryfailure的存在salan,1993。除了加强外部监管，应尽可能将公共责任机制引入治理构造内部。譬如，公司治理的珍贵经历之一在于引入了独立董事制度。独立董事除了担负一般董事的职责外，还负有额外的责任18。独立董事制度在实际运作中的好处：在于其不像内部董事那样直承受制于公司的总经理，在履行职能时较少顾虑。重大决策有了更多的讨论，因此更加理性慎重。使得企业决策有了监视，减少了失误。在我国的?上市公司章程指引?中，已经规定企业可以设立独立董事。许多国家国

14、有企业股份化过程证明：在解除不称职的总经理、将工作业绩与收入挂钩、减少资产流失、防止高层经理人员本身收买公司等方面，独立董事发挥了积极作用。非营利组织，特别是其中的公益性非会员制组织，要防止董事会发生一手遮天的情况，也可以引入独立董事制度，不仅独立于内部管理层，也有必要独立于原始捐助人，以克制非营利组织同样可能存在的“内部人控制。独立董事的来源，可以考虑有关的社会知名人士、咨询公司、律师事务所、会计师事务所等。较大的非营利组织还可以仿照美国公司的作法，允许董事会设立专门委员会，如财务审计委员会、工薪委员会等，并由独立董事组成，承当额外的责任。此外，ed的?公司治理原那么?中包括了有关信息披露的

15、内容。这对于非营利组织也是适用的。美国对非营利组织进展监视的一个重要手段就是所谓的“公开原那么(dislsurerule)，联邦法律规定任何人都有权向非营利组织要求查看它们的原始申请文件及前三年的税表，同时，人们也可写信给国税局以理解某非营利组织的财务情况和内部构造。1992年英国的慈善法也明确规定：只要交付“合理的费用，公众中的任何成员有权获得慈善组织的年度账目和财务报告(rhester,1995:204)。对于那些公益性非营利组织来说，信息披露的要求不应亚于上市公司。独立董事的引入和信息披露的强调，乃是协同治理思想的进一步反映。建立在这种协同治理之上的自主治理，是非营利组织法人治理的命脉所

16、在。笔者倾向于将自主治理与协同治理并列作为非营利组织法人治理的两大指导思想，主张以董事会为中心，保障董事特别是独立董事的有效作用，吸纳利害相关者的多方参与，加强信息披露和透明度，不断健全非营利组织法人治理。既要克制非营利组织越轨营利的冲动，也要防止其沦为政府的附属物，从而为实现组织目的、履行社会使命效劳。五、结论与展望5.1从行政管理的调整深化到法人治理的构造本文率先引入了非营利组织法人治理的概念，试图提供一个初步的分析框架，以在国内创始一个新的学科领域，实现从企业法人治理公司治理到非营利组织法人治理的延伸。相对于我国的企业改革和政府改革，非营利组织的标准与开展是长期滞后的，而前两者的最终成功

17、，假如没有后者的跟进将是难以想象的。在方案经济条件下，政府无所不包，既无真正意义上的企业，也无真正意义上的非营利组织，一切纳入行政管理范畴。在经济转型的过程中，非营利组织行为机制的不健全或扭曲，其严重程度未必亚于企业所存在的问题，却时常为人所忽略。有必要提出的是，至少要象目前重视上市公司治理一样重视非营利组织法人治理。中国亟待建立完好的非营利组织法人制度，更需要在此根底上不断健全非营利组织法人治理。法人治理，当以法人之存在为前提。本文首先重点研究了大陆法系下的财团法人和社团法人制度，以及英美法系下的非营利公司制度，以资比拟和借鉴。由于历史渊源和现实体制的原因，我们在中国充其量只能发现几种非营利

18、组织的“潜在形态。我国事业单位的由来，从理论上说，是传统政治经济学划分“物质消费部门、“非物质消费部门的结果；从理论上说，那么莫如说是方案经济的产物。其相对于企业单位的所谓“非消费性云云，本来就值得质疑，而在市场化改革的条件下，特别是采取了新的国民经济核算体系之后，更将必然成为一个过时的概念。这种“非消费性与市场经济背景下的“非营利性不可同日而语，尽管事业单位从其法定含义上说当以“社会公益事业为目的。民办非企业单位长期被视为“民办事业单位。基金会那么被有关部门令人费解地归类为“社会团体，其与一般的社会团体又大都是按照事业单位管理的。至于事业单位本身，那么长期作为政府的附属物而存在。民办非企业单

19、位和基金会等，同样面临着过度管制和竞争缺乏的问题。就行政管制来说，又更多地是“以批代管，缺乏持续性监视，这又导致企业化的倾向近乎泛滥。简言之，我国尚未成型的非营利组织，迄今彷徨于企业化和行政化的双重困境之中。第三部门失灵最根本的表现还是“慈善缺乏与“独立缺乏，前者使它“靠拢市潮，后者使它“靠拢政府秦晖，1999:166-167。事业单位在实行政事、企事别离的根底上，从长期来说应与民办非企业单位合而实行统一的财团法人制度，两者不必继续按照“所有制性质进展划分。事业单位改制前的“存量资产不妨可以作为政府“捐助或者通过公益信托方式继续留归改制后的非营利组织使用。实际管理中“政府捐助之财团法人与“政府

20、捐助之财团法人并行的设计可供一定参考。至于民办非企业单位，其只能采取法人形态，目前所谓的个体、合伙形态的民办非企业单位在逻辑上是难于成立的。而真正意义上的基金会，那么有别于公共筹款机构，更不属于“社会团体法人，也有必要摆脱传统的事业单位形式，同样按照财团法人进展标准。基金会在分类定位的根底上，将成为我国最主要的资助型非营利组织；而原有的事业单位和民办非企业单位将更多地转化为运作型的非营利组织；资助型的和运作型的非营利组织可望形成一种互为市尝互相竞争的开展格局。非营利组织法人治理，乃以所有权、控制权与受益权别离为前提，以委托代理关系为主线，以利害相关者协同为重心，以公共责任为依归。所有权、控制权

21、与受益权的别离必然引出委托代理关系，多重委托代理关系要求利害相关者协同，而不特定的利害相关者协调意味着更多的公共责任。本文进一步提出自主治理与协同治理作为非营利组织法人治理的两大指导思想。概括说来，笔者主张以董事会为中心，保证董事特别是独立董事的个人作用，包括利害相关者的广泛参与，加强信息披露和透明度。既要保证非营利组织克制越轨营利的冲动，也要防止其沦为政府的附属物，从而为实现组织目的、履行社会使命效劳。转贴于论文联盟.ll.就我国目前事业单位、民办非企业单位和基金会的实际而言，当务之急是确立可以表达非营利组织法人治理思想的董事会制度。而国外的非营利组织治理的研究通常以这样的董事会的存在为前提

22、，无论从标准分析还是到实证分析，主要只需关注董事会与执行长之间的互动关系。笔者对于现已提出的各种治理形态进展了归纳与整合，并初步讨论了广义上的治理形态，即非营利组织之于捐助人和受益人、非营利组织之于政府和社会的互动关系。在中国当前背景下，这种“广义上的治理形态更有其现实意义。笔者以事业单位为例，着重讨论了非营利组织的自主化进程，并引入了内部人控制的概念，提出了商业化陷阱的问题；以民办非企业单位为例，提出了从“魅力型治理向“法理型治理的转变；以基金会为例，讨论了“公私合产或“公私协力的前景。坦率地讲，由于我国既无财团法人制度，也无非营利公司制度，公益信托也未真正起步。要在现行制度的根底上确立“非

23、营利机构的运行机制，恐怕是事倍功半的。譬如科技部等?关于非营利性科研机构管理的假设干意见试行?、卫生部等?关于城镇医疗机构分类管理的施行意见?，只属于部门规章性质，在效力上不仅低于国务院的?事业单位登记管理条例?、?民办非企业单位登记管理暂行条例?等行政法规，更缺乏?公司法?、?企业法?那样的法律权威。“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序不是一个互相对等的、如同在同一平面上并立的诸标准的体系，而是一个不同的诸标准的等级体系凯尔森，1996。从我国的法律权威性来看，从宪法、法律到行政法规、部门规章等，立法层次和立法权威逐渐降低。而且无论?事业单位登记管理条例?，还是?民办非企业单位登记

24、管理条例?、?社会团体登记管理条例?和?基金会管理方法?，不仅立法层次低，权威性缺乏，而且侧重程序性的规定。“实体法一般是指规定实体权利和义务的法律，程序法一般是指保证权利和义务得以施行的法律。沈宗灵，1996实体法的欠缺，也助长了“以批代管的倾向，更使得非营利组织缺乏足够的运行标准。所以，非营利组织的根本立法迫在眉睫。与此同时，在各种版本的?公司治理准那么?层出不穷，有关研究日益深化的今天，本文也建议积极研究制定?非营利组织法人治理准那么?，以期推动我国非营利组织的标准和开展。总而言之，目前的非营利组织改革大致只相当于企业改革当年所处的“放权让利的阶段，有关部门也仅仅把“非营利机构的运行机制

25、云云当作行政管理方式的一种调整，如同企业改革最初只是在行政管理的分权框架内彷徨。尽管这种“微调不乏具有治理转型的先导意义，但是要其最终成功，必须落实到非营利组织法人治理的轨道上来，如同企业改革最终诉诸于现代企业制度下的公司治理。从行政管理的调整深化到法人治理的构造，这就是方向。5.2第三部门与“第三条道路非营利组织法人治理，表达了较多的利害相关者和公共责任，实际上构成了多元社会的一个微观缩影，因此具有探究性。早在20世纪50年代，英国拿但委员会就认识到，非营利组织具有实验功能，它们可以凭自愿者的理想主义去做拥有强迫功能的国家不宜去做、而追求自利的企业又不愿去做的事。约翰s密尔(jhnstuar

26、till,1859)在其经典的“自由论(nliberty)中指出，“政府运行在各个地方都差不多。但对于个人或志愿协会来说，他们的经历却是千变万化。托克维尔tqueville,1835:110当年也写道：“在民主国家，结社的科学是科学之母；一切其他科学进步都取决于它的进步。在?第三条道路?一书中，吉登斯关于以“社会投资型国家取代传统福利国家的理念中赋予“第三部门以极重要的地位，这对于我们是极富启发意义的。正如秦晖1999：2,155-157所指出的，现代的第三部门不过是在新的社会背景与新的问题意识之下，通过组织创新与制度创新的实验力图更大程度地开发个人不是“一个人“，而是许许多多但又各自独立的人

27、慈善与个人博爱的资源与潜能，使之在人类文明与开展进程中发挥新的作用。实际上，第三部门作为一种理想主义的、公益性的然而没有任何强迫纽带的自由公民结合体，也确实非常符合马克思、恩格斯当年在?共产党宣言?中提到的那个著名理想，“每个人的自由开展是一切人的自由开展的条件的“自由人结合体。因此，甚至可以说，假设人类能找到一条超越传统资本主义与传统社会主义的“第三条道路，也许其中的希望就寄托于第三部门的前途。参考文献略“nnprfitrganizatin的中文译名各不一样，如非赢利非盈利组织、非营利非赢利、非盈利机构等，为行文方便，笔者将尽可能统一使用“非营利组织这一提法。adburyreprtthere

28、prtftheitteenthefinanialaspetsfrprategvernane.p.15.lndn:gee.rprate是rpratin的形容词，而rpratin不同于pany，另有其特定含义。参见以下引文：yurfederaltradearkappliatinustbeadettheissinerfpatentsinashingtn,d.itshuldinludeyurnae,headdress,itizenshipandthelatinfyurpany(rthsefarpratinifyuhavefrednetsellyurprdut)yuandthela，thereaders

29、digestassiatin,in.1980.p.193.其中圆括弧内的“rpratin与圆括弧外的“pany并称，显然是不同的概念。可见：pany，aflexibleter(1)arpratin。(2)anuninrpratedassiatinrganizedfrerialpurpseshranslalexin,1977,libraryfngressatalgardnuber:72-95860.但是rpratin还有更为广泛的内涵：rpratin,anartifiialpersnpsedfindividualsitusuallyhasarpratenaeandperpetualduratin

30、setiesitsduratinisafixedterfyears.itsubstitutesfrtheindividualshpseitseealsuniipalrpratinibid.也就是说，rpratin可指一般意义上的法人。香港会计师公会网站.hksa.rg.hk/ain.php香港特别行政区政府网站：.inf.gv.hk/hb/text/hinese/speeh/sp0511.ht譬如，美国最大的非营利组织之一“美国结合道路的前任主席因诈取该组织120万美元，在1995年被捕入狱。他的46万美元的年薪以及奢侈的消费也随之曝光，造成该组织收入急剧下降，100多名员工失业。而“全美有色人种促进会的一位前雇员在1994年声称受到该会常务理事的性骚扰，后者竟挪用33.2万美元公款支付该雇员来了断此事。诸如此类贪污腐败、渎职和滥用职权的事例不胜枚举。我国的?社会力量办学条例?要求民办学校一概不得以营利为目的，有“一刀切之嫌。民办学校是否可以营利为目的，这是另外一个问题。笔者认为不妨成认和允许营利性“办学的存在，但不得享有政府的优惠政策，按照通常的公司法运作即可。对于非营利学校，那么必须实行有别于公司企业的法人制度和治理构造。我国现已提出营利性医院与非营利性医院分类管理的问题。在美国，70%的医院为民间非营利组织，20%的护理中心nursinghe也