论民法的商法化与商法的民法化

1、论民法的商法化与商法的民法化 兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路2005-11-25 15:10:29 法学论坛 2005 年第 4 期赵万一阅读 812 次摘要 传统的民商分立和民商合一都有其 历史的局限性 ,现代各国都在根据自己的国情 对传统的民商立法模式 进行适当调整。在民商关系的 处理上我们应当充分借 鉴其他国家的立法 经验。我国民法典制定的基本思路是 :在对传统私法做成功的 现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典 ,即在正确界定和承 认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。关键词民商合一 ;民商分离 ;民法典编纂;民法商法化 ;商法民法化民法与商法的关系无论在

2、理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题 ,它不但影响到我国民商法学科的 发展前景 ,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文 试从民商关系的角度对我国民法典的 编纂体例提出自己的一些看法 ,以就教于各位同仁。一、传统民商分离的 历史功绩及其局限性(一)民商分离的涵 义及其历史沿革1民商分立又称民商分离 ,它有两层含义:一是就立法体系而言 在,民法典之外另定 单独商法典 ;二是就法律运行机制而言 ,由民法和商法共同 实现对经济 关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的 历史沿革来看 , “民商分立的模式之所以至今仍占支配地位 ,不仅由于传统 ,而且还有某

3、些理论依据 ”。1如果追溯民商分离的 发展历史可以看出 ,虽然商事习惯和商事规则很早就已出 现,但商法真正作 为一个法律部 门而独立存在却是近代的事情。商事关系的 产生是生产力发展和社会分工的 结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了 简单商品所有者的一切本 质的法律关系。但随着商品 经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系 ,以民法为基本内容的 罗马法开始有捉襟 见肘之感。对此,伯尔曼认为 : “无论是重新发现的罗马市民法 ,还是仅仅残存的罗马习惯 法,包括万民法 ,都不足以 应付在 11 世纪晚期和 12 世纪出现的各种商 业问题 。” 2由此产生了对商法的需求。

4、而在商法制度的构建和商法体系的完成方面 ,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套 规则 ,即商业习惯 。商业习惯 在商人们之间有类似于法律的效力 ,商人自治 团体按照已经发展起来的商 业习惯解决商人 间的纠纷 ,并发展起自已的2司法系统 参与裁判制的商事法院。因此 ,在某种意 义上说,“作为那个时期的特征 ,商法最初的 发展在很大程度上 虽不是全部 是由商人自身完成的。 ”2作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是 罗马法,运用了罗马法的法律 术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德 观念,它构成了近代商法的基 础。中世纪末,特别是 16 世纪以后

5、,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建 势力逐渐衰落 ,中世纪占统治地位的寺院法开始被 废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大 ,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代 ,从而导致在欧洲大 陆相继出现了 1807 年的法国商法典、1817 年的卢森堡商法典、1829 年的西班牙商法典、1888 年的葡萄牙商法典、1838 年的希腊商法典、1838 年的荷兰商法典、1850 年的比利时商法典、1865 年和 1883 年的意大利商法典、1900 年的德国商法典等,并由此形成了所 谓的民商分离立法模式。(二)民商分离的 历史功绩民商分离既是一种科学的法律体系划分 ,带有

6、较多的主观色彩;同时也在一定程度上适 应了社会经济发展的需要。从理论上说,将民法典与商法典分立的体例 ,是一种符合 经济生活对法律调整的不同需求的体例 ,这不仅使民法与商法各自 发挥其应有的效用 ,而且3使商法的 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技 术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意 义。3 具体说来,民商分离的作用主要体 现在以下几个方面 :第一 ,民商分离极大地促 进了社会经济的发展,从法律上 对资本主义经济关系进行了巩固和加 强。商法与市场经济 密切相联。与民事主体不同 ,市场经济主体是以从事 营利性活动为其唯一存在目的的经济人 商人。

7、经济人必须具有理性 ,能通过成本 收益或趋利避害原 则来对其面临的一切机会和目 标及实现目标的手段进行优化选择 。营利是商人据以从事 经营活动的终极目的 ,是商人的根本价值追求 ,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市 场经济本质要求的标准。在这个意义上,一切商法制度的 设计都应当而且必 须考虑商事行为的营利性这一要求 ,尽可能减少市 场运作过程中的交易成本和制度成本。就立法实践来说,整个商法制度的 设计都是为了满足商事主体的 营利性要求。整个商法的运行 过程也表现为对各种利益关系的平衡、 选择和取舍 ,并通过权利和义务对各种利益 进行规范和调整。如果说民法对商品交

8、换的一般性 调整为商事关系的 调整提供了基 础的话,那么,商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以 专门性调整,营4利调节机制是它特有的方式。商法把 营利视为自己的宗旨 ,创造了自身的价 值体系和新的原 则。4第二 ,民商分离促 进了整个社会立法技 术的提高。一般而言 ,民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行 为规则 ,这些一般行为规则是对整个市民社会及其 经济基础的抽象和概括 ,是人们理性思维的结果,一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及 调整手段的特点所决定 ,因此民法条款 绝大多数属于伦理性条款。不仅如此 ,自罗马法特别是德国民法典之后 ,民法非常注重对概念的

9、使用及 对概念的界定。但民法概念却具有相当的弹性和不确定性 ,典型的如作 为民法基本要求的公平和 诚实信用、判断行为效力的善意和 恶意、确定行为人是否承担 责任的过错等概念 ,都具有相当的灵活性。而商法 则不然 ,商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可 产生歧义性。商法最早起源于 “商人法 ”,从它 产生伊始就具有 专门性及职业性,而后虽经多次进化,“商人法 ”发展成为“商行为法”,但商法的基本特 质并没有变化。商法始终是对市场经济的直接调整,可以说,市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻 译成法律语言就构成了商法 规则。有什么样的市场交易方式和市 场交易内容 ,就相应有什么样

10、的商法规范进行调整。由此决定了商法 规范必然具有很 强的操作性、技术性,并且5这些技术性规范不能简单地凭道德 伦理意识就能判断其行 为效果。可以说,若没有大量技 术性规范的有效 调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。第三 ,民商分离促 进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看 ,早期商法在西欧中世 纪商人习惯法时代就具有一定的国 际性。商法本属于国内法 ,它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的 进步,国际交往的加 强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。不仅如此 ,商法所调整的市场经济本身就具有良好的成 长性和显著的跨地域性 ,一国市场经济的发展离不开它

11、国 经济的发展,任何一国要想采取 闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立 发展几乎已不可能。因此 ,国内商法也就不能再局限于本国的 领域内 ,而要顾及有关的国 际公约和国际惯例。另一方面 ,与其它法律制度相比 ,商法的国 际统一性要求有着 较好的客观基础。一是商法的大多数 规定都是技 术规范,既不像刑法那样具有强烈的政治色彩 ,也不像民法那 样有着浓厚的民族色彩和 伦理色彩 ,这就为实现商法的国 际统一化奠定了良好的法律技术基础。二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法 ,这些自治法主要来源于在商事活 动中所形成的各种商事 惯例,而这些惯例在各国制定成文商事法 时都曾广泛地加以借 鉴,即各国商法就

12、其主要内容而言6具有同源性。因此 ,商法的每一个部 门法在具体操作上都具有易于统一性。从目前多数国家的法制 现状来看 ,商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国 际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。第四 ,民商分离 强化了对交易安全的 维护 。与民法比较注重当事人意思自治要求不同 ,商法中对当事人的意思自由作了 较多的限制。商法中包含有较多的涉及刑法、社会法等与 经济活动有关的公法规范,这些规范具有明 显的国家强制性。在法律适用上 ,公法规范具有优先效力 ,这种优先效力主要体 现在以下几个方面 :一是当事人的行 为只有在符合法律 规定的情况下才被 认为是有效的 ,单纯的不违反法律规

13、定并不构成行 为合法的当然理由 ;二是在法律适用上公法规范可以排斥私法 规范而单独发生效力 ;三是对于带有公法性的规定,当事人不能通 过协议或章程而改 变其内容。就商法本身来说,为了突出对交易安全的 维护 ,商法在商行 为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列 规则调整商主体的行 为。不仅如此 ,商法还比较注重商事行 为的独立性 ,强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合法律 规定的形式要件和 实质要件 , 而与其它行 为的效力无关。与此相关 联,商法非常 强调对信赖利益7的保护,强调行为的外观效力 ,公示于外表的事 实

14、纵与真实的情形不符亦确 认其行为效力 ,而不需要探究行 为人的内心真 实想法。以上这些制度对于维护正常的社会 经济秩序 ,保障交易安全具有非常显著的作用。第五 ,民商分离 扩大了交易 习惯和交易规则的适用范 围。在商法制度创立的初期 ,为了有效调整商人之 间的商事关系 ,特别是跨地区、跨国境的商事关系 ,以保护自身的合法 权益,促进商事贸易关系的正常 发展,商人们根据商事交易的 实际需要 ,创造出一些 习惯做法和惯例。即使在现代社会 ,习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。交易习惯由于反映当事人的意思自治 ,因此为交易主体所主 动遵守 ,并对交易主体的行 为形成必要的 约束,具有较强的确定性和确信

15、性。交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用 :它可以提高市场的自律水平 ,降低法律的运行成本 ;可以填补法律的空白解,释法律的含 义,使法律得以更加合理的施行。(三)民商分离的 历史局限性民商分离 虽然适应了现代社会经济发展的需要 ,也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性 ,是实用主义和折衷主 义的产物,其立8法过程缺乏类似于民事立法那 样的理论准备,因此在缺乏理 论准备下建立起来的欧洲各国商法体系 ,随着经济生活的发展,其内容被不断修改和 补充,从而成为发展最快、变化最为迅速 ,但同时又缺乏必要理论指导的法律部 门。5随着现代生活的

16、发展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来。首先 ,我们无法从理 论上对民法和商法作出明确界定 ,其原因在于 :(1)民商法有相同的价 值取向 ,包括公平价 值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等;(2) 都是以社会 经济关系作为其调整对象;(3)都有赖于现存的相同 经济基础和经济实现 方式 ;(4)在法律属性上同属于私法范畴等。其次 ,商法的内容和原 则要受民法基本原 则的指导和制约。由于民法和商法在本 质上是一致的 ,都是市民社会的法律表 现,都属于私法范畴 ,因此 ,民法和商法在基本原 则上具有相通性。不仅如此 , 相对于商法的基本原 则,民法原则更具有基 础性,在性质上属于根本性规则

17、。民法基本原则的根本规则属性有两 层来源 ,一是其内容的根本性 ,二是其效力范 围的广阔性。由于“民法准则只是以法律形式表现了社会的 经济生活条件 ”,6因此 ,民法的基本原 则主要表现为从事商品生 产和商品流 转所必须遵循的一些基本准 则,是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律9调整,具有抽象性和系 统性。就对市场经济的法律调整而言 ,民法提供的是一般 规则 ,商法提供的是具体 规则 ,所以民法是一般私法 ,而商法则是特别私法。民法是纯粹私法 ,有着完备的自治体系 ;商法为混合私法。因此 ,民法的基本原 则通常可以适用于商法 规定。最后 ,商法的产生存在先天不足。这

18、主要表现在以下几个方面 : 就商法的体系来 说,商法本身的体系 纷纭芜杂 ,难以形成共同的法律原则,各组成部分之 间没有充分的内在 联系。从德、法等国商法典形成的 历史因素来看 ,商事规则本来就是民法的 “弃儿 ”,商法典是对游离于民法之外的 “散兵游勇 ”的收容 ,故其内在 联系性远远不如民法。不仅如此 ,商事法律 规范本身还缺乏必要的共同性 , “民法和商法的分立并不是出于科学的构造 ,而只是历史的产物”。7 商法规范没有形成完全独立的 调整方法 ,它的方法仍然是建立以 权利为内容的法律关系 ;没有独立的 调整对象,它的对象仍然是平等主体之间的关系。商法内容主要是 对民法规范的变更、补充或

19、排除。8从历史发展来看 ,法、德、日等国的商法典不但制定 较早,而且在形式理性上也 远不如民法典完美 ,无论是商法典的 结构与内容 ,还是商法典在法律体系中的地位 ,都不能与民法典同日而 语。由于商法没有民法那 样坚固的基石和 传统 ,没有一套 严密精深的商法理 论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活 动,因此注定了它的10出现不但不能 动摇民法的传统地位 ,而且面对民法强大的扩张性和包容性 ,还有逐步丧失自己独立的危 险。9二、民商合一与商法的民法化为了弥补民商分离的理 论缺失 ,在理论上主张民商合一的呼声渐趋高涨。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分 为两派 :一派主张“商法民法化

20、 ”,另一派主 张“民法商法化 ”。前者以商法较之于民法是个性小于共性 ,民法原理足以解决所有商事 问题为由,主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典 ,用民法取代商法。后者以现代社会更加 强调商事活动对社会经济的促进作用 ,商事交易及商法上形成的制度与思想已逐 渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原 则为由,主张构建以商法 为主要内容的民商事法律制度 ,用商法原理 统帅民法 ,将民法制度融于商法之中。 10 在这两种观点中,主流是商法的民法化。从 实行民商合一立法体例国家的 实际情况看 ,也都是以商法民法化作 为其立法模式的。因此 ,通常意义上的“民商合一 ”指的就是商法民法化。随着近几年来

21、我国民法典制定研讨的深入 ,民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主 张。认为民商合一的 实质是将民事生活和整个市 场所使用的共同 规则集中制定于民法典 ,而将适用于局部市 场或个别市场的规则 ,规定于各个民事特 别法和商事特 别法。就立法实践来看 ,瑞士是首先采11用民商合一立法体例的 现代国家 ,1911 年 3 月 30 日,瑞士通过了统一的债务法典。原先采用民商分立制的意大利在 1942 年制定了一部包括民商法在内的 综合性的新民法典。土耳其 1926 年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相 继采取民商合一制。因此有学者断言 : “民法法系

22、的 现代趋势是朝着法典 统一,包括商法典和民法典 统一方向发展。”11民商合一 论的主要理 论是建立在 对作为传统商法立法基 础的商人和商行 为的否定基 础上的。即认为商品经济的发展导致人的普遍商化 ,人的普遍商化 导致人人都是商人 ,人人都是商人 导致商主体与民事主体的融合 ,因此商法 应融入民法 ;另一方面 ,商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合 ,商业职能与生产职能的融合导致民事行 为和商事行 为的融合 ,因此商法 应融入民法。以上推理颇有牵强附会之感。所谓商品经济发展导致人的普遍商化 ,只不过是指商品 经济高度发达后 ,绝大多数人都被卷入了市 场和参与市场交换,但这并不意味着所有

23、从事商品交 换活动的人都是商人 ,商事行为的本质在于资本的营利活动,因此 ,商人仅仅应当界定为资本的人格化身。因此 ,不能认为现代商品经济条件下 ,诸多的民事主体都卷入了市 场、参与了商品交换,就认为民事主体已 经与商事主体相融合。商人仍是独立存在的与一般民事主体不同的主体 ,商法12仍然表现为现代商人的身份法。只不 过传统商法的商人身份特性是建立在商人特 权基础之上的 ,而现代商法的商人身份法的特性是建立在现代民法的具体人格基 础上的。商事主体区别于民事主体的显著表现是商事主体将其范 围延伸到了公司。公司制度的出 现不但使主体范 围由单纯的自然人 扩及到了不具有自然思 维能力的社团组织 ,使

24、主体资本的筹集超出了 单个自然人的能力和 财力的限制,使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存 续性,而且更为重要的是 ,公司是完全以 营利为目的的经济组织 。而“有效率的经济组织 是增长的关键要素 ;西方世界 兴起的原因就在于 发展了一种有效率的 经济组织 ”。12不仅如此 ,商业职能与生产职能的融合只表明作 为商的资本活动的范围的扩大,但并不表明商事行 为与民事行为的融合。现代意义的商法已不再是 单纯的属人法 ,而是以一切商事活 动和商事关系 为调整范围的法律部 门,商事行为并非只有职业商人才能 为之,相反 ,任何实施了商事行 为的人 ,都会受到商法的管辖,如公司行 为、票据行为、

25、证券行为、破产行为、商买卖行为等。商法尽管脱胎于民法 ,却有了完全不同于民法的法律原 则、制度,有了完全不同于民法的理 论依据 ,有了完全不同于民法的 调整方式 ,而决不是民法基本原 则、制度在商事领域的具体化和特殊化。13商事活动的营利特殊性使得民法中平等自由等原 则经过商法的改造 ,变成为具有新的内涵的商法原 则。13三、民法商法化与我国民法典的制定(一)民法商法化及其立法 实践民法的商法化主要表 现为民法对商法内容、商法原则和商法规则的吸收和借 鉴。所谓“民法商法化 ”,其意 义有二 :一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度 ,为民法逐渐采用 ;二是原属民法上的制度或法律关系 ,后渐归

26、商法所支配。这一理论并不主张商法复归传统民法规则 ,而主张相互吸收。我国在制定合同法 时就采取了民法商法化的立法模式 ,确立了以商事合同 为常态、以民事合同为例外的立法格局。从而 实现了民法和商法的有机 结合,并为我们提供了一个民商合一的典范。当然 ,我们强调民法与商法的相互渗透与同化 ,主要是表明两者的内容相互交叉和接近 ,两者调整社会经济关系的差 别日益缩小,两者的功能日益 趋同。但是,这并不是说民法与商法已融 为一体 ,彼此不再独立存在。 虽然民法已 经日益商事化 ,但商事化后的民法将具有更 强的生命力和适 应性,而不可能变成商法。(二)我国民法典 编纂的基本理念和思路笔者认为 ,我国民

27、法典 编纂的基本理念和思路 应当是 :在正确14界定和承 认民法和商法差 别的基础上以商法 编的方式对民商法进行统一立法。在现代社会 ,尤其是在 实行市场经济体制的国家 ,民法是调整商品经济的基本法 ,是商品社会的“宪法”。民法的产生与发展是社会生活 诸条件互动作用的结果,创造法律同 创造历史一样, “并不是随心所欲的 创造,并不是在他 们自己选定的条件下 创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下 创造。”1421世纪民法将在 20 世纪民法的基 础上继续向前发展,它将面临一些有待解决的、更具挑战性的难题。世纪之交的民法无疑正 处于一种统一化与多元化、自由主 义与社群主 义对立发

28、展的态势中。15 我们应对传统 民法做成功的 现代转化:适应整个现代社会 ,制定一部民商混合的法典 ,即在正确界定和承 认民法和商法差 别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。当然,采取民商 统一立法 ,有两点是不能忽 视的。一是商事活动的某些特殊要求 ,必须在未来的民法制定中加以 满足,统一不能漠 视不同的主体和不同的活 动的差异性;二是要追踪新 时期商事活 动的变化,使我们的法律不至于与 现行的商业条件不相关 联,成为一种不合 时宜的法律。16我国现阶段之所以要采取民商 统一立法体例 ,主要是基于以下几方面的原因 :首先 ,民法和商法在 调整对象上具有不可区分性。民法和商法都 调整

29、市场主体及其活 动。市场经济 必须有赖于商品经济15而存在 ,以承认和实施商品经济的基本要求 为条件。商业行为与一般的民事行 为在司法实践中没有明确的界限 ,都会产生一定的 权利义务关系 ,民商分别立法可能引起适用法律上的困 难。其次,法律性质和属性上具有相同性。民法和商法在性 质上都属于私法范畴 ,在规范内容上都属于 权利法。完全实行民商分立有人 为割裂同一法律关系之嫌 ,既有害于私法体系的 统一性 ,也不利于私法理 论的深人发展。最后,民商分离的立法条件在我国并不具 备。在我国发展的所有历史阶段,商人都没有形成一个独立的 阶层 ,而是依附于其他主体而存在 ,现在的商人仍没有形成一个独立的

30、阶层 ,因此中国缺乏民商分离的主体基 础。不仅如此 ,一般言之 ,民商分立必 须以民法的高度民主 发达为条件 ,是在民法 发展到一定 阶段后现有的民法 规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求。目前我国的实际情况是 ,民法本身尚有待完善和弘 扬,民法观念也有待于进一步深化。在民事立法尚待 进一步发展特别是民法典尚付 阙如的情况下 实行民商分离 ,无异于在沙 滩上修建摩天大厦。笔者始终认为 ,民法虽然是主要 调整财产 (经济 )关系 ,但民法就其产生和演变来说,对人(其中特别是公民 )自身的价 值、人的法律地位、人的权利的关注 远胜于对财产的关注。这也是民法区 别于商法的表现之一。

31、因此,对民法来说,只有人本身才是目的 ,而财产仅16仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置 ,把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容 ,而不注重 对人类理性的提升和确 认,那么因此而制定出的民法典只能是 对民法本质的歪曲和异化。 17 因此,对市场经济的法律调整主要应当是由商事法律 规范来实现的。我国目前所采用的 单行商事立法的模式 ,虽然具有灵活、简便等优点,但弊端也是 显而易见的:单行商事立法的模式 ,由于缺乏一部 总纲性的法律 协调 ,使各个单行法律变成了孤立、单一的法律 ,不能形成商法体系内在 应有的联系,致使商事法律 杂乱无章 ,缺乏统帅 ,不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于 对单行商事法律原 则、制度和规则的全面理解 ,更不利于 对单行商事法律的贯彻实施。1819由于没有一部 总纲性的商事立法 ,我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理 论,没有形成系 统的商事法律理论,没有实现商法学体系和内容的科学化。通 过商法编的方式对商法内容 进行疏理和整合 ,明确规定我国商法的基本原 则,并把单行商事法 规中带共同性的 东西以商法原 则和商法规范的形式固定下来 ,不但有利于我国独立商法体系的形成 ,也有助于 对单行商事法规的统一理解 ,更有助于其有效 实施。由此可见,民商统一立法并不是 简单