法律知识适用调解在行政诉讼中的选择性

1、省人民政府府水行政主主管部门建建立水土保持监测网网络，对全全省水土流流失动态进进行监测、预报，省人民政府府定期将监监测、预报报情况予以以公告。县县级以上人人民政府水水行政主管管部门及其其所属的水水土保持监监督管理机机构，应当当建立执法法调解在行政政诉讼中的的选择性适适用贺松玉玉调解，是是世界上多多数国家解解决纠纷的的重要制度度。在我国国，调解制制度素有“东方经验验”之誉。人民法院院采取调解解方式处理理民事纠纷纷案件，历历来是人民民司法的一一大传统，历历来调解均均被特指为为民事诉讼讼调解。在在刑事诉讼讼方面，除除刑诉法法第1772条规定定“人民法法院对自诉诉案件，可可以进行调调解”米外外，其他刑

2、刑事案件不不得适用调调解。在行行政诉讼方方面，行行诉法第第50条明明确禁止对对行政案件件进行调解解。然而，纵纵观行诉诉法颁布布施行166年来的实实践和调解解制度的发发展，特别别是我国“公正与效效率”世纪纪主题的提提出，行政政审判拒绝绝调解似乎乎一定程度度上偏离了了“公正与与效率”主主题的实现现。笔者认认为，我们们应当将调调解的疆界界在行政诉诉讼领域内内拓展，建建立行政诉诉讼调解制制度，并撰撰文就此问问题作些探探讨，以期期抛砖引玉玉。一、关关于调解适适用问题的的不同意见见调解的的适用问题题在行政诉诉讼法通过过以前就曾曾出现过争争执。主要要是两种意意见，第一一种意见主主张调解仍仍然适用于于行政诉讼

3、讼。理由是是：(1)它是我国国法院审判判工作的优优良传统和和成功经验验，适合我我国实际。(2)我我国长期民民行不分相相交叉，存存在一定的的联系和相相同之处。(3)行行政争议属属于人民内内部矛盾，通通过法院调调解工作使使双方当事事人认识到到自己的违违法之处从从而使纠纷纷早日解决决。(4)在许多情情况下行政政机关有一一定范围的的自由裁量量权，存在在调解的基基础。第二二种意见认认为不能在在行政诉讼讼中适用调调解。理由由是：(11)行政诉诉讼的中心心任务是审审查并确认认行政机关关依据职权权所作的行行政处罚决决定或其他他处理决定定是否合法法正确，不不同于解决决当事人之之间的民事事权利义务务关系问题题。(

4、2)行政法律律关系当事事人不能任任意放弃权权利或相互互免除义务务，否则会会侵害国家家和公共利利益。(33)行政机机关的自由由裁量权不不是任性或或任意裁量量权。(44)行政法法律关系当当事人地位位不平等，调调解难以做做到公正。(5)在在行政诉讼讼中当事人人处分自己己的权利要要么损害公公共利益，要要么使行政政行为处于于违法或不不适当的状状态。(66)人民法法院可以对对当事人进进行法制教教育，使当当事人认识识到错误从从而改变自自己的行为为，但不是是自己实体体权利或职职权的处分分。笔者比比较倾向于于第一种意意见，但鉴鉴于适用调调解可能存存在一些弊弊端，因此此调解在行行政诉讼中中有选择的的适用为宜宜。但

5、无论论如何完全全排除调解解的适用显显然有些偏偏激而不现现实。(ll)行政诉诉讼中法院院在裁判具具体行政行行为合法性性的同时必必须涉及到到当事人之之间的权利利义务关系系。正是当当事人之间间权利义务务关系问题题从而导致致了行政诉诉讼的启动动，形式上上法院裁判判的是行政政行为合法法性，但实实质上是在在确认权利利与义务存存在的法律律状态。(2)行政政主体的自自由裁量仅仅越来越多多这是现代代市场经济济条件下的的必然趋势势，这就决决定了在合合理的范围围内考虑到到合适的社社会成本的的条件下行行政主体有有对自己的的权力(利利)作出让让步和妥协协的余地。(3)行行政诉讼的的调解当然然要通过法法律给予明明确的定义

6、义，并非适适用调解意意味着可以以随意适用用自由裁量量权，而要要有一定的的标准和条条件。(44)在进入入行政诉讼讼以后双方方当事人的的法律地位位是平等的的，这是法法律明文规规定的。人人民法院是是独立于行行政机关的的第三种力力量，完全全可以依据据法律平等等地进行调调解，至于于现在法院院在人事财财物上依赖赖于行政机机关这完全全可以在体体制上进行行改革。(5)行政政机关的权权力来自立立法机关，但但最终来讲讲还是来自自人民的赋赋予，所谓谓人民主权权原则。我我国宪法早早已明确;中华人民民共和国的的一切权力力属于人民民，所以行行政机关作作出行政行行为的目的的当然是为为了人民的的利益。行行政行为的的适当与否否

7、最终还是是要以人民民的利益为为依归。邓邓小平同志志提出的三三个“有利利于”便是是最好的证证明和依据据。具体行行政行为只只针对局部部的相对人人，就整体体与局部而而言显然后后者的利益益得失敏感感度更强，既既然允许个个体私权利利可以处分分，为何整整利益反而而动弹不得得!(6)人民法院院进行法制制宣传从而而使当事人人认识到自自己行为的的违法并非非是否定调调解适用的的理由、方方法可以并并存。一直以以来学术界界和司法界界认为法院院可以对当当事人做思思想工作使使一方当事事人认识自自己的错误误，“如果果是原告人人认识错误误，就要由由原告主动动撤诉;如如果是被告告人认识错错误，就要要由被告人人主动撤销销具体行政

8、政行为，取取得原告人人谅解，再再由原告人人撤诉。”但是事实实却绝非如如此简单，“司法实践践中，撤诉诉往往被扭扭曲，撤诉诉率居高不不下，行政政案件的撤撤诉结案率率逐年上升升，已成为为行政案件件结案的主主要方式。其中包含含了正常撤撤诉和非正正常撤诉。”二、调调解的基本本特征调解是是指在人民民法院审判判人员主持持下，双方方当事人就就民事争议议通过自愿愿协商，达达成协议的的活动。可可以说它是是我国特殊殊的历史条条件和政治治制度下的的产物，几几十年以来来一直运用用于民事诉诉讼中。这这项制度对对于诉讼双双方当事人人心平气和和地认识自自己的行为为，从而自自愿融洽地地解决相互互之间的争争议起了很很好的作用用，

9、也有利利于公民之之间的团结结和社会秩秩序稳定。在民事事诉讼中法法院调解有有以下三个个特点：(l)调解解贯穿诉讼讼的全过程程，既不是是诉前调解解也不是阶阶段性程序序。(2)调解程序序与审理程程序基本合合为一体，只只对调解在在程序上的的特点作出出规定，而而不存在与与审理程序序裁然分离离。(3)既贯彻当当事人处分分原则，又又体现国家家干预原则则，不合法法的调解协协议不能成成立。我们承承认民事诉诉讼与行政政诉讼有不不少区别。但仅就行行政诉讼长长期与民事事诉混为一一体的事实实就足以说说明两者有有诸多相似似之处和共共同点，所所以制定行行政诉讼法法以前“审审理行政案案件是依据据民事诉讼讼程序，当当然也适用用

10、调解原则则”。作为相相对人提起起行政诉讼讼是因为他他认为具体体行政行为为侵害了自自己的人身身权或财产产权。除了了生命健康康等基本权权利外，相相对人有处处分的权利利。行政主主体拥有自自由裁量权权和在复议议及诉讼中中改变具体体行政行为为的权力即即是在处分分已然生效效的权力。所以我们们总在怀疑疑许多人之之所以认为为行政机关关不能处分分自己的权权力是其认认为行政机机关与个人人完全不同同，行政机机关是受国国家的委托托行使自己己的权力的的，受委托托的权力当当然没有选选择行为的的余地。但但是换一种种思路来看看，我们认认为行政权权本身就是是一种国家家权力，所所以行政机机关本身就就是国家。表面上，相相对人起诉诉

11、的是具体体行政机关关，而实质质上被告是是国家，人人民把权力力授予了国国家也就授授予了行政政机关。国国家与行政政机关并不不存在再委委托问题，即即使有那也也只是国家家机关内部部关于权力力的配置问问题。由此此我们认为为只要符合合一定的条条件，调解解就可以适适用于行政政诉讼中。三、适适用调解的的基本条件件1.行行政案件事事实清楚，责责任分明人民法法院欲对行行政案件进进行调解，就就必须先查查明事实情情况，分清清诉讼当事事人的是非非责任，这这是前提。为了查明明事实，行行政主体必必须依法向向人民法院院提交据以以作出被诉诉具体行政政行为的证证据材料和和法律依据据供法庭审审查。行政政主体没有有在法定期期间提交的

12、的，法院应应直接判决决撤销该行行为此时不不适用调解解。与此同同时，相对对人应当承承担适当的的举证责任任。证明起起诉符合法法定条件，起起诉被告不不作为的案案件中证明明提出的申申请的事实实，赔偿诉诉讼中证明明自己的损损害与被诉诉具体行政政行为间存存在的因果果关系，人人民法院在在必要的时时候自己要要调查和收收集有关证证据。应当当贯彻被告告负举证责责任的原则则，查明行行政主体是是否有违反反实体与程程序法律规规范的情况况，相对人人是否有违违反行政法法律规范的的行为，违违法行为是是否过了追追究的期限限，是否属属行政主体体的管辖范范围等。总总之只有经经过调查使使当事人明明确自己行行为所处的的法律状态态，只有

13、这这样才能考考虑是否要要调解。2.调调解要符合合社会效益益的原则这是行行政诉讼适适用调解不不同于民事事诉讼之处处。行政机机关进行社社会管理要要讲究和提提高行政效效率即行政政成本的投投入与行政政效果的产产生之间的的比值问题题。行政效效率更关注注社会效益益，这是政政府本质所所决定的，是是行政管理理的根本目目标。行政政机关作为为接受人民民普遍授权权的主体，其其具有某种种职权，作作出某种行行为当然该该是符合自自然公正原原则的。但但是由于行行政机关本本身只是一一种静态的的组织，它它对社会的的作用必须须以其委托托的公务员员作出某种种行政行为为来实现。而公务员员本身所具具有的双重重属性就意意味着行政政机关要

14、承承担由于公公务人员主主观意志上上的偏颇可可能造成的的社会利益益损害的法法律责任。笔者认为为国家利益益是社会诸诸多个体私私益的有机机组成，所所以国家利利益同样应应当有一定定范围内的的处分权。衡量这个个范围的标标准便是社社会效益问问题，只要要调解的适适用使行政政投入的成成本比不适适用调解投投人的成本本低而社会会效益高就就可以适用用调解。波波斯纳认为为：在一个个资源有限限的世界中中，效益是是一个公认认的价值，表表明一种行行动比另一一种更有效效当然是制制定公共政政策的一个个重要因素素。四.调调解在具体体行政行为为特定法律律状态下的的适用性分分析行政主主体作出的的具体行政政行为被提提起诉讼后后，司法审

15、审查的结果果无非呈现现如下几种种状态：行行政行为合合法;行政政行为主要要证据不足足;适用法法律法规错错误;违反反法定程序序;超越职职权;滥用用职权;不不履行或拖拖延履行职职责;行政政处罚显失失公正等。因此要判判断调解的的具体适用用问题必须须对此作一一番探讨。1.行行政行为合合法，不适适用调解这里的的合法是指指行政主体体作出的具具体行政行行为合法又又合理或者者虽然不合合理但不属属于行政处处罚显失公公正的情况况。此时存存在唯一的的可能性那那就是行政政相对人的的行为违法法，行政主主体作出行行政行为是是为了维护护国家的整整体利益，纠纠正和惩戒戒破坏行政政管理秩序序的相对人人。这种行行政行为从从法律上讲

16、讲没有任何何可以让步步的余地，因因为行政主主体的任何何让步就会会使社会利利益和国家家利益遭遇遇更大的侵侵害，没有有调解的基基础自然不不能适用调调解。另外外对于合法法的行政行行为根据现现行法律的的规定法院院无权受理理审查，行行政诉讼法法第五条明明确规定：“人民法法院审理行行政案件，对对具体行政政行为是否否合法进行行审查”。虽然有学学者提出司司法权可以以对行政行行为的合理理性进行审审查，但是是从法理上上讲会理性性涉及自由由载量权，属属行政机关关的职权范范畴。在我我国这样一一个司法机机关对行政政权只拥有有有限的司司法审查权权的国家行行不通，所所以对行政政行为合法法的行政案案件司法机机关一开始始便无权

17、干干涉，不存存在调解的的基础。2.具具体行政行行为主要证证据不足，可可以选择适适用调解。主要证证据不足主主要反映行行政机关作作出具体行行政处理决决定时没有有对案件事事实调查清清楚，未能能收集到必必要和充分分的证据材材料证明相相对人的违违法行为存存在。此时时行政相对对人的行为为可能存在在两种状态态，一种是是相对人确确有违法行行为，另一一种是相对对人没有违违法。根据据现行行政政诉讼法，不不论相对人人的行为处处于何状态态只要行政政主体不能能提供主要要证据，人人民法院就就有权依法法撤销具体体行政行为为，并可以以判决被告告重新作出出具体行政政行为。在在不适用调调解的情况况下行政机机关要承担担败诉责任任，

18、其行政政管理的连连续性受到到阻却，并并要重新花花费人力物物力对行政政相对人的的行为进行行调查取证证，而有时时由于时过过境迁可能能难以收集集到足够的的证据对相相对人重新新作出行政政行为。所所以笔者认认为此时可可以适用调调解。首先先，对于经经行政机关关补充调查查和法院自自行调查能能证据相对对人的行为为状态的可可以适用调调解。因为为如果相对对人的行为为合法，行行政机关在在不适用调调解的情况况下要承担担败诉和补补充调查的的经济成本本，如果相相对人的行行为违法，在在不适用调调解的情况况下，除了了行政机关关要承受上上述成本外外相对人也也没有从行行政诉讼中中得到任何何利益，其其违法行为为仍将在行行政机关的的

19、新行政行行为中受到到追究。所所以此时适适用调解可可以使行政政机关降低低成本也可可以使相对对人通过诉诉讼从中得得到有利的的后果。对对于行政相相对人行为为合法的情情况下，由由于私权可可以自由处处分以及考考虑到将来来仍然要受受到行政机机关的管理理，相对人人可以以适适当的妥协协换取行政政机关的好好感和自己己将来的安安心。另外对对于行政机机关或法院院不能在案案件诉讼过过程中调取取到主要证证据的，不不能适用调调解，只能能判决撤销销，因为其其不符合调调解应当建建立在事实实已调查清清楚的基础础上的条件件。3.适适用法律法法规错误，可可以适用调调解。这是指指行政机关关作出的具具体行政行行为依据的的法律法规规发生

20、错误误。主要表表现为：(l)应当当适用此法法而用了彼彼法。(22)运用了了无效的法法律法规。(3)法法律法规中中具体条文文适用错误误。(4)违反法律律冲突适用用规则。(5)没有有考虑特殊殊情况。(6)有规规章以上规规范性文件件却适用规规章以下规规范性文件件等。笔者者认为此时时可以适用用调解，因因为如不适适用调解就就相对人而而言并没有有因为行政政机关违法法而使自己己在诉讼中中得到减轻轻处罚的有有利结果，就就行政机关关而言，虽虽然事实已已然查清却却因为适用用法律法规规上的小小小瑕疵而承承担败诉等等责任，如如果适用调调解就可以以使双方当当事人心平平气和地达达成协议，使使自己在诉诉讼中都得得到益处。4

21、.违违反法定程程序，可以以适用调解解。违反法法定程序是是指行政机机关作出的的具体行政政行为违反反法律法规规规定的步步骤、顺序序和方式，一一般有以下下两种情况况：(l)行政机关关违反法定定程序，但但是作出的的实体处分分不违法。有学者认认为“虽然然违反某种种法定程序序，但并不不影响正确确作出具体体行政行为为，也不涉涉及可能侵侵犯公民、法人和其其他组织的的合法权益益如果果该裁决证证据确凿，适适用法律法法规正确，也也可以不撤撤销该裁决决，但必须须指明法定定程序的错错误。”笔笔者认为这这是我国传传统上轻视视程序法的的体现，不不撤销裁决决固然可以以，但仅仅仅以声明的的方式不足足以引起行行政机关对对程序的重

22、重视。行政政行为是由由一系列的的程序性活活动所构成成的，不能能只是看到到实体处分分的对与错错。违反程程序规则就就是行政违违法。补救救的唯一方方法便是进进行调解，行行政机关可可以作出适适当的让步步，比如减减轻对行政政相对人的的处罚，从从而使双方方达成协议议，避免行行政机关的的败诉和重重复作出行行政行为。(2)行行政主体违违反法定程程序导致行行政行为实实体处理的的违法和错错误。对于于这种行为为法院可以以责令行政政机关补充充调查或自自己调查补补充证据，并并进行调解解，对于这这种情况行行政机关的的妥协余地地应该比前前种更大些些。5.超超越职权，不不适用调解解。现代社社会行政机机关之间的的权力分工工非常

23、细致致，每个业业务机关的的权力都有有一定范围围和幅度，其其主要表现现为：(ll)职责不不同;(22)地域范范围不同;(3)时时间的限度度;(4)权力大小小的不同。超越职权权往往是在在以上四点点发生了法法律上的错错位。按照照行政诉讼讼法的规定定超越职权权的判决撤撤销，笔者者认为，由由于行政机机关在此状状态下作出出的行政行行为要么不不属于自己己的权限范范围，要么么由于法定定时效的变变迁行政行行为的有效效性已被法法律法规所所否定，行行政机关此此时并不拥拥有这种特特定的权力力，所以无无法对自己己的行政权权力作出适适当的处置置或妥协，所所以法院不不能主持对对双方当事事人进行调调解。6.滥滥用职权，可可以

24、适用调调解。滥用职职权一般是是国家行政政机关及其其工作人员员故意违背背法律所赋赋予职权的的目的，在在法定范围围内作出不不符合法律律目的、精精神、原则则的具体行行政行为。行政权在在运行过程程中存在一一个应然与与实然的问问题。立法法机关赋予予行政机关关权力是为为了对社会会各方面的的事务进行行依法有益益的管理和和服务，实实现社会秩秩序和保护护公共利益益公民的个个别利益，这这是行政权权力的应然然功能，但但是行政行行为的作出出却有赖于于人的因素素。由于人人所具有的的主观色彩彩，受到社社会环境因因素和自身身素质的影影响，行政政行为难免免带有主观观性，所以以实然与应应然有时并并不一致。滥用职权权便是公务务人员作出出了违背法法律授权宗宗旨、精神神的行政行行为。由于于滥用的职职权属行政政机关的法法定权限，这这就为行政政机关重新新调整自己己的行为奠奠定了基础础，也使调调解