中国律师制度法律体系的构建

1、中国律师制制度法律体体系的构建建【内容提要要】：随着着新律师师法的正正式实施和和新法在实实际实施过过程中所遇遇到的各种种问题的产产生，有关关我国整体体律师制度度法律体系系构建的设设想和要求求已经让广广大律师从从业人员渴渴望已久，然然而如何构构建相关的的法律体系系，我国律律师法律制制度的实施施还有哪些些瓶颈氶需需解决，从从哪些方向向来完善我我国律师制制度目前所所存在的问问题，这都都是广大法法律工作者者所关心的的重要问题题，本文作作者针对立立法、适法法和守法三三个领域的的问题大胆胆对我国律律师制度法法律体系的的构建展开开了设想，从从理论和实实物的角度度展开了分分析，并尝尝试解决相相关问题。【关键词

2、】律师制度 新律师法 法律体系 构建前言2008年年6月1日日，对中国国律师界来来说，是一一个非常值值得纪念的的日子，因因为在这一一天，新修修改的律律师法正正式实施了了，修订后后的律师法法有多处亮亮点，尤其其是规定了了律师会见见不需要经经过批准，扩扩大了律师师的阅卷权权，赋予律律师直接的的调查取证证权，解决决了一直困困扰刑事辩辩护律师“会见难”、“调查取证证难”、“阅卷难”的三大难难题。然而这部中中国律师界界甚至是中中国法律界界期待已久久的法规的的横空出世世，却没有有给中国的的法律界带带来应有的的惊喜，事事实上从律律师法实施施后的情况况来看，情情况却并不不客观。据悉，重庆庆市律协已已接到近11

3、0个律师师的情况反反映?新新律师法实实施以来，没没有一个律律师享受到到了新律师师法的“待遇”。两个到到渝中区公公安分局看看守所会见见的律师称称，检察院院不开手续续了，公安安要手续，他他们的会见见“泡了汤”。 6月2日日，河北邯邯郸极致律律师事务所所律师谷守守太，到邯邯郸市看守守所，准备备会见。按按照相关规规定，他随随身携带了了律师执业业证书、律律师事务所所证明和委委托书。但但让谷律师师始料未及及的是，他他碰了“软钉子”。民警告告知，“他们并不不知道办案案单位是否否需要派员员在场，须须向市局监监管处请示示”。当日，谷谷律师等来来等去，看看守所的大大门并未向向他打开。类似的情况况时有发生生，为什么

4、么会出现这这种情况？原因就在在于修订后后的律师法法生效后，与与之相冲突突的刑事诉诉讼法并没没有作相应应的修改，因因而导致律律师法实施施后面临尴尴尬。看来来指望新律师法规定的“会见权”一时解决决律师工作作的“会见难”问题，是是不实际也也不客观的的，还有好好长的一段段路要走。事实上，简简单的“会见难”问题只是是我国律师师制度目前前存在的问问题中的冰冰山一角。律师法法的实施施，对于完完善律师的的执业环境境，保障权权利人的合合法权利，具具有重大意意义。但一一部良法要要实现其最最佳效果，还还需要在实实践中得到到“畅通无阻阻”的执行。执行不了了的法律，再再好也是一一部软法。而一部法法律的实施施，从执行行上

5、需要得得到众多相相关部门的的配合，从从立法上也也需要众多多相关法律律法规的配配合，也就就是说，要要有效地推推进新律师师法的实施施，我们必必须要建立立非常完善善的律师制制度法律体体系。制定新的的律师法固固然让人心心喜，但是是如何系统统地为我国国律师制度度构建相应应的完善的的法律，使使律师更多多的权力更更好的实现现，更能依依法办案，推推进我国的的整体法制制建设和法法律透明度度，同时规规范律师的的执业行为，体体现律师应应尽的义务务，已经成成了律师法法急需配套套解决的问问题。一、中国律律师体制法法律体系目目前的缺陷陷和困难中国律师体体制、行业业面临的最最大问题之之二在于适法法（狭义指指执业）的的困难。

6、中中国律师执执业的具体体权（义）规规范在法律律法规方面面，如上节节所述，表表明上看基基本规定也也比较齐全全，例如：中华人人民共和国国民法通则则关于代代理部分的的规定（第第四章第二二节）、中华人民民共和国民民事诉讼法法关于代代理人的规规定（第五五章第二节节）、中中华人民共共和国刑事事诉讼法关于代理理的规定（第第四章）、中华人人民共和国国行政诉讼讼法关于于代理的规规定（第四四章第二十十九条）等等，至于各各类配套的的法规、规规章、司法法解释等，也也相应作出出了一些规规定。但是是，事实上上，律师执执业中的三三难现象却却在现实中中持续、普普遍、严重重存在，甚至新新的律师法法实施以后后，依然面面临这样的的

7、问题。对集中中以律师执执业三难为为表现的现现象进行深深入思考可可以发现：律师适法法与律师立立法有密切切的或者是是因果的关关系。但从从20066年7月220日四川川仁寿警方方硬闯省人人大抓走上上访者事件件及参与中中国法治进进程的其他他执法部门门、人员所所遇到的问问题也可以以发现，中国国国情条件下下的律师适适法问题如如果一直深深入追究下下去，根源源、现象、问题之间间的联系将将越益复杂杂化。在此此，我们只只能尽量简简化从这些些联系中凸凸显的关键键之处，笔笔者认为中中国律师适适法问题的的根源主要要在三个方方面：第一一、律师立立法的系统统性；第二二、律师立立法的配套套性（细节节）；第三三、律师适适法的社

8、会会机制状况况。二、以律律师法为为基础设计计中国律师师体制和行行业制度，建建立完善的的律师制度度法律体系系新修订的律师法总结了原原律师法法施行110年以来来律师工作作的实践，特特别是多年年来律师工工作改革的的成功经验验，适应新新时期新阶阶段党和国国家的新要要求，从我我国的基本本国情出发发，同时借借鉴了国外外律师立法法的有益做做法，对我我国律师制制度的一系系列重大问问题做出了了新的规定定，对原律师法作了较大大调整、补补充和修改改，以立法法的形式肯肯定了我国国律师制度度改革发展展取得的成成果，进一一步完善了了我国律师师制度。它它的颁布实实施，是完完善中国特特色社会主主义法律制制度的重要要组成部分分

9、，是进一一步推进依依法治国，建建设社会主主义法治国国家的实际际步骤，是是保障我国国律师工作作适应经济济社会发展展要求的重重要举措，为为律师更好好地履行职职责，维护护当事人的的合法权益益，维护法法律的正确确实施，维维护社会公公平和正义义，更加自自觉地积极极投身于服服务全面建建设小康社社会的伟大大实践提供供了法律保保障，为进进一步推进进律师工作作、加强律律师队伍建建设、完善善律师管理理体制、提提高律师工工作水平提提供了重要要法律依据据。新修订的律律师法对中中国律师的的性质、社社会地位、指导原则则、权利义义务等系统统的规定不不仅将大大大有利于改改善律师的的法治环境境问题，而而且，对于于其他涉及及律师

10、执业业内容的法法律法规在在拟订、制制定、修改改时，一部部高度统一一、清晰和和规范的律师法也将为它它们提供重重要的立法法操作依据据。目前看看起来，虽虽然还很困困难，但是是，我们不不应当放弃弃这方面的的努力。律师体制和和行业制度度的设计在在以律师师法为基基础规范进进行的同时时，以律律师法为为出发点，以以权威的机机关或机构构为牵头和和协调组织织，在相关关法律法规规整理汇编编的基础上上，就其他他法律法规规当中如何何体现律律师法的的精神、内内容进行研研究，并规规划性地进进行相关法法律法规的的修订建议议或修订工工作。对比美国国律师协会会职业行为为示范规则则的建立过过程及内容容、形式等等，以及结结合后文提提

11、及的中国国律师体制制、行业制制度化建设设的不足，我我们也可以以发现：体体现法治精精神和现代代社会多变变性、内容容复杂性、现实需求求性的中国国律师的配配套规范尚尚有很大不不足。就律律师的性质质、地位、作用、执执业指导精精神，甚至至是业务性性质的规范范，应当配配套的规范范在很多方方面仍然处处于空白状状态。所以，我们们得律师制制度体系应应该以律律师法为为基础规范范，在细节上上或实施上上予以落实实和保证，我我们需要建建立相关的的立法、司司法和行政政、社会衔衔接机制。具体来说说我们应当当围绕如下下三个方面面细化和落落实律师基基本制度：律师实习习及申请执执业的机制制完善、律律师执业过过程或业务务展开过程程

12、的机制完完善、律师师执业风险险防范和化化解的机制制完善（包包括业务范范围和社会会保障等）。现实中，我我们可以围围绕律师制制度设计的的核心三权权：调查取取证权、均均衡抗辩权权、有限豁豁免权，以以诉讼为参参照标准，以以一段时间间来及今后后可预见一一段时间为为指南，重重点设计相相关的执业业保障制度度、细则。在面临国国情差异的的现实情况况下，为保保障制度设设计的可行行性，具体体的实施方方法可采取取地方先行行、律协先先行、部门门先行、政政策先行、积极改革革、大胆试试点、鼓励励探索和创创新的指导导原则。三、摒除灰灰色操作，完完善律师守守法环境制制度建设，从从制度上遏遏制行业违违法，改善善律师的执执业环境法

13、律设计或或法律规避避是指在合合法前提下下利用现有有法律规定定进行能实实现自身最最大利益要要求的活动动。由于律律师在为社社会提供法法律服务的的过程中，具具有应服务务对象的要要求，经常常为其提供供法律技巧巧设计的要要求，在违违法和合法法之间，律律师的很多多这种操作作似乎极难难将其定性性和归类。实际上，在在律师的操操作中，由由于种种原原因，尺度度的把握失失衡或很难难把握往往往驱使律师师游走在技技巧与轻微微违法之间间，这种现现象如果在在短时间内内没得到纠纠正，后果果就是极大大促进违法法犯罪的产产生。分析之下，律律师灰色操操作的根结结当然和律律师的制度度设计立法法面及适法法面相关。立法上，例例如司法部部

14、与律师法法等相关法法律法规进进行衔接的的律师违违法行为处处罚办法第六条规规定：律师师有下列行行为之一的的，由住所所地的省、自治区、直辖市司司法厅（局局）或设区区的市司法法局给予警警告；（十十二）曾担担任法官、检察官的的律师，从从人民法院院、人民检检察院离任任后两年内内，违法规规定担任诉诉讼代理人人或者辩护护人的；但但是，如果果是涉及上上述回避人人的近亲属属呢？在直直到20000年司法法机关明确确考虑将回回避范围扩扩大到原回回避人的近近亲属的规规范出台以以前，在立法性性文件中，对对上述问题题的规定仅仅是含糊的的和片面的的，相关的的可操作性性及效力、处罚问题题等，难觅觅踪迹。适法环境境上，例如如0

15、1律师师法第四十十六条第一一款规定：冒充律师师从事法律律服务的，由由公安机关关责令停止止非法执业业，没收违违法所得，可可以并处五五千元以下下罚款、十十五日以下下拘留。现现实情况却却是，遍布布城乡的“法律服务务所”中大大量冒充律律师的法律律工作者俯俯首皆是，由由于经济利利益的驱动动，他们与与律师往往往展开恶性性竞争，这这种恶性竞竞争的压力力，在律师师行业的反反应自然是是律师执业业环境的加加速恶化。我们不能能不承认：中国特色色的这种基基层法律服服务制度在在很大程度度上成为了了律师行业业良性发展展的一个外外在的但却却是重要的的破坏因素素。也由于这这种恶性竞竞争，上引引条文第二二款，现实实中更难实实现

16、，上引引条文第二二款规定：没有取得得律师执业业证书，为为牟取经济济利益从事事诉讼代理理或者辩护护业务的，由由所在地的的县级以上上地方人民民政府司法法行政部门门责令停止止非法执业业，没收违违法所得，可可以并处违违法所得一一倍以上五五倍以下罚罚款。实际际情况却是是：当事人人和代理人人（包括律律师）双方方此种交易易比比皆是是、数不胜胜数，而每每年受到处处理的案例例少之又少少。鉴于此 ，笔笔者认为，灰色操作的界定应当在律师法体系中予以重新认识、明确定义，并进行再构，否则，不足以突出对律师机构或律师灰色操作现象的认识和处理力度。所以，当务之急，我们应该起草、修订和完善对律师机构或律师灰色操作现象的组织管

17、理制度。制度上更多的增加软性的防范和处理方式，如告诫、通报、警告，直至纳入年检范畴等。完善相关的组织管理工作，以对灰色行为的管理为基线，在已有的涉及惩处工作的组织经验的基础上，对既有的投诉、检查、听证、救济等规范进行再构。四、我国律律师制度法法律体系构构建的设想想建立立体化化、系统化化的的律师师法律制度，对对完善发展展司法制度度，实现司司法公正有有着十分重重要的意义义。去年月日正正式施行的的新修订的的律师法法进一步步完善了中中国特色社社会主义律律师制度的的基本框架架，丰富了了中国特色色社会主义义律师制度度的基本内内涵，为深深入推进我我国的律师师制度法律律体系化进进一步奠定定了法制基基础。下一一

18、步的关键键就是要按按照修订后后律师法法确定的的制度设计计，不断完完善中国特特色社会主主义律师制制度。（一）加快快修改、完完善相关法法律规定，保障律师师执业权利利律师依法享享有执业权权利是确保保律师“司司法平衡器器”功能正正常发挥的的前提。关关于律师执执业权利保保障问题，各各国法律有有不同的制制度设计，通通常英美法法系赋予律律师更多的的执业权利利，但是各各国设计律律师执业权权利普遍包包括独立执执业权、豁豁免权、职职业秘密权权、调查取取证、阅卷卷权、会见见和通信权权，并给予予了充分法法律及制度度保障。笔笔者认为，目目前情况下下，要保证证律师这些些权力的实实现，最现现实也是最最紧迫的事事情就是要要解

19、决律律师法与与刑事诉诉讼法等等相关内容容的冲突，让新法在在执行的时时候，能够够有一个良良好的环境境，从而根根本上构建建律师依法法执业的保保障机制，切切实解决律律师执业“三难”问问题。（二）大胆胆放权，实实效管理律律师行业，从从制度上充充分发挥行行业协会的的作用，实实现律师自自治我国对律师师实行的是是“双轨”管理模式式，即行政政管理与行行业管理“两结合”。应该说说，“双轨轨”模式总总体上是符符合我国不不发达的律律师业实际际的。但是是如何实现现结合，双双方之间应应建立什么么样的体制制、机制等等都有待作作进一步研研究和探索索。目前，在在行政管理理方面也存存在着一系系列的问题题，以至管管理的权责责不对

20、称，基基层司法行行政机关无无法对律师师行业实施施有效管理理。笔者认认为，上级级司法行政政机关应该该率先放权权，将具体体的事务性性的管理职职能直接下下放给一线线管理部门门，以便基基层单位更更好行使管管理职能。同时，司司法行政机机关亦应大大胆向律师师行业管理理机构放权权，要大力力支持行业业协会切实实履行行业业管理职能能，在条件件成熟的地地区，试行行律师管理理方式由“两结合”向行业自自治转变。（三）加快快公职律师师队伍建设设，完善律师师的保障体体系，提高高律师的社社会地位，从制度上完善律师队伍的体系公职律师制制度是律师师制度的重重要组成部部分。公职职律师制度度中的主体体是政府律律师，具体体是指具有有

21、律师资格格，依法取取得公职律律师执业证证，享有公公务员待遇遇，为所在在政府部门门提供法律律服务的专专业人员。公职律师师与社会律律师不同，公公职律师只只能领取政政府薪金，不不能收取律律师服务费费用；只能能在政府的的授权范围围内，代表表政府和公公共利益，就就受委托的的法律事务务，履行特特定的职责责，不能向向社会提供供有偿法律律服务。在在欧美许多多国家中，大大多数都建建立了公职职律师制度度。如美国国各级政府府都有律师师，仅联邦邦政府雇用用的律师就就达数千人人，其中国国务院法律律顾问团有有律师399名，司法法部有律师师近10000人，纽纽约市政府府有律师4400多人人。英国贸贸工部就有有政府律师师40

22、0多人人，他们经经常代表政政府参加国国与国之间间涉法问题题的谈判。在香港特特别行政区区，也大约约有近千名名律师活跃跃于律政司司、法律援援助署、破破产管理署署、注册总总署、廉政政公署等政政府部门。这些国家家和地区的的政府律师师，对政府府的重大决决策和政治治生活方面面的影响巨巨大，起着着极其重要要的作用。建立公职职律师制度度，不但可可以增强政政府的法治治意识，提提高依法行行政水平，提提高政府和和司法机关关对律师的的认可程度度，而且可可以提高整整个律师的的社会地位位，并最终终真正建立立起现代律律师制度。另外，从目目前的情况况来看，律律师的社会会福利保障障已经成为为了严重的的问题。与与律师执业业间接相

23、关关的律师的的社会福利利当然在国国家的普遍遍的社会福福利统筹安安排之中。但鉴于律律师执业的的特殊性，如如执业性质质的特殊性性、执业风风险的特殊殊性、执业业时间跨度度长的特殊殊性等，国国家应抓紧紧时间进行行相关立法法或立法授授权律师行行政机构、劳动机构构、金融机机构制定相相关强制或或指导性政政策，以确确保律师的的社会福利利不至成为为一个严重重阻碍律师师执业的盲盲区。（四）积极极应对和挑战战，从制度度上推动律律师机构的的规模化、专业化发发展我国加入世世贸后，特特别是随着着等文件的的签署，内内地开放法法律市场的的步伐进一一步加快，如如何应对国国外、港澳澳法律服务务业的挑战战，是我国国律师业必必须面对

24、的的课题。而而对国内律律师业而言言，一个突突出的问题题就是律师师事务所的的规模较小小，缺乏能能够参与国国际竞争的的规模型、集约型、专业型与与全能型相相结合的大大所，缺乏乏懂法律、懂经济、懂英语的的人才。目目前，世界界前50强的律律师所平均均人数为8800人，而而我国律师师所平均只只有10名律师师，这显然然缺乏国际际竞争力。因而，必必须整合重重组现有律律师所，创创新律师所所的组织形形式，努力力培养国际际化的专业业人才。在相关国家家行政体制制建设完善善的同时，加加快律师行行业协会的的社会化进进程。新形形势下，对对律协的改改革并不仅仅仅是涉及及律师执业业机构、律律师和律师师行政主管管部门的事事情，在

25、这这方面，我我们可以参参考国外律律协组织的的“中立化化”的做法法，这种“中立化”是一种社社会化的体体现，而律律协的社会会化，一方方面，可以以使律协与与其他国家家机关机构构的联系更更加紧密，实实质作用更更加突出，另另一方面，在在律协体制制、行业外外人士的介介入后，也也可以让律律协的工作作更加透明明和富有活活力。律师执业机机构的社会会化建设主主要是律师师执业机构构的组织法法制化工作作，适应国国家和社会会需要的、形式多样样的律师执执业机构的的存在，可可以极大地地促进社会会主义的民民主法治化化进程。由由于律师执执业特殊的的风险性，确确立有限责责任的律师师执业机构构，国家应应当鼓励。同时，根根据律师执执

26、业的个人人形象的实实质的重要要性，确立立个人律师师事务所的的进度应当当加快。随随中国市场场经济的渐渐渐深入，鼓鼓励更为专专业的根据据社会分层层需要而产产生的细分分化律师所所、鼓励公公司制律师师执业机构构、律师事事务所多种种的纵横联联合等形式式。总之，单单一或有限限形式的律律师执业机机构已经不不能满足中中国的高速速的社会发发展形势。（五）慎对对律师队伍伍的“精英化”，制定制制度也要依依据我国的的国情从司法资格格考试正式式确立以后后，5年时时间不到，目目前在法学学界进一步步试图对中中国律师制制度进行“精英化”设计的呼呼声已时有有产生，从从上文分析析的情况来来看，在国国家和社会会发展对大大量高素质质

27、法律从业业人员的需需求已经与与律师体制制、行业的的发展产生生严重脱节节的情况下下，本已严严格的律师资资格和法律律职业资格格考试制度度后续需要要的是系统统、配套、具体的规规范的架构构完善，否否则，“进进一步精英英化”设计计的后果必必然是国家家、社会现现实与执业业成本、期期望的巨大大反差，必必然是精英英化阶层需需要与普通通群众实际际承担能力力、需要的的巨大反差差。因此，对对于中国律律师体制、行业的制制度设计，“进一步精精英化”的的设计不过过是欲速则则不达的主主观想法而而已，也并并非是符合合国情和现现实的中国国律师体制制、行业制制度设计方方向。综上，错综综复杂的中中国律师体体制、行业业的问题，及及其

28、产生根根源最终又又可以归结结为三个差差异：国情情与国际化化的差异、社会要求求与体制、行业现实实的差异、严峻现实实与配套措措施的差异异。而解决决因这些根根本差异而而导致的种种种现象、问题，我我们只能依依照中国的的国情和现现实，依照照中国的总总体的法治治化进程的的要求，去去进行系统统化的制度度设计和渐渐进性的措措施改革。结语中国律师体体制、行业业产生的各各种问题与与挑战，以以及解决这这些问题、回应这些些挑战的思思考与实践践，应当成成为每一个个中国律师师和即将成成为中国律律师的有志志之士勇于于面对的终终生课题。注释：引自重重庆晚报；引自“中中国普法网网”；目前我国国法律界尚尚未正式用用“律师制度度法

29、律体系系”来称呼律律师相关法法律制度；中国律师师体制、行行业面临的的最大问题题之一在立立法；关于律师师执业的三三难现象，22005年年6月四川川省人大常常委会组织织开展对中华人民民共和国律律师法贯贯彻执行情情况的检查查。检查报报告指出:“在律师师法贯彻彻执行中，律律师会见难难、阅卷难难、调查取取证难问题题没有完全全解决。不不少基层司司法机关不不在法定时时间内安排排律师会见见，有的限限制律师会会见时间、次数和问问询案情，有有的对律师师会见进行行录音，还还有的对律律师不允许许律师依法法复制证据据材料。”（律师师仍遭“三难”的困扰执执业环境不不容乐观，新华网网法治频道道法制快递递，20005年8月月

30、1日）；“执法者者违法四川川仁寿警察察硬闯省人人大抓人”及“四川仁寿寿县冲击省省人大捉拿拿上访者警警员被免职职”事件分别别见新华华网法治频道道法制快递递20006年7月月25日和和7月277日的报道道。执法环环境的问题题，还可以以举一个例例子，如：歹徒法法庭外绑证证人打法官官抓获188嫌犯2主主犯在逃。（新华华网法治频道道法制快递递，20006年111月29日日。）我们们并没有把把中国律师师的执业问问题孤立起起来进行对对中国法治治现状的考考评，作者者认为：中中国律师的的体制、行行业运作所所遇到的问问题和中国国其他执法法部门遇到到的问题，作作一个并列列的参考，可可能对我们们的启发更更大；美国律律

31、师协会职职业行为示示范规则(20044版)（前前言），中中国律师执执业网域外法律律文献；值得肯定定的是，中中国律协近近年来也在在逐步弥补补这方面工工作的不足足，如制定定律师办办理征地拆拆迁操作指指引律律师办理商商品房买卖卖操作指引引律师师承办国有有企业改制制与相关公公司治理业业务指引律师办办理海商海海事案件指指南等；例如：某某律师执业业机构在一一并不拥有有所有权的的商住楼外外悬挂这样样一副招牌牌：XXXX律师楼。该执业机机构的这种种行为该如如何界定和和进行管理理？最高人民民法院关关于审判人人员严格执执行回避制制度的若干干规定；这方面的的探索，可可参见四川川省峨眉山山市人民法法院王明魁魁的论文克林顿的的律师执照照还有用吗吗？关于曾担担任审判人人员的执业业律师是否否回避问题题的思考，该文作作者指出：“院法发2000015号、法20002994号、法法200001955号三个司司法解