行政法第二讲

1、第二讲 行政行为 行政行为，指的是行政主体为了行使职权或者履行职责，而做出的产生法律效果的行为。在理论上，对行政行为的分类有许多角度，我们在这里只采用其中最重要的一种，即区分为抽象行政行为与具体行政行为。 对于抽象行政行为，目前主要由立法法及一系列相关行政法规集中加以调整；对于具体行政行为的规定，则散见于各种单行法律、法规、规章当中。第一节 抽象行为 抽象行政行为，指的是行政主体就某一事项对不特定对象制定具有普遍约束力的、可以反复多次适用的行政法规、行政规章以及其他行政规范性文件的行为。具体行政行为，是行政主体就某一事项对特定对象做出的一次性处理。 抽象行政行为与具体行政行为这对概念的产生，与

2、行政诉讼法的颁布有关。由于行政诉讼法正式使用了具体行政行为这一概念，理论界便提出抽象行政行为的概念与之相对应。 这两类行为的区别主要在于两点：一是适用对象，抽象行为适用于不特定对象，而具体行为适用于特定对象；二是适用次数，抽象行为一经制定便可反复多次适用直至其失效，而具体行为只是一次性的处理，不能多次适用。 不能用行政行为对象的人数多少来区分抽象行政行为与具体行政行为。对象是否特定，看行政行为作出的时候是对谁做的，对多少人做的，对象能不能够数清、数准。抽象行政行为在作出的时候不知道到底是对谁或者哪些人做出的，实际对象可能很多，可能很少，也可能没有。具体行政行为的对象可能是特定的多数人，也可能是

3、特定的少数人。近日，江苏宿迁一公交车被曝贴标语提醒乘客如需吐痰请向外吐，公交公司回应标语是司机个人违规张贴，并强调此司机有洁癖，并表示该车是农班车，开往农村，不在市中心转。 对于抽象行政行为，我们主要掌握其制定权限与程序，其效力等级，以及对它的监督与适用等问题。 关于这些问题，主要规定在立法法（2000年实施）以及国务院制定的行政法规制定程序条例（2002年实施）、规章制定程序条例（2002年实施）、法规规章备案条例（2002年实施）当中。二、抽象行政行为体系抽象行政行为行政立法其他规范性文 件行政法规行政规章国务院部门规章地方政府规章（一）行政法规的制定 行政法规的制定主要由立法法与行政法规

4、制定程序条例规范，主要应掌握如下内容： 1主体。行政法规的制定主体只能是国务院。 2权限。国务院制定行政法规的权限有三：（1）为执行法律的规定（劳动法第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定）；（2）为执行国务院自身的职权（宪法89条）；（3）为执行全国人大或其常委会授权的事项。 3立项。有权报请国务院立项制定行政法规的，是国务院下属部门。国务院法制办在汇总各部门立项申请之后， 于每年年初拟订国务院年度立法工作计划， 报国务院审批。4起草。行政法规的起草工作，既可以由国务院的一个部门或者几个部门负责，也可以由国务院法制办负责。向国务院提交的

5、法规送审稿，应由起草部门负责人签署，由几个部门共同起草的应由它们的负责人共同签署。 5审查。行政法规送审稿，由国务院法制办负责审查。审查的结果按照以下方式处理：（1）送审稿不符合条件的，法制办可以缓办或者退回起草部门；（2）送审稿符合条件的，一般情况下，采用建议送审方式，由法制办主要负责人提出建议，建议起草部门将其提请国务院常务会议审议；（3）送审稿符合条件的，特殊情况下，采用传批方式，即由法制办直接提请国务院审批。6决定。决定颁布行政法规的方式有二：（1）采用建议送审方式的草案，由国务院常务会议（总理、副总理，国务委员、秘书长）审议；（2）采用传批方式的草案，由国务院审批（法规比较简单：调整

6、范围单一，各方意见一致或者仅仅是法律的配套实施法规）。7公布。行政法规由总理签署国务院令公布施行，该国务院令应载明该行政法规的施行日期。行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，在国务院公报上刊登的文本为标准文本。8实施。原则上，行政法规应当自公布之日起30日后施行，但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍其施行的，可以自公布之日起施行。9备案。行政法规在公布后的30日内，由国务院办公厅报全国人大常委会备案。10解释。行政法规的解释分为两种情况：（1）法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，国务院各部门和各省级人民政府可以要求解

7、释，此类解释由国务院法制办拟订解释草案，报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布。（机关 机关）（2）对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，国务院各部门的法制办和各省级人民政府的法制办可以要求解释，此类解释原则上由国务院法制办答复，涉及重大问题的由国务院法制办提出意见报国务院同意后答复。（法制办 法制办 ） 行政法规的解释与行政法规具有同等效力。主体国务院权限执行法律规定的事项执行宪法规定的国务院职权事项执行全国人大及其常委会授权的事项立项由国务院有关部门报请立项由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批起草由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草由起草部门主要负责人签字送

8、审审查国务院法制机构负责审查直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证由法制机构主要负责人建议提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批决定国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批总理签署国务院令公布施行公布标准文本为国务院公报文本公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行公布后30日内由办公厅报请备案解释属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布属具体应用问题的，国务

9、院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复 下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？A国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规 B行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释 C在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释 D对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释（二）授权制定的行政法规 根据立法法第八条的规定，有十类事项由法律保留，仅能制定法律。但其第九条又规定，对于这十类事项中尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以授权国务院对此制定行政法规。对于授权制定的行政法规，有以下

10、几个问题值得注意：（1）授权立法的范围，并非所有的法律保留事项均可授权制定为行政法规，犯罪与刑罚、公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度四类事项便不在授权立法之列，因此，这四类事项又被称作法律绝对保留事项。（2）授权立法的义务，国务院应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，不得将该项权力转授给其他机关，根据授权制定的行政法规应及时报请全国人大常委会备案。（3）授权立法的终止，对于已授权立法的事项，在制定法律的条件成熟时，国务院应及时提请全国人大及其常委会制定为法律，法律制定后，根据授权制定的行政法规以及该授权本身，均同时终止。【案例】有关国家公务员制度的立法，国务院根据全国

11、人大常委会的授权于1993年制定了国家公务员暂行条例，该条例实施长达12年之后，第十届全国人大常委会于2005年4月制定了国家公务员法，该法于2006年1月1日生效。则自该法生效之日起，原国家公务员暂行条例便自动失效，而国务院获得的授权也自动终止。当然，国务院仍然可以依据自身职权为国家公务员法制定配套的实施法规，但这在性质上与原来的授权立法已经大有不同。（三）行政规章的制定 行政规章包括部门规章与地方政府规章两类，对其制定问题，由立法法与规章制定程序条例加以规范，在内容上与行政法规的制定比较接近。对此，我们仅就其与行政法规的制定有所不同的特殊之处，加以简要介绍。1主体。部门规章的制定主体包括：

12、（1）国务院组成部门；（2）国务院直属机构；（3）国务院直属特设机构，即国资委；（4）具有行政主体资格的国务院直属事业单位，即证监会、保监会、银监会、电监会、社保基金理事会。地方政府规章的制定主体包括：（1）省级人民政府；（2）省会或者自治区首府所在市人民政府；（3）经济特区所在市人民政府；（4）计划单列市（也称国务院批准的较大的市）人民政府。2立项。部门规章，由国务院部门的内设机构或者其他下属机构报请立项。地方政府规章由地方政府的下属部门或其下级政府报请立项。3决定。部门规章经其制定部门的部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章由制定它的地方政府常务会议或者全体会议决定。4公布。行政规章由其

13、制定主体的首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，由部门公报或者国务院公报和全国范围内发行的有关报纸予以刊登，在部门公报或者国务院公报上刊登的文本为标准文本；地方政府规章签署公布后，由本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸予以刊登，在地方人民政府公报上刊登的文本为标准文本。5备案。规章应当自公布之日起30日内，由制定主体的法制办依照报请有关机关备案。 按照立法法和相关法律的规定，下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力？A.国务院办公厅 B.国家体育总局 C.国务院法制办公室 D.审计署（多选）关于规章制定，下列说法哪些是正确的？A.起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证

14、会B.部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查C.除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行D.规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案二、效力问题根据立法法的规定，在我国，包括抽象行政行为在内的各种立法文件，其效力等级可以分解如下：（一）宪法与法律 宪法是国家根本法，具有至高无上的法律效力，任何立法文件均不得与宪法相抵触。法律在效力上仅次于宪法，而高于其他一切立法文件。（二）行政法规 行政法规的效力低于宪法与法律，而高于其他立法文件。 （三）地方性法规 地方性法规由省级或较大市的人大及其常委会制定，其效力低于宪法、法律、行政法规。如果是较大市制定的地方性法规，其效力还低

15、于其所在地的省级地方性法规。例如，广州市地方性法规在效力上便低于广东省地方性法规。 （四）部门规章 部门规章在效力上低于宪法、法律、行政法规。需要注意的是，部门规章与地方性法规在效力上是平行的，并无高低之分。 （五）地方政府规章 地方政府规章在效力上位阶较低，低于宪法、法律、行政法规、本级及本级以上地方性法规、上级地方政府规章。以青岛市的地方政府规章为例，其效力低于宪法、法律、行政法规、山东省地方性法规、青岛市地方性法规、山东省地方政府规章。同样需要注意的是，无论是省级的地方政府规章，还是较大市的地方政府规章，它们在效力上与部门规章也都是平行的。 比较各种立法文件的效力，切忌以等式替换的方式进

16、行比较，只能将两类立法文件独立比较。例如，我们不能因为部门规章效力等于省级地方政府规章，而省级地方政府规章的效力又高于较大市的地方政府规章，从而想当然地推导出部门规章的效力高于较大市地方政府规章，因为实际上它们的效力同样是相等的。（六）几类特殊的立法文件 这些立法文件之所以特殊，就在于它们可以根据法律的规定或者有权机关的授权，对上位法的规定做出变通，并在一定区域内优先适用这种变通规定。这些立法文件包括三类：自治条例、单行条例、经济特区法规。 自治条例与单行条例由民族自治地方（包括自治区、自治州、自治县、自治旗）的人大（不包括其常委会）制定，在地位上与地方性法规类似。但是，它们根据法律的规定，可

17、以对上位法的内容加以变通，并在本区域或本民族中优先适用这种变通规定。（例如计划生育制度） 经济特区法规由经济特区所在省、市的人大及其常委会制定，在地位上也类似于地方性法规。但由于它们的制定源自于全国人大的特别授权，因此可以在授权的范围内对上位法加以变通，并在经济特区范围内优先适用这些变通规定。99年前错，因为不是整个城市都是经济特区。99年以后对。 深圳市人大常委会可以制定经济特区法规，对上位法作出变通规定，在深圳市范围内优先适用。 这个说法对不对？ 李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿

18、额，而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25个月的赔偿额。法院应如何处理本案？B A直接依据省地方性法规审理判决此案 B直接依据特区地方性法规审理判决此案 C提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案 D提请国务院作出裁决后审理判决此案三、适用问题 包括抽象行政行为在内的立法文件的适用问题，解决的是当不同的立法文件对同一问题的规定发生冲突时，应当以哪一个立法文件为准的问题。对此，我们可以根据这些立法文件之间的关系，区分为以下三类情况处理：（一）由同一机关制定的立法文件1特别法优于一般法。 即当立法文件中特别规定与一般规定不一致时，应适用特别规定。2新法优于旧法，法不溯及既往，有利溯及除外。

19、 即当立法文件中新的规定与旧的规定不一致时，原则上应适用新的规定。但同时应当遵循法不溯及既往的原则，即当旧事未结，新法已颁时，原则上不能将新法适用于旧事，否则必将破坏公民对法律的信赖。当然，法不溯及既往的原则存在例外，即当溯及地适用新法将对公民、法人和其他组织更加有利时，仍应适用新法。例如，刑法上的“从旧兼从轻”原则，实际上就是“法不溯及既往，有利溯及除外”这一原则在刑法上的具体体现。3新的一般规定与旧的特殊规定相矛盾时，应当裁决。 当立法文件中新的一般规定与旧的特殊规定相矛盾时，应当由有权机关做出裁决。至于谁是这里的“有权机关”，则一般情况下，实行“谁制定，谁裁决”的原则，唯一的例外是当制定

20、机关是某级人大时，由于人大不是常设机关，此时应由该级人大的常委会裁决。 （二）由不同机关制定，但位阶不同的立法文件 当此类立法文件出现适用问题时，其处理方法十分简单，实行下位法服从上位法的原则。（三）由不同机关制定，但位阶相同的立法文件对于这类情况的法律适用问题，其处理方式相对复杂一些，对此分述如下：1授权制定的法规与法律之间的冲突 授权制定的法规，目前共有两种，一是国务院根据授权制定的行政法规，二是经济特区所在省、市的人大及其常委会根据授权制定的经济特区法规。这些法规在位阶上当然低于法律，但由于它们的制定权来自于最高立法机关的直接授予，因此可以认为这些法规是因行使“准立法权”而制定的文件，具

21、有“准法律”的地位，与一般的行政法规或地方性法规皆有不同。因此，当这些法规与法律之间发生了冲突，难以决定其适用时，应当由授权机关全国人大常委会加以裁断。 例如，当深圳市人大根据授权制定的经济特区法规规定对于某一税种的征收实行减免，而该规定与税收征收管理法的有关规定相矛盾并难以判断如何适用时， 就应当报请全国人大常委会裁决。2地方性法规与部门规章之间的冲突 我们知道，地方性法规与部门规章之间的效力是平行的，当这两者发生冲突时，应当区分两类情况处理：（1）首先由国务院处理，国务院认为应当适用地方性法规的，应当做出适用地方性法规的决定；（2）如果国务院认为应当适用部门规章的，则无权自行做出决定，应当

22、进一步提请全国人大常委会裁决。3行政规章之间的冲突 当效力平行的行政规章之间发生冲突时，无论是部门规章之间互相矛盾，还是部门规章与地方政府规章之间发生矛盾，都应当由国务院裁决。需要注意的是，尽管行政规章的种类与等级很多，但它们之间可能发生适用问题的，只有上述两种情况，在其他情况下，行政规章之间的冲突都无须运用这些法律适用规则来解决。例如，当省级地方政府规章与较大市地方政府规章发生冲突时，基于上位法优先的原理，自然必须适用省级地方政府规章；而各省、各市地方政府规章之间发生冲突的情况，在理论上没有可能性，因为地方政府规章都只能在本区域内适用，因此不可能发生同一级别、但不同地域的地方政府规章相互冲突

23、的情况。4省级地方政府规章与较大市地方性法规之间的冲突 由该省级人大常委会做出裁决。下列有关法律规范的适用的哪一种说法是正确的？CA地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决B不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决C地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销D凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销第二节 具体行为 具体行政行为，是我国行政法上最核心的概念之一，它对确定行政诉讼的受案范围具有决定意义。对于这一概念，最高人民法院甚至曾经在1991年的司法解释中对其做出过“官方”定义，尽

24、管这一司法解释目前已经失效，但它对具体行政行为的界定仍被认为属于经典定义之一。按照这一司法解释，具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。” 一、概念与特征 这些特征将具体行政行为区别于非行政行为、抽象行政行为、内部行政行为等，从而揭示并划定具体行政行为的边界。具体行政行为的这些主要特征可以被概括为处分性、特定性、单方性、外部性四个方面。（一）处分性 所谓处分性，即产生处分效力的意思，即一个行为只有在做出之

25、后，能够根据行政主体的意志引起行政法律关系的变动（具体表现为建立、变更或者消灭了某种行政法上的权利义务关系），它才可能属于具体行政行为。这一特征包含两个方面的含义（主客观相一致），一方面是说，具体行政行为做出之后必将引起行政法律关系的变动；另一方面是说，这种法律关系的变动必须出于行政主体的意志。这两个方面缺一不可，一个行为如果缺少了其中的任何一者，都不能够被称为具体行政行为。（区别于行政事实行为：辅助性行为（辅助别的行为发生法律效力）、行政指导行为、某些暴力侵权行为）【案例】交警部门在路口安装红绿灯就是一种辅助性行为，因为安装红绿灯本身并不产生任何法律效果，而只有交警使用红绿灯来指挥交通的行为

26、才有可能发生法律效果。因此，安装红绿灯的行为，就是使用红绿灯这个行为的辅助，属于一种事实行为，而不是具体行政行为。【案例】警察因违法使用警械导致公民伤亡，这属于行政侵权行为，这种行为一旦发生必然产生法律后果，即产生国家赔偿法律关系，但这种效果的产生完全源自于国家赔偿法的直接规定，而不是公安机关的意志。公安机关的意志可能是为了缉捕逃犯，或者是为了驱散人群等等，并为此使用了警械，而伤人只不过是在警械使用过程中发生的一种事实，即一种构成违法的后果而已。 答案是否定的。原因就在于，这个责任认定行为仍不具备处分性。因为它只认定了一个事实，那就是甲的车撞了乙的车，但没有确立甲乙两人之间的任何权利义务关系，

27、即没有确定甲应当向乙如何赔偿。只不过它为可能产生的赔偿法律关系提供了一个根据而已，甲乙双方根据这个责任认定书经过协商、或者调解、或者民事诉讼之后才能产生赔偿法律关系。正因如此，道路交通安全法就没有将这种交通事故责任认定书纳入行政诉讼的受案范围。 甲和乙两人驾车追尾，交警做了一个交通责任认定书要求甲负全责，这个责任认定是否构成具体行政行为呢？（二）特定性 所谓特定性，指的是具体行政行为必须是针对特定对象做出的行为。特定性这一特征主要将具体行政行为区别于抽象行政行为与其他属于立法范畴的行为，如制定法律、制定地方性法规等，后者均是针对不特定对象做出的。 判断行为对象的特定与否，决不是看这个对象的多寡

28、，而必须看这个对象在该行为做出当时能否被确定下来。比如，抽象行政行为是针对不特定对象做出的，所谓不特定，意思就是这个行为在做出的时候并不知道它要规范的对象到底是谁，甚至这个对象有多少、有没有都可能没有确定。 【案例】国务院金融违法行为处罚办法规定金融机构私自变更注册资本的，给予警告，并处1万元以上10万元以下罚款。这个规范所针对的对象就是不特定的，到底谁将被处以这种警告和罚款呢？这必须看有没有金融机构私自变更注册资本。如果有10个，那么它的规范对象就是10个；只有1个，那就是1个；如果没有任何金融机构私自变更注册资本，那么这个规范针对的对象就不存在，就是零。【案例05卷四】甲市人民政府在召集有

29、关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府会议纪要，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。会议纪要下发后，甲市城区交通局按照会议纪要的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。 田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依会议纪要，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销会议纪要

30、中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府会议纪要关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？ 会议纪要的对象不特定（三）单方性 所谓单方性，指的是具体行政行为是由行政主体的单方意志所决定的行为。也就是说，单凭行政主体一方的意思表示，就足以使这个行为产生效力，而不需要行政相对人的合意。对于具体行政行为单方性的理解，必须注意下面的问题： 注意对行政合同行为的理解。行政合同是行政主体为实现一定的行政管理目标，在意思表示一致的前提下，与公民、法人或其他组织通过合同方式，使双方在行政法上

31、的权利义务关系产生、变更或者消灭的行为。那么，行政合同是不是一种具体行为呢？对此应当特别注意，所谓的行政合同决不是一个单一的行为，在合同缔结与履行的过程中，包含了一系列行政主体的行为，这些行为有的属于具体行政行为，有的则应当视为普通的合同行为。为什么行政主体在行政合同中的行为会存在着这样的差别呢？根本原因就在于合同双方的地位并不是完全平等的，行政主体在合同中拥有某些优越于相对方的特权。如果行政主体运用这种特权做出了某种行为，比如它基于公共利益的需要而决定单方面终止合同，这种行为是行政主体仅凭单方意志就做出来的，自然属于具体行政行为。而有些行为的做出，并不包含行政主体的上述权力因素，比如行政主体

32、给付相对方价款的行为，这只是一般的履行合同的行为，与民事合同中买方向卖方给付价款的行为，并无本质差异，因此在性质上便不属于具体行政行为。只有针对外部的才是行政行为，才是法院审理的范围（四）外部性 所谓外部性，即具体行政行为是行政主体针对外部对象、外部事务而做出的行为。外部性的特征使具体行政行为区别于内部行政行为。所谓内部行政行为，指的是行政主体对其内部组织或个人实施的行为，说到底，就是行政主体对其内部事务的管理。针对内部组织的行为，如决定行政主体自身下属机构的设立、增加、减少、合并，或如对行政组织系统内部权力进行的划定、调整等。例如，某市政府决定将城建局的某项收费权划归城管局的行为，就属于内部

33、行政行为。而针对内部个人的行为，主要表现为对人事关系的处理，如对国家公务员的奖惩、任免、培训，等等。田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？为什么？ 不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。 【案例】高校学生看起来是学校“内部”的个人，但高校对学生做出的行为却并不能被看作是所谓的内部行政行为。比如高校开除学生学籍的行为，实际上是学校根据教育法的行政授权对学生实施的一种行政处罚，构成了对学生受教育权的剥夺，属于具体行政行为。而高校对学生实

34、施考勤、奖励等行为，则完全是高校作为一个社会组织对其内部事务的管理，它在实施这些行为时所运用的权力，是高校本身所具备的，并不需要法律、法规的专门授予，并不属于行政权力。这些行为从性质上讲，是一种社会组织内部的私行政活动，不属于公共行政范畴，行政法对此不作调整。田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案 年月，原告田永考入被告北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。年月日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年

35、月日按照“号通知”第三条第五项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，月日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。 年月，原告田永的学生证丢失，未进行至学年第二学期的注册。同年月，被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后，北京科技大学每学年均收取田永交纳的教育费，并为田永进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田永参加了大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校

36、发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加考试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试语言成绩合格证书。田永在该校学习的年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。北京科技大学对以上事实没有争议。 被告北京科技大学的部分教师曾经为原告田永的学籍一事向原国家教委申诉，原国家教委高校学生司于年月日致函北京科技大学，认为该校对田永违反考场纪律一事处理过重，建议复查。同年月日，北京科技大学复查后，仍然坚持原处理结论。 年月，被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田永所

37、在的应用学院及物理化学系认为，田永符合大学毕业和授予学士学位的条件，由于学院正在与学校交涉田永的学籍问题，故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时，暂时未给田永签字，准备等田永的学籍问题解决后再签，学校也因此没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。北京市海淀区人民法院认为： 原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。教育法第二十八条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第（四）项明文规定：“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。由此可见学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。因而

38、，审查田永是否具有学籍，是本案的关键。 原告田永经考试合格，由被告北京科技大学录取后，即享有该校的学籍，取得了在该校学习的资格，同时也应当接受该校的管理。教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。田永在补考时虽然携带写有与考试有关内容的纸条，但是没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规定。 国家教育委员会年月日发布的普通高等学校学生管理规定第二十九条规定应予退学的十种

39、情形中，没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大学的“号通知”，不仅扩大了认定“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理方法明显重于普通高等学校学生管理规定第十二条的规定，也与第二十九条规定的退学条件相抵触，应属无效。 另一方面，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍，迁移户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后，该校又在年

40、月为其补办了学生证并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定。此后发生的田永在该校修满四年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，其论文答辩也获得通过等事实，均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北京科技大学的学籍。 北京市海淀区人民法院于年月日判决：一、被告北京科技大学在本判决生效之日起日内向原告田永颁发大学本科毕业证书；二、被告北京科技大学在本判决生效之日起日内召集本校的学位评定委员会对原告田永的学士学位资格进行审核；三、被告北京科技大学于本判决生效之日起日内履行向当地教育行政部门上报原告田永毕业派遣的有关手续的职责；四、驳回原告田永的

41、其它诉讼请求。旧普通高等学校学生管理规定1990年1月20日发布实施第十二条凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。第二十九条学生有下列情形之一者，应予退学：(一)一学期或连同以前各学期考试成绩不合格课程有三门主要课程或四门(含四门)以上课程不及格者；(二)实行学分制的学校，不及格课程学分达到退学规定学分数者；(三)连续留、降级或留、降级累计超过两次者；(四)不论何种原因，在校学习时间超过其学制两年者；(五)休学期满不办理复学手续者；(六)复学经复查不合格不准复学者；(七)经学校动员，因

42、病该休学而不休学，且在一学年内缺课超过该学年总学时三分之一者；(八)经过指定医院就诊，患有精神病、癫痫病等疾病者；(九)意外伤残不能再坚持学习者；(十)本人申请退学，经说服教育无效者。按本条规定处理的学生，对学生不是一种处分。第三十条在校期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理。 新普通高等学校学生管理规定2005年9月1日实施 第二十七条 学生有下列情形之一，应予退学：(一) 学业成绩未达到学校要求或者在学校规定年限内(含休学)未完成学业的；(二) 休学期满，在学校规定期限内未提出复学申请或者申请复学经复查不合格的；(三) 经学校指定医院诊断，患有疾病或者意外伤残无法继续在校学习的；(

43、四) 未请假离校连续两周未参加学校规定的教学活动的；(五) 超过学校规定期限未注册而又无正当事由的；(六) 本人申请退学的。 第五十四条 学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：(一) 违反宪法，反对四项基本原则、破坏安定团结、扰乱社会秩序的；(二) 触犯国家法律，构成刑事犯罪的；(三) 违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的；(四) 由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；(五) 剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的；(六) 违反学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；(七) 屡次

44、违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。二、成立与效力 具体行政行为的成立与效力，解决的是不同层面的问题。所谓成立，实际上指的是一个具体行政行为的基本构成要件，即只有具备了哪些条件，我们才可以说一个具体行政行为产生了，或者存在了的问题。而效力指的是一个具体行政行为产生之后，它将在法律上产生何种效果，对权利义务关系产生哪些影响的问题。（一）具体行政行为的成立要件 1主体要件。 在主体上，具体行政行为必须是行政主体做出的行为。当然，行为成立的要件与行为合法的要件并不相同。如果一个具体行政行为要达到合法，在主体上的要求将更加严格，不但行为的实施者必须是行政主体，还要求该行政主体必须在其自身的职权范围

45、内实施该行为。而一个具体行政行为要成立，只需要其实施者是一个行政主体，至于该行政主体有无权力实施这一行为，并不影响行为的成立。比如，某市工商部门将制售假药的商人予以拘留，由于工商部门具备行政主体资格，因此这个具体行政行为是成立的，但由于行政拘留并不属于工商部门的职权，则该行为并不合法。 除此以外，具体行政行为在主体要件上还有另外一个要求，那就是实际做出这个行为的人必须是理智健全的。如果行政主体派出的人并不具备健全理智，因而无法辨认和控制自己的行为，就算该行为是以行政主体的名义实施的，也绝对不能成立。2意思要件。 意思要件，指的是行政主体必须向相对人做出有效的意思表示，一个具体行政行为才能成立。

46、因为行政主体做出具体行政行为的目的，必然在于建立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务关系，即引起行政法律关系的变动。那么，行政主体就必须通过明确、有效的方式将这个意思表达出来，否则具体行政行为也不能成立。具体行政行为的意思表示，可能是书面的表示，可能是口头的表示，甚至可能是动作的表示，或者是符号的表示。例如，交警指挥交通的手势，或者交通红绿灯的信号，都构成具体行政行为意思表示的方式。3送达要件。 送达要件，指的是行政主体必须将具体行政行为的内容送达相对人以使其知晓。如果一个行为做出之后，并未向当事人告知，则该行为也不能成立。 总之，具体行政行为的成立是对它最基本的要求。如果行为不能成立，那么，

47、该行为本身所希望产生的法律效果就无从谈起，此时，法律上就不承认这个具体行政行为的存在。反过来，如果行为成立，也并不当然意味着这个行为就是有效的、合法的。可以这样说，行为的成立与否，解决的是这个行为有无的问题；而行为的合法与否、有效与否，解决的是这个行为是非的问题，因而这是两个层次上的不同问题。城管执法操作实务一书由国家行政学院出版社于2006年公开出版。该书由北京市城管执法局与北京市市政管委培训中心成立的城管培训教材课题研发组统一编写，是全国首部指导现实城管执法的专业教材，主要介绍了城管治法的基本原则、城管执法的四大难点、城管执法的管理相对人等内容。部分段落摘录：1、不能轻易放过相对人，要把相

48、对人带上执法车，扭送公安机关，或带回队部。问清儿女在哪里，来这里多久了，为什么胆敢动用暴力抗法，是否知道今天的严重时间应当接受什么样的处罚2、不要在公众面前控制相对人的暴力执法行为，如果无法避开围观者，就以较为缓和的方式进行。3、采取安放内暴力的抗法的布局动作，注意要使相对人的脸上不见血，身上不见伤，周围不见人，还应以超短快捷的连环式动作一次性做完，不留尾巴。一旦进入实施，一定要干净利落不可迟疑。要将所有力量全部用上。 深圳行政执法类公务员起薪7000元最高超1.5万 近日，深圳首批公开招聘行政执法类公务员将进入面试阶段，据深圳考试院数据显示，350个职位，34545名考生应考，参考率为85%

49、，成为深圳有史以来报名人数最多的一次考试，也是公务员招考报名人数最多、竞争比例最大的一次考试。根据深圳市行政机关行政执法类公务员管理办法(试行)，行政执法类公务员统称为执法员，主要涉及在各级行政机关所属执法单位中主要履行监管、处罚、稽查等执法职责的职位工作的非领导职务公务员。关于印发深圳市行政机关行政执法类公务员职级薪级对应表的通知显示，执法员共分53个薪级，其中职级最低的见习执法员的入职薪级为1级，起薪为7000元，一级执法员对应最高薪级为53级，对应标准为15720元。薪级间差异不大，在150元-200元之间。而2009年特区内工资指导价平均数为每月3338元。“一般45岁可晋升到二级执法

50、员。”在分类管理改革实施细则公布时，深圳市人保局负责人答复记者。执法员到45岁时，薪水约为11800元-12760元。有网友表示，这只是公务员的基本工资，还没算其他福利，待遇够牛。 （二）具体行政行为的效力内容 具体行政行为的效力内容，实际上就是具体行政行为生效之后，在法律上所能够产生的影响或者效果。具体行政行为的效力，主要被分解为拘束力、确定力与执行力三个方面。1拘束力 拘束力，实际上是一种法律推定的效力。它指的是具体行政行为一旦生效，则无论是行政主体、行政相对人，还是其他的机关、组织和个人，均应遵守的效力。也就是说，行政主体对该行为不得随意变更；行政相对人对该行为所确定的义务应当履行；而其

51、他国家机关和组织也不得对该事件做出其他处理。但是，拘束力只是来源于法律的推定，只是一种可能的力，尽管法律上推定具体行政行为一经生效就产生上述法律效力，但这种效力仍然是可以被推翻的。比如，行政相对人对具体行政行为不服，仍可通过一定途径提出争议，如对此申请行政复议或提起行政诉讼，最后仍可能通过复议决定或诉讼裁判来推翻该行为的效力。所以，拘束力只是一种基于法律推定的效力，尚未确定发生，这种效力最后既有可能转化为实质的效力，也有可能被推翻。 具体行政行为在生效之后，首先产生的是基于法律推定的拘束力，而这种效力是可以通过一定的争议途径来推翻的。但出于法律关系安定的考虑，这种争议的时间不可能是没有期限的，

52、这就产生了所谓的争议期，如行政复议的申请期限，行政诉讼的起诉期限，行政赔偿的请求时效等。具体行政行为在做出之后，一旦经过了这些争议期，仍然没有人对其提出争议，或者虽有争议，但有权机关最终还是维持了该具体行政行为，则法律上对行为效力的推定此时就变成了现实，具体行政行为所确定的权利义务内容也就从此不再变更了。2确定力 确定力，顾名思义，就是一种最终确定的效力。它指的是具体行政行为在法律上最终地、实质地被确定下来，从而不再更改的效力。可以说，确定力与拘束力在权利义务的内容上并无多少差别，只不过在拘束力的阶段，这些内容不过是一种可能，是一种推定而已，而确定力是在经过了争议期之后，将这些内容最终确立下来

53、了。因此，我们也可以将确定力看作是拘束力在经历了争议期之后转化而来的效力。3执行力 执行力，实际上是一种将权利义务转化为事实的效力。它指的是国家使用其强制力将具体行政行为所确定的权利义务关系转化为现实的效力。具体行政行为在生效之后，当事人就必须履行该行为所确定的义务，当事人对这一义务的履行一般有期限上的限制，这个期限可能是法律上直接规定的，也有可能是行政主体所确定的。一旦该履行期届至，而当事人仍然没有履行相关义务的话，则为了实现相应的行政目标，国家有权运用强制力，将具体行政行为所规定的权利义务强行落实，这一般通过行政机关的强制执行，或者人民法院的非诉执行来实现。 可以说，拘束力、确定力与执行力

54、三者无论在时间上，还是逻辑上，都存在着一种先后承接、递进的关系。由于具体行政行为的首要特征就是它的处分性，即它的做出必然带来行政法上权利义务关系的变化。那么，这种权利义务的变化到底是如何实现的呢，它的实现其实就可以被分解为产生拘束力、产生确定力、产生执行力三个阶段。首先，在拘束力这个阶段，法律先在形式上推定这种权利义务的存在；其次，到了确定力的阶段，这种权利义务才在法律上变成确实的存在；最后，在执行力的阶段，这种权利义务最终变成了生活中的现实。【案例】税务部门决定对逃税的李某罚款一千元，当这个处罚决定生效的时候，其拘束力产生了，此时法律上推定李某有向国家交纳一千元罚款的义务，但李某可以通过复议或者诉讼来推翻这种义务；李某最后选择对该处罚决定提起行政诉讼，但法院的生效判决却维持了该决定，则此时罚款决定的确定力产生了，李某向国家交纳一千元的罚款的义务在法律上最终确定下来，再也不能被推翻了；但李某却仍在规定的期限之内迟迟不愿交纳罚款，则此时处罚决定的执行力产生了，税务部门不得不从李某的银行账户上直接划走了一千元，李某向国家交纳一千元罚款这一法律义务，也最终变成了现实。【题例】（2006240单选）下列哪一选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解？ 具体行政行为具有不再争议性，相对人不得改变具体行政行