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文档简介

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2、识。本章通过对合同法的导入,阐释各种房地产经纪业务合同,尤其对合同的涵义、内容、特点及类型作了重点描述。另就房地产经纪企业风险防范给予了一定的释义。 房地产经纪合同的涵义和作用一、合同法概论(一)、 合同法的概述:1.合同的概念和特征合同又称契约,是平等主题的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系而达成的意思表示一致的协议。合同的特征:第一,合同是平等主体之间的民事法律关系。合同当事人的法律地位平等,一方不得凭借行政权力、经济实力等将自己的意志强加给另一方。第二,合同是两方以上当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上,合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。第三,

3、合同是从法律上明确当事人之间特定权利与义务关系的文件。合同在当事人之间设立、变更、终止某种特定的民事权利义务关系,以实现当事人的特定经济目的。第四,合同是具有相应法律效力的协议。合同依法成立后,当事人各方都必须全面正确履行合同规定的义务,不得擅自变更或解除。当事人不履行合同中规定的义务,要依法承担违约责任。2.合同法的概念和特征合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,要紧防范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题。第一,合同法以任意性规范为主。市场经济的本质是自由和竞争的经济,社会资源的交换应当在市场主体之间自由地进行,政府对经济活动的干预应在合理的范围内。因此,合同

4、法采取了约定优先的原则,既有约定的依约定、无约定的依法定的规则,当事人依法享有自愿订立合同的权利。第二,合同法以平等协商和等价有偿为原则。合同法规范的对象是交易关系,决定了合同法较之于民法的其他法律更强调平等协商和等价有偿原则。3.合同的分类(1) 典型合同与非典型合同依照法律是否设有规范给予一个特定名称,可将合同分为典型合同和非典型合同。典型合同又称有名合同,指法律设有规范,并给予一定名称的合同。合同法规定的买卖、赠与、借款等合同为典型合同。非典型合同又称无名合同,是指法律为特不规定,也未给予一定名称的合同。(2)双务合同与单务合同依照合同当事人是否互相享有权利、承担义务,可将合同分为双务合

5、同与单务合同。双务合同是指双方当事人互相享有权利、承担义务的合同,如买卖、租赁等合同。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同,如赠与、借用等合同。(3)有偿合同与无偿合同依照合同当事人是否为从合同中得到的利益支付代价,可将合同分有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人为从合同中得到利益要支付相应代价的合同,如没买合同。无偿合同是指当事人不需为从合同得到的利益支付相应代价的合同,如赠与合同。(4)诺成合同与实践合同依照合同是自当事人意思表示一致时成立,依旧在当事人意思表示一致后,仍须有实际交付标的物的行为才能成立,可将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是当事人意思表示一致即告成立的合同,实践合

6、同是在当事人意思表示一致后,仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。(5)要式合同与不要式合同依照法律是否要求合同必须符合一定的形式才能成立,可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指依照法律规定必须采纳特定形式的合同,例如,房屋租赁合同必须采纳书面形式。不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采纳特定的形式,当事人能够采纳口头方式,也能够采纳书面形式。除法律有特不规定的以外,合同均为不要式合同。(6)主合同与从合同依照合同是否必须以其他合同的存在为前提而存在,可将合同分为主合同与从合同。主合同指不以其他合同的存在为前提既可独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在

7、前提的合同。例如,甲与乙订立借款合同,丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同,则甲乙之间的借款合同为主合同,甲丙之间的保证合同为从合同。(二)、合同的订立1、合同的内容合同的内容即合同当事人订立合同的各项具体意思表示,具体体现为合同的各项条款。在不违反法律强制性规定的情况下,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:当事人的名称或者姓名和住宅;标的,即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象;数量;质量;价款或者酬劳;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。在订立合同时,当事人可参照各类合同的示范文本。2、合同的形式合同的形式与书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采纳书面形式的

8、,应当采纳书面形式。当事人约定采纳书面形式的,应当采纳书面形式。凡房屋转让合同、房屋租赁合同都应当采纳书面形式。3、合同的订立程序当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法能够托付代理人订立合同。当事人订立合同,采取要约和承诺的方式进行。当事人意思表示真实一致时,合同即可成立。(1) 要约。要约是指希望与他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定:内容具体明确,既表达出订立合同的意思,包括一经承诺合同即可成立的各项差不多条款;表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。(2) 承诺。承诺是指受要约人同意同意要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺必须由受要约人向

9、要约人作出。由于要约原则上是向特定人发出的,因此,只有同意要约的特定人即受要约人才有权作出承诺,受要约人以外的第三人无资格向要约人作出承诺。同时,承诺必须向要约人作出,假如想要约人以外的其他人作出,则只能视为对他人发出要约,不能产生承诺效力。承诺必须在规定的期限内到达要约人,只有到达要约人时承诺才能生效。(三)、合同的效力合同的生效是指差不多成立的合同开始发生以国家强制力保障的法律约束力,即合同发生法律效力。合同生效应具备以下三个条件:(1) 当事人具有相应的民事行为能力。只有具备相应的民事权利能力和民事行为能力,能够正确理解自己行为的性质和后果、独立表达自己的意思的能力,才能成为合同的主体,

10、其合同行为才能发生法律效力。无民事行为能力的自然人一般不能自己订立合同;限制民事行为能力的自然人只能订立与其年龄、智力相适应的合同。例外的是,依照最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第6条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人同意奖励、赠与、酬劳,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效”。(2) 意思表示真实。这是指缔约人的表示行为应当真实的反映其内心的效果意思,即其效果意思与表示行为相一致。(3) 不违反法律和社会公共利益。无效合同是相关于有效合同而言的,是指合同尽管差不多成立,但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,因此应

11、确认为无效。有下列情形之一的合同无效:一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。(四)、合同的履行合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。如交付约定的标的物,完成约定的工作并交付工作成果,提供约定的服务等。合同生效后,当事人就质量、价款或者酬劳、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,能够协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易适应确定。当事人就有关合同内容不明确,按照合同有关条款或者交易适应仍不能确定的,适用下列规定:(1)

12、 质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2) 价款或者酬劳不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。(3) 履行地点不明确,给付货币的,在同意货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(4) 履行期限不明确的,债务人能够随时履行,债权人也能够随时要求履行,但应当给对方必要的预备时刻。(5) 履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(6) 履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。执行政府定价或者政府

13、指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。(五) 、违约责任违约责任也称违反合同的民事责任,指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,而向对方承担的民事责任。1违约的形式预期违约。也称先期违约,是指在履行期限到来之前,一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表示其在履行期到来以后将不可能履行合同。实际违约。是指履行期限到来后,当事人不履行或不完全履行合同义务。实际违约

14、行为的类型有:拒绝履行、拖延履行、不适当履行、部分履行。2违约责任的承担方式接着履行。接着履行也称强制接着履行、依约履行、实际履行。作为一种违约后的补救方式,接着履行是指在一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同的规定接着履行。赔偿损失。赔偿损失又称违约赔偿损失,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担赔偿损失的责任。给付违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金是由当事人协商确定的,其数额是预先确定的。违约金的约定尽管属于当事人所享有的合同自由的范围,但这种自由不是绝对的,而是受限制的。合同法第114条

15、规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人能够请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金高于造成的损失的,当事人能够请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”定金罚则,合同法规定:“当事人能够依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”因此,定金具有惩处性,是对违反行为的惩处。担保法规定定金的数额不得超过主合同标的额的20这一比例为强制性规定,当事人不得违反。假如当事人约定的定金比例超过了20,并非整个定金条款无效,而只是超过部分无效。例

16、如,双方约定的定金比例为合同总价款的25,则超过部分的5为无效。定金与预付款的区不在于:预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为,合同履行时预付款要充抵价款,合同不履行时预付款应当返还。预付款的适用不存在制裁违约行为的问题,不管发生何种违约行为,都不发生预付款的丧失和双倍返还。因此,预付款与定金的性质是完全不同的。当事人既约定违约金,有约定定金的,一方违约时,对方能够选择适用违约金或者定金条款。这确实是讲,定金和违约金不能同时并用,只能选择其一适用,适用了定金责任就不能再适用违约金责任,适用了违约金责任就不能再适用定金责任,二者只能是

17、单罚而不能是双罚,否则会给违约方施以过重的责任,是不公平的。因此,是选择定金依旧选择违约金,这一权利属于守约方。定金责任与赔偿损失的区不:定金责任不以实际发生的损害为前提,定金责任的承担也不能替代赔偿损失。因此,在即有定金条款又有实际损失时,应分不适用定金责任和赔偿损失的责任,二者同时执行,这与前面所讲的定金与违约金的关系是不同的。因此,假如同时适用定金和赔偿损失,其总值超过标的物价金总和的,法院应酌减定金的数额。二、房地产经纪合同的涵义及特征(一)、房地产经纪合同的涵义:房地产经纪合同是房地产经纪机构或房地产经纪人为托付人提供有助于促成其与第三方之间的房地产交易的经纪服务而与托付人协商订立的

18、协议。(二)、房地产经纪合同的特征:1、房地产经纪合同属于劳务合同 房地产经纪合同是房地产经纪服务的提供方与被服务对象关于房地产经纪服务这种劳务服务订立的合同。2房地产经纪合同是双方合同 双方合同是指双方当事人互相享有权力、承担义务的合同,是商品交换最为典型的法律表现形式。在双方合同中,双方当事人之间存在着互为对价的关系。3、房地产经纪合同是有偿合同有偿合同是指当事人取得权利必须支付相应代价的合同。一方当事人取得利益,必须向对方当事人支付相应的代价,而支付相应的代价一方,必须取得相应的利益。这种代价能够是金钞票,也能够是给付实物或提供劳务。但一方取得的利益与对方支付的代价,不要求在经济上、价值

19、上完全相等,只要达到公平合理的程度即可。4、房地产经纪合同一般为书面形式的合同那个地点需要讲明的是,合同法中规定合同形式分为要式合同和不要式合同。是否是要式合同要紧是以是否是以法律规定的特定形式要件为主。因此,从那个意义来讲,房地产经纪合同是一种劳务合同,不是直接表现房地产交易关系的合同,能够是不要式合同。但房地产经纪合同采纳书面形式是中外房地产市场的惯例。5、房地产经纪合同是从合同从合同的特点在与它不能独立存在,必须以主合同的存在并有效为前提。房地产经纪合同作为一种劳务合同是以房地产交易合同为主合同的,房地产经纪人在经纪活动中所担负的义务要紧是以促成或承担完成房地产的交易为前提的劳务服务。房

20、地产经纪合同在大多数情况下为从合同,必须注意的是,房地产经纪机构为客户提供信息咨询服务而与客户签订的合同不要求以完成实际交易为前提,但这种合同并不是房地产经纪合同,也不是从合同。三、房地产经纪合同的作用(一)、有效保障合同当事人的合法权益房地产经纪合同是劳务合同。与商品交易合同相比,劳务合同的标的具有较强的不确定性。房经纪人在同意托付人的劳务托付时,往往因为不同的托付对象和不同的托付事务而需要制定不同的服务打算来确定服务内容、服务方式以及服务酬劳的标准。房地产经纪人与托付人之间通过合同形式相对固定双方的权利义务关系,是合同当事人取得相互信任、沟通并各自履行义务并确实保障自己和双方权利的全然途径

21、。合同对合同当事人具有法律约束,当事人必须依照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。合同当事人在履约过程中不承担义务或者违反约定的,必须承担接着履行、采取补救措施及赔偿损失等违约责任。房地产经纪人在为托付人提供各项劳务服务的同时,其应当享有的获得酬劳的权利,只有通过订立合同,才能得到有效的保障。同样,房地产经纪服务的托付人,也只有通过合同,才能有效保障自己享有的权利。能够讲,在市场经济条件下,合同是合法保障交易双方权利的最有效形式。(二)、维护和保证市场交易的安全与秩序房地产经纪活动是房地产整体市场的重要组成部分,对房地产市场的交易活动有着重要的阻碍。房地产经纪活动是市场行为,房地产经

22、纪人与托付人之间的劳务服务关系实质上也是一种市场交易关系。这种交易能否在合法、正常的状态下进行,这将依靠于市场交易活动的安全及交易秩序的稳定。房地产经纪合同是房地产经纪人与托付人共同遵守的行为规则。这些行为规则为合同当事人的交易活动确定了差不多规范,促使合同当事人遵守规则。房地产经纪人与托付人之间通过合同形式约束双方恶意、无序的交易行为。不但能够幸免相互损害对方当事人利益行为的发生,使交易当事人最大限度地实现其交易利益、保障交易活动的交易安全,同时,也维护了房地产实体商品市场交易秩序的稳定。第二节 房地产经纪合同的内容一、房地产经纪合同内容的界定依民事法律关系而言,合同的内定是指当事人的权利和

23、义务。一般情况下,房地产经纪合同应包含以下四个方面的内容:交易标的的价值、当事人各自的责任以及希望履行的标准、对经济风险及当事人对风险造成损失的分担的事先预定、对履约过程中发生障碍的处理方法。从法律文书角度来看,合同的内容是指合同的条款。从那个意义上讲,房地产经纪合同的内容是指经纪合同的条款。以上两方面的涵义是不可分割又紧密相关的。合同当事人的权利义务是通过合同的各项条款反映出来的。二、房地产经纪合同条款(一)、合同条款的种类合同条款是合同内容的表现和固定化,是确定合同当事人权利和义务的依照。当事人为了保证合同的正常履行,幸免发生争议以及当争议发生时能妥善解决,在订立合同时应当依照不同的需要设

24、置不同的条款。不同的条款在合同中所处的地位和作用不同,依照合同条款的作用和表现形式,合同条款有以下几种:1、依照合同条款所起的作用,合同条款能够分为要紧条款和一般条款合同的要紧条款也称必要条款,是合同成立应当具备的条款。假如没有要紧条款,合同就不能成立。合同要紧条款的确定首先应该依据有关法律规定,凡法律规定应当具备的条款,合同必须具备,否则合同不能成立;其次依据合同的类型和性质来决定合同应当具备哪些要紧条款,如商品交易合同中必须有标的和价金条款,房地产交易合同必须有明确的标的、价金和房屋产权性质条款;第三,依照当事人的特定要求确定合同的要紧条款。合同的一般条款也称一般条款,它不阻碍合同的成立。

25、一般条款明确当事人权利义务的作用与要紧条款是一样的。一般条款包括通常条款和间或条款。通常条款是指不必经当事人协商因此地成为合同内容的条款,其内容一般由法律或交易适应确定,合同一旦成立,就成为合同的内容,当事人没有必要协商。间或条款是只有通过当事人的协商一致才能成为合同的内容的一般条款。2、依照合同条款的内容,合同条款能够分为实体条款和程序条款实体条款是规定当事人权利义务的条款,如标的条款、价款和酬金条款、履行期限条款、履行地点条款。程序条款又称为解决争议条款,是指当事人为解决争议而规定的条款。3、依照合同条款的表现形式,合同条款能够分为明示条款和默示条款明示条款是指当事人以口头或文字方式明确表

26、示的条款。明示条款是合同存在的基础,没有明示条款,就不存在合同。合同的争议条款差不多上明示条款。默示条款是指合同中没有规定的,但依照法律规定、交易适应、当事人的行为或合同的明示条款,合同理应存在的条款。默示条款是以明示条款地为存在的前提,没有明示条款的存在,默示条款也就不存在。默示条款是合同的一般条款。一般情况下,默示条款不能改变明示条款,两者发生矛盾时应当以明示条款为准。4、依照合同条款的责任内容,合同条款能够分为有责条款和免责条款有责条款是指当事人违反合同约定应当承担责任的条款,即违约责任条款。违约责任是合同违约的当事人应当承担民事责任,它可能是当事人约定的,也可能是法律规定的,差不多上由

27、合同的法律效力决定的。不管合同是否约定违约责任,只要违约责任没有被依法免除,违约当事人就应当依照合同约定或法律规定承担责任。当合同约定与法律规定的违约责任有所不同时,依照“契约自由”原则,应当按照合同约定承担违约责任。免责条款是指当事人在合同中约定的,排除或限制其违约责任的条款。免责条款的特征是:免责条款具有约定性;免责条款具有预先性;免责条款具有明示性;免责条款具有免责性。免责条款的内容在法律规定的范围内有效。依照上述合同条款的类型及其特性,房地产经纪人在经纪人活动中与托付人协商合同条款,应当依照不同的目的、要求性质采纳不同特性的合同条款来订立、履行合同。(二)、房地产经纪合同的要紧条款房地

28、产经纪合同的内容由当事人约定,具体的内容依照当事人不同需要会有所变化,但合同的要紧条款是具有共性的,能够作为明示条款,一般应当包括:1、当事人的名称或者姓名和住宅当事人是合同的主体,没有主体,合同就不成立。主体不明确,其权利义务关系就无法明确。房地产权利人的主体与托付房地产经纪人提供劳务服务的经纪合同的主体是有一定区不的。房地产权利人能够是有民事行为能力的成年人,也能够是无民事行为能力的未成年人和成年人。因此,托付人无民事行为能力在订立经纪合同时,应由其法定代理人代理。因此,订立经纪合同时,应当明确主体关系,使合同履行具备法律效力。2、标的合同的标的是合同法律关系的客体。没有标的,合同的权利义

29、务就失去目的,当事人之间就无法建立合同关系。合同条款中应当清晰、明确标明合同的客体。在房地产经纪合同中对标的(即房地产)的描述应当清晰、明了,并明示主客体关系(即当事人与标的的关系)的各项内容。3、服务事项与服务标准这一条款是表明房地产经纪人的服务能力和服务质量的条款,也是体现房地产经纪人能否促使合同得以履行的要紧条款。服务的事项和标准应当明确,不明确是难以保证合同得到正常履行的,这是必须明示的条款。由于劳务活动的不确定性,该条款在合同的履行过程中经常会受到托付人的争议或在进行中协商、补充,使合同的内容得到调整。4、劳务酬劳或酬金酬金是完成服务的价款,也是提供劳务服务的代价。房地产经纪合同是有

30、偿合同,酬金及酬金的标准是合同的要紧条款,也属于合同的明示条款。5、合同的履行期限、地点和方式履行期限直接关系到合同义务完成的时刻,同时也是确定违约与否的因素之一。一般当事人应当在房地产经纪合同中予以约定。履行的地点和履行的方式也应当在合同中予以明确。6、违约责任违约责任是当事人违反合同约定时约定承担的法律责任。违约责任条款有利于督促当事人履行合同义务,爱护守约方的利益。合同条款中应当明确违约责任。合同中没有约定违约责任的,并不意味违约方不承担违约责任。违约方未依法被免除责任的,守约方仍然能够依法追究其违约责任。7、解决争议的方式 争议的解决方式是当事人解决合同纠纷的手段和途径。当事人应当在合

31、同中明确选择解决合同争议或纠纷的具体途径,如通过仲裁或诉讼。当事人没有作明确的选择,则应通过诉讼解决合同纠纷。三、房地产经纪合同的要紧类型(一)、房地产代理合同与房地产居间合同1、房地产代理合同依据民法通则规定,代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。被代理人能够托付代理人处理一项或数项或全部事务。但房地产经纪机构代理客户与第三方进行房地产交易的行为,不同于一般的民事代理,而是一种商事代理行为,即房地产经纪机构以自身的专长、专业水平、知识和能力为被代理人实施“商事代理行为”(房地产交易)的代理行为。“房地产代理合同”即指房地产经纪机

32、构经客户授权而代理客户与第三方进行房地产交易而与客户签订的代理合同。2、民事代理可分为法定代理、指定代理和托付代理。房地产代理合同是以被代理人确定托付代理权限和代理人同意授权为合同的成立条件的,属于托付代理。因房地产代理合同而产生的代理行为受被代理人规定的权限限制,托付人没有授权或规定的合同内容,代理人无权处理。3、作为商事代理合同,房地产代理合同中的代理人必须是具有从事经营房地产经济业务资质的房地产经纪机构,而且它是代理人出于营利的目的而与客户签订的。同时,与一般民事代理合同能够采取书面合同或口头合同不同,房地产经纪代理合同通常是书面合同。4、房地产经纪人在房地产代理合同上签字就负有以下义务

33、:第一 按照指示处理事务的义务为被代理人处理事务是房地产经纪人的义务。房地产经纪人应当依照被代理人的授权指示处理事务。然而,那个授权指示能够表现为:固定不变的指示。被代理人的指示是指令性的,其要求的内容和范围完全是固定的,不同意房地产经纪人改变,房地产经纪人只能照“章”办事;能够变动的指示。被代理人的指示是指导性的,其要求的内容和范围差不多上是确定的。然而同意房地产经纪人在实际处理事务时,对其中某一部分可能发生的变化据实调整和变动;任意性指示。被代理人的指示只有专门笼统的要求,没有具体的内容和范围,同意房地产经纪人视具体情况具体处理事务。第二 亲自处理事务的义务尽管在专门多商事代理中,一份代理

34、合同所规定的代理行为能够由作为代理人的商业机构中的任何一个人来实施,但在房地产代理,在代理合同中签名的房地产经纪人亲自处理事务则是市场惯性的差不多原则,房地产经纪人在处理事务的过程中需要将事物转托付本机构内的其他人员办理的,应当符合以下条件:被代理人同意。经被代理人同意,房地产经纪人能够将托付事务转托第三人处理,并经被代理人同意,房地产经纪人能够与第三人形成转托付关系;遇到紧急情况,为了使被代理人的利益不受阻碍,或者因紧急情况发生不能及时通知到被代理人时,房地产经纪人能够将被代理人的事务托付给第三人处理。第三 向被代理人报告处理事务情况的义务房地产经纪人在处理被代理人的事务时,应当按照被代理人

35、的要求随时报告处理事务的进展情况。处理事务完毕后应当向被代理人报告处理事务的过程和应当交付被代理人的有关文件及书证等材料。房地产经纪人向代理人报告处理事务的过程和结果应当是被代理人的要求和有必要为限。第四 处理事务的收益和所得交付被代理人的义务房地产经纪人在为被代理人处理事务的过程中获得的收益,包括钞票财、物品以及孳息等,应当及时交付给被代理人。不管以被代理人的名义依旧以代理人自己的名义,或者由第三人取得依旧房地产经纪人在处理事务时直接取得。5、托付人的义务(1)、承担后果的义务房地产经纪人在被代理人的授权指示范围内所处理事务的后果应当由被代理人承担。房地产经纪人是以被代理人的名义和费用处理事

36、务的,其最终的结果不管是对被代理人有利的依旧不利的,都由被代理人自己承担。(2)、承担处理事务的费用的义务房地产经纪人受被代理人的指示处理事务,房地产经纪人在处理事务的过程中所发生的费用应当由被代理人承担。被代理人在授权托付房地产经纪人处理事务中,关于处理事务所需要的费用能够用两种方式解决:预付费用。被代理人与房地产经纪人约定合同时,能够预先支付给房地产经纪人处理事务的费用;偿还费用。房地产经纪人在处理事务时发生垫付费用,被代理人应当偿还。(3)、给付房地产经纪人酬劳的义务按照中国现行法律关系解释和房地产经纪业务的经营方式和适应,订立合同关系一般以有偿为原则,无偿活动一般不订立合同。房地产经纪

37、人为被代理人处理事务,能够在合同中要求支付酬劳,被代理人也应当支付酬劳。然而房地产经纪人要求的酬劳应当以约定的托付事务完成相适应。(4)、承担赔偿损失的义务被代理人在房地产经纪人按照授权处理事务时非房地产经纪人的过错造成的赔偿责任,应当由被代理人承担。房地产经纪人在直接处理事务中发生的非房地产经纪人过错造成的,或是经房地产经纪人同意,被代理人转托付第三人处理,因第三人处理事务造成的对房地产经纪人的损失的,房地产经纪人也能够要求被代理人承担。2、房地产居间合同(1)、房地产居间合同的概念居间合同是指居间人向托付人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,托付人支付酬劳的合同。依照居间人所提供

38、的居间服务类型的不同,居间合同能够分为指示居间合同和媒介居间合同。指示居间即居间人向托付人报告订约的机会,媒介居间行为则是居间人依照托付人的要求将交易目的相近或相符的双方托付人以媒妁方式促成其交易。一般来讲,在房地产经纪活动中,指示居间行为是房地产经纪人向托付人提供房地产的交易信息,包括交易的数量、交易行情、交易方式等是托付人能够选择符合自己交易目的的房地产,媒介居间行为是指房地产经纪人为托付人提供订约媒介的服务。在房地产经纪活动实际运作中,这两种方式不是完全独立的,常常需要相互结合的才能促成合同的订立。(2)、房地产居间合同的特征居间合同是以介绍托付人与第三人订立合同为目的。房地产经纪人提供

39、的报告订约是为托付人查找及指示能够与其订立合同的相对人,房地产经纪人提供订约媒介是介绍双方当事人订立合同。房地产经纪人是中间人,既不能以一方的名义,也不能以自己的名义或为托付人的利益而充当与第三人订立合同的当事人。房地产经纪人只能按照托付人的指示和要求从事居间活动。居间合同的托付人的给付义务具有不确定性,即房地产经纪人只有促成托付人之间交易合同的成立,托付人才有支付酬劳的义务。居间合同与代理合同的区不是:房地产经纪人能够同时同意一方或相对两方托付人的托付,向一方或相对两方托付人提供居间服务。而代理人只能同意一方托付人的托付代理事务,国家法律没有有关代理人能够同时同意相对两方托付人的托付代理义务

40、的解释。(3)、房地产居间合同的义务第一 如实报告的义务房地产经纪人在为托付人提供居间劳务时,对托付人的交易活动以及有关交易合同的事项,应当向托付人如实告知。这是房地产经纪人的一项要紧义务。关于托付人订约与履约能力、信用状况、交易条件、交易事项、交易过程等事宜,房地产经纪人应当就其所知如实告知相对人。房地产经纪人不能据实告知或有意隐瞒,甚至提供虚假不实情况的,不得要求支付酬劳并应承担因此造成的赔偿责任。房地产经纪人促成双方托付人交易合同订立,居间活动获得成功,酬劳应当由双方托付人平均负担。第二 尽力提供居间服务的义务房地产经纪人在居间活动中应当尽全力为托付人服务,尽力服务的标准一般以居间合同的

41、约定和依照交易所在地的交易惯例或适应确定。然而,房地产经纪人应当遵守职业道德和老实信用原则,以维护当事人利益为前提促成合同的订立,尽力提供服务。第三 保守秘密的义务房地产经纪人在为托付人提供居间服务时,应当按照托付人的要求,为托付人保守秘密。为托付人保守秘密能够分为三个方面:托付人在托付房地产经纪人提供居间服务时,要求房地产经纪人不得将自己有关姓名、公司等情况告知相对人,房地产经纪人负有保密的义务;房地产经纪人在为托付人提供居间服务活动中,得到的有关托付人的商业机密、信息、成交机会等阻碍托付人利益的;依据合同约定和法律规定应当负有保密责任的,房地产经纪人负有保密义务。房地产经纪人违反保密责任,

42、造成托付人损失的,房地产经纪人承担赔偿责任。(4)、托付人的义务第一 支付酬劳的义务居间合同成立后,托付人依照合同约定的有偿义务向房地产经纪人支付酬劳。首先,托付人给付的酬劳的定量能够按照合同约定的定量给付。然而,目前我国大部分地区和都市关于房地产经纪行业得酬劳定量实行规定标准下的约定收取,因此,居间合同涉及房地产经纪人的酬劳定量标准与规定定量标准应以不相冲突为宜。居间合同约定不能明确酬劳定量的,以所在地的行业标准或俗成约定为准。其次,由于居间合同在中国的大部分地区和都市是按照结果定论的,因此,居间酬劳的支付期限是以居间达到目的为支付时限的。房地产经纪人没有完成促成托付人之间交易合同的订立,或

43、合同成立因法定事由被确定无效,均不得要求支付酬劳。差不多支付酬劳的,应当返还当事人。房地产经纪人在居间活动发生损害当事人利益的行为,房地产经纪人也不得要求托付人支付酬劳。第二 支付必要费用的义务房地产经纪人在居间活动取得成功后,其猎取的酬劳中包括其在居间活动中发生的费用。因此,房地产经纪人在居间活动中发生得的费用通常由自己承担。然而,房地产经纪人在居间活动没有促成托付人之间交易合同得成立,不能要求酬劳,其在居间活动中所支付的必要费用能够要求托付人承担。(二)、房地产买卖经纪合同与房地产租赁经纪合同房地产买卖与房屋租赁是房地产交易中交易性质不同的行为,买卖是权利转让行为,租赁是债权经营行为,买卖

44、与租赁是房地产交易的要紧行为。由此,房地产买卖与房屋租赁活动也成为房地产经纪活动的要紧经营项目。房地产买卖行为一般包括:投资新建房地产的期权房屋买卖和现房买卖、二手房地产的买卖。这类买卖行为中较普遍存在托付经纪人提供经纪服务,并订立经纪合同的现象。房屋租赁行为一般包括:新建商品房出租、现房出租;存量房屋的出租和转租。这类租赁行为中,一般也较普遍存在托付经纪人提供经纪服务,并订立经纪合同的情况。房地产买卖与房屋租赁活动因其交易客体的一致性,订立经纪合同所约定的要紧条款差不多相同。然而,因其不同的交易行为、托付人不同的目的与要求、不同的交易数量和佣金定量、不同的交易条件与交易适应,以及合同权利义务

45、关系的不同,采纳的合同的形式也有所不同。这种差不表现得特不典型。1、房地产买卖经纪合同买卖经纪合同是经纪人与托付人通过约定为托付人的房地产买卖活动向其提供劳务服务而订立的合同。房地产买卖活动是房地产的产权关系通过交易行为发生变化的活动,较之房地产的其他交易活动相对比较便捷。中国现时期各个地区和都市的房地产市场,尤其是比较发达和市场化程度较高的地区和都市的房地产市场,正处于房地产消费和投资的快速增长时期。投资新建的房地产与二手房地产的交易特不活跃。以这些地区和都市为例:投资新建房地产的投资人(通常称为房地产开发商或业主)托付经纪人为其出售投资新建的期房或现房时,与经纪人订立的经纪合同形式要紧是代

46、理合同,专门少采纳居间合同形式。而在二手房地产的买卖活动中,房地产买卖的托付人与经纪人订立的经纪合同形式则是以居间合同为主,采纳代理合同形式的不多。可见,同样是房地产买卖活动,因为托付人的目的、要求、交易条件、交易适应等诸多因素的不同,选择的经纪合同形式不同。2、房地产租赁经纪合同租赁经纪合同是经纪人与托付人通过约定为托付人的房屋租赁活动向其提供经纪服务而订立的合同。房屋租赁是反应房地产的债权经营活动的,较之房地产的其他交易活动相对比较复杂。经纪人与托付人为房屋租赁活动约定的经纪合同形式,一般同房地产的买卖活动相似。投资新建的房屋租赁活动的经纪服务通常采纳代理合同形式为主,专门少采纳居间合同形

47、式。而存量房屋租赁活动的经纪服务则要紧采纳居间合同形式,差不多不采纳代理合同形式。房地产经纪人因房屋寻租的过程复杂因素颇多,及租约存续期间容易发生债权债务纠纷等因素的阻碍,唯恐介入托付人之间不必要的债权债务纠纷、赔偿,因此多选择居间合同形式以示规避。这是租赁活动中较典型的经纪行为。然而,由于房地产租赁交易的专门性,如交易双方权利义务关系存续时刻长,阻碍双方交易利益的因素复杂(如房屋及设备维修),房地产出租人实际上特不需要房地产经纪人能提供代理服务。目前一些都市有少量房地产经纪机构推出了房屋出租的代理服务,全面代理出租方的房屋出租、收租、维修乃至装修服务。这种情况下所签订的租赁经纪合同是一种代理

48、合同。订立房地产租赁居间合同时应注意:由于租赁交易的专门性,交易双方权利义务关系存续时刻较长,相互之间会产生较为复杂的债权债务关系,由此而引起的托付人对房地产经纪机构的责任要求也会比较复杂,如房地产经纪机构是否有责任担保承租人按时交租及支付有关公用事业费用?因此在房屋租赁居间合同中就这类问题应补充限制性条款,以便明确房地产经纪机构与托付人各自的权利义务。(三)、一手房经纪合同与二手房经纪合同1、一手房经纪合同一手房经纪合同的要紧形式确实是新建商品房销售代理,因此,一手房经纪合同要紧确实是新建商品房销售代理合同。新建商品房销售代理是批量房地产的销售代理,与以单套房地产交易为主的二手房代理业务相比

49、,更为复杂,而且由于托付方(开发商)的相对强势,房地产经纪机构更需特不审慎地与之签订代理合同,以切实爱护自身利益。特不需要注意的是,商品房销售代理合同中应载明有关交易价格范围、销售时刻和进度以及不同价格和销售进度下佣金计算标准的条款。在批量的商品房销售代理中,待销的房地产不一定能做到百分之百销完,因此必须事先约定衡量经纪机构完成任务的考核指标销售面积比例。由于批量化商品房的销售时刻较长,佣金也就有必要分期支付,如此就必须约定各期支付的时点或前提条件。商品房预(销)售过程中发生的费用(如广告、售楼处搭建费用等)较多,其投放的时刻、数量与销售量有紧密关系,因此也应对其支付方式、时刻安排等事项在合同

50、中予以约定。2、二手房经纪合同二手房交易中,绝大多数的租售当事人因为不能确定地查找到期望或中意的交易对象,为了减少盲目的查找,这类的合同大多数是居间合同形式。有些是指示居间合同,也有些是媒介合同,大部分则是指示与媒介相混合的合同。其特点是合同要求完成的事务应当完备。由于二手房有限,而且多为已使用过的房屋,二手房居间合同就应相应增加有关房屋已使用情况调查、告之责任以及房屋交验责任的条款。此外,由于二手房交易中,托付人常常会要求经纪机构提供一系列相关服务,这时还必须增加有关这些相关的补充条款。3、二手房居间合同按合同法第四百二十四条的规定,居间合同是指居间人向托付人报告订立合同的机会或者提供订立合

51、同的媒介服务,托付人支付酬劳的合同。房地产居间合同是以促成二手房交易为目的的托付合同。由于房地产居间业务中,房地产经纪机构与托付人之间的法律关系相对较为复杂,因此,二手房房地产居间合同具有一定的复杂性,如对交易达成的界定,交易不成功时,一些大额费用的给付责任等,都需要经充分协商才能予以明确。二手房居间合同一般要包括以下要紧条款: (1)托付人甲(出售、出租方)、居间方、托付人乙(承购、承租方)三者的姓名或名称、住宅; (2)居间房地产的坐落与情况; (3)托付事项; (4)佣金标准、数额、收取方式、退赔等条款; (5)合同在履行中的变更及处理; (6)违约责任; (7)争议解决的处理方法; (

52、8)其他补充条款。订立二手房转让居间合同时应注意以下事项; (1)要写明转让居间房地产的详细坐落情况。尤其应标明托付房地产的房地产权证号、他项权利情况。已设定抵押权、权属状况不明确、被法院查封、冻结等的房地产不得转让。 (2)在佣金标准、数额、收取方式、退赔等方面要有详细规定。对居间方未完成居间合同托付事项的,如何样退还佣金要有明确讲明。(3)明确三方违约责任的处理方法。由于房地产转让从交易双方签订转让合同到房地产可能性转移过户登记以至房地产交验,是一个较长的过程,较易因外界因素和交易双方自身情况的变化而发生变故,从而造成违约。而房地产经纪机构在居间业务中的特定地位更造成房地产机构难以掌握这种

53、变故,因此,须相应设置详细条款,幸免因违约条款不完善而发生的纠纷。(四)、房地产买方代理合同与房地产卖方代理合同买方和卖方是房地产买卖活动中互为相对方的交易主体。买方与卖方各自托付代理人为其提供劳务服务所订立的代理合同,是属于同一类型的合同形式。合同的要紧条款没有全然的差异,然而,各自因托付授权的范围、要求、条件、事务的多寡,责任的大小之间的差不,其合同的权利义务关系不同,结果也不同。1、房地产买方代理合同为托付人买到最低价格的房地产,或者是在预定的价格下,买到最好的房地产。然而由于对房地产质量、功能方面的评判标准不可能完全统一,因此,在买方代理合同中,假如能约定经纪人应提供的备选房源数量,则

54、可相应减少经纪纠纷。此外,在以上第一种情况下,由于客户有特定的要求,佣金的标准不能等同于一般经纪合同标准。可在合同中特不约定。2、房地产卖方代理合同卖方代理业务中,经纪人的差不多义务是实现标的物业的最高出售价格。然而由于价格越高,出售的难度也越大,关于批量的一手房预(销)售代理来讲,销售进度也会有阻碍,因此,为了幸免经纪纠纷,卖方代理合同中应载明有关于交易价格范围、销售时刻和进度以及不同价格和销售进度下佣金计算标准的条款。 3、二手房代理合同二手房代理属民事代理中的一种专门形式商事代理。代理人与被代理人须签订书面的二手房代理合同。二手房代理合同的内容由当事人约定,具体的内容依照当事人不同需要会

55、有所变化,但一般应当包括以下要紧的合同条款: = 1 * GB2 当事人的名称(或者姓名)和住宅当事人是合同的主体,没有主体,合同就不成立。主体不明确,其权利义务关系就无法明确。房地产权利人的主体与托付房地产经纪人提供经纪服务的经纪合同的主体是有一定区不的。房地产权利人能够是有民事行为能力的成年人,也能够是无民事行为能力的未成年人和成年人。因此,无民事行为能力的房地产代理合同。因此,订立经纪合同时,应当明确主体关系,使合同履行具有法律效力。 = 2 * GB2 代理房地产标的物业的差不多状况 合同的标的是合同法律关系的客体。没有标的,合同的权利义务就失去目的,当事人之间就无法建立合同关系。合同

56、的条款中应当清晰、明确标明合同的客体。在房地产经纪合同中对标的(即房地产)的描述应当清晰、明了,并明示主客体关系(即当事人与标的的关系)的各项内容。 = 3 * GB2 服务事项与服务标准这一条款是表明房地产经纪人的服务能力和服务质量的条款,也是体现房地产经纪人能否促使合同得以履行的要紧条款。服务的事项和标准应当明确,不明确是难以保证合同得到正常履行的,这是必须明示的条款。由于劳务活动的不确定性,该条款在合同在履行过程经常会受到托付人的争议,或在进行中协商、补充,使合同的内容得到调整。 = 4 * GB2 劳务酬劳或酬金酬金是完成服务的价款,也是提供劳务服务的代价。房地产经纪合同是有偿合同,本

57、金及酬金的标准是合同的要紧条款,也属于合同的明示条款。 = 5 * GB2 合同的履行期限、地点和方式履行期限直接关系到合同义务完成的时刻,同时也是确定违约与否的因素之一。一般当事人应当在房地产经纪合同予以约定,履行的地点和履行的方式也应当在合同中予以明确。 = 6 * GB2 违约责任违约责任是当事人违反合同约定时应承担的法律责任。违约责任条款有利于督促当事人履行合同义务,爱护守约方的利益。合同条款中应当明确违约责任。合同中没有约定违约责任的,并不意味违约方不承担违约责任。违约方未依法被免除责任的,守约方仍然能够依法追究其违约责任。 = 7 * GB2 解决争议的方式争议的解决方式是当事人解

58、决合同纠纷的手段和途径。当事人应当在合同中明确选择解决合同争议或纠纷的具体途径,如通过仲裁或诉讼。当事人没有作明确的选择,则应通过诉讼解决合同纠纷。在二手房产买方代理业务中,经纪人应为托付人买到最低价格的既定房地产,或者是在预定的价格下,买到最好的房地产。然而由于对房地产质量、功能方面的评判标准不可能完全统一,因此,在买方代理合同中,假如能约定经纪人应提供的备选房源数量,则可相应减少经纪纠纷。此外,在以上买方代理业务中,由于客户有特定的要求,佣金的标准不能等同于一般卖方代理合同标准,可在合同中特不约定。在二手房卖方代理业务中,经纪人的差不多义务是实现标的物业的最高出售价格。然而由于价格越高,出

59、售的难度也越大,因此在代理合同中,对出售价格的底线以及托付代理期限进行约定是较为明智的做法。第三节 房地产交易合同房地产交易依照都市房地产治理法规定,包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。一、房地产转让合同1、房地产转让房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。房地产转让可分为有偿和无偿转让两种方式:有偿转让要紧包括房地产买卖、房地产抵债、房地产入股等行为;无偿转让要紧包括房地产赠与、房地产继承行为。2、房地产转让合同房地产

60、转让合同是指房地产转让当事人之间签订的用于明确双方权利、义务关系的书面协议。房地产转让时,法律规定应当签订书面转让合同。合同的内容由当事人协商拟定,一般应包括:(1)双方当事人的姓名或者名称、住宅及联系方式;(2)房地产权属证书的名称和编号;(3)房地产坐落位置、面积、四至界限;(4)土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限;(5)房地产的用途或使用性质;(6)成交价格及支付方式;(7)房地产交付使用的时刻;(8)违约责任;(9)双方约定的其他事项。3、房地产转让转让权属登记房地产治理部门办理房屋权属登记手续后,核发房地产权属证书。房地产转让必须按照规定的程序先到房地产治理部门办理交易手续和申请

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