论犯罪与刑罚的内容报告

1、论犯罪与刑罚的内容报告作者简介：切萨雷.贝卡里亚是意大利著名法学家。刑事古典学派的创始人， 近代资产阶级刑法学鼻祖。1738年3月出生于一个米兰的没落贵族家庭，从小在帕尔马的教会学校 读书，1758年毕业于帕维亚大学，攻读法律专业。青年时代深受启蒙思想的影响。1768年成为米兰宫廷学校经济贸易学教授。1771年成为米兰公共经济最高委员会成员。1791年又被奥地利皇帝任命为伦巴第刑事立法改革委员会的成员，期间力 主废除死刑。在18世纪60年代，随着启蒙思想的不断深入人心，一些有识之士认为： 一切违背人性的禁欲主义统治都是应当推翻的暴政。 对旧的刑事制度产生了厌 恶与不满，渴望具有自由、平等、人权

2、观念的新刑法原则。在这样的时代背景下，意大利著名刑法学家切萨雷 .贝卡利亚于1764年出 版了一部闻名于世的刑法著作一一论犯罪与刑罚。以其深邃的理性思考、 严密的逻辑论证、满腔的人道主义情怀以及雄辩的才华为世人所折服，对世界 各国刑事法律的理论和实践都产生了革命性影响。该书一共具有47个章节，虽只有几万多字，但贵在旬旬经典。它的内容从“刑罚的起源”到“刑罚的目 的”；从“只有法律才能为犯罪规定刑罚”到“刑罚与犯罪相对称”、“刑罚 的宽和”，这些为现今的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及刑罚的人道主 义的形成与适用都奠定了基础。同时，贝卡里亚还对法律解释、犯罪的分类、 证人、证据以及审判形式、刑

3、讯等相关问题都进行了深入的思考。现我就对其中几章内容进行阐述。一、刑罚的起源一一惩罚权法治是以牺牲一部分人的利益为代价的。在第一章“刑罚的起源”当中提到：通过社会契约把自己的自由转让与君主从而平安无忧地享受剩下的那份 自由，用“易感触的力量”来控制约束人们企图夺回自由且霸占别人自由的那 份私欲。那么谁又是这份自由最好的保存者与管理者呢？君主吗？我看并不见 得，因为有的人并不是自愿的奉献出那份可贵的自由权利一一“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些”，又或者在君主专制的长期压制下，对君主产生了不信任，有人不想维持那份契约，势必会有人想要夺回自己的自 由，此时，君主就要采取措施，需要直接

4、接触身体感官的力量一一”这一份份 最少量自由的结晶形成惩罚权。”其作用可能更大的在于维护君主的权威。但我认为君主的惩罚应该是公正的，君主保存公权力应该是为了保护公众 利益的需要，从而在一定程度上更好地维护社会秩序。使其惩罚权发挥最大的 作用。为什么我们会自然而然地就接受了现在的法律的规制？从来没想过去反抗 现在的统治者？ 由、法律的解释一一含混性所谓法律解释，就是把文本中的模糊部分说清楚，即在法律规范的射程之 内或者在法律的涵盖关系中固定法律的流动意义。在第5章中提到：“法律是用一种人民不了解的语言写成的.这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了 一本家用私书。”可见，这样的法并不是良法：首先，

5、使人民无法掌握自己剩 余的自由、安排自己的活动，发挥不了法的指引、规制作用。其次，易成为罪 犯的“保护伞”，利用法律规范的模糊性来为自己的犯罪行为开脱。贝式认为法律具有含混性，即模糊性。但法律的模糊多发生在条文与事实 遭遇之际。如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的 案件中，法律条文才呈现出解释需要。从解释的场景来看，不是法律文本需要解 释,而是法律欲调整的案件事实凸现出解释的必要性。法律解释的目的不在于说 清法律条文（文本）的意义，重要的是要解释清楚待处理案件中法律意义是什么。 所以法律解释的对象既有文字，也有事实，但更主要的是说清二者之间的逻辑 关系，从而建构二者之间

6、的桥梁或中介。贝卡里亚基于分权的思想认为：刑事法官根本没有解释刑事法律的权力， 因为他们不是立法者。1、他认为法官只是从社会或君主那里接受法律，如果给他们解释刑事法律 的权利，使法官在一定程度上获得了立法权。并且 法官的职责只在于考查一个 人是否有违法行为，对其刑事案件在以一般法律为大前提的情况下进行一个完 整的三段论式的逻辑推理。如果法官自愿或者被迫做出的三段论式推理的话， 那将会是一个很危险的发展方向。2、如果是由法官来解释法律，那么法律的精神将取决于法官的逻辑推理是 否良好；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于被告人 /被侵 害者与法官的私人关系等各种不确定因素。正是由于法

7、官作为人的局限性使得 法官的推理变得很不可靠。这些变量因素将使公民的命运因法庭的更换而变化， 出现同罪不同判的情形。事实上作者对法官的忧虑是正确的，但他忽略了现实可操作性。法律解释权产生和初步发展于西方古代的法学中，近代大陆法系初步承认了法官的法律解 释权，当代大陆法系全面承认了法官的法律解释权。而在英美法系中，法律解释权是法官理所当然的权力。从现有的司法实践来看，很多时候刑事法官必须解释法律就才能做出判决。 因为法律由文字表达，很多词的外延模糊或具有多义性，文字的不够精确决定 了法律必须解释。止匕外，刑法的不可避免的缺陷、刑法的相对稳定性都决定了 法律有解释的必要性。现今，我们的法律解释按照

8、主体的不同，可以分为立法解释、司法解释以 及学理解释。立法解释是由全国人民代表大会常务委员会在“需要明确法律含 义”的情形下对法律所做的解释。而司法解释是由最高人民法院和最高人民检 察院对“法律具体应用问题”所做的解释。同样，法官只被视为法律的适用者，没有法律解释权。但实际上，法官适用法律（更确切地说是应用法律）就必须解 释法律。大量的针对个案的法律解释都是由法官作出的。我认为法律解释最重要的主体就是法官等法律人，以法官为代表的法律人其 主要工作是司法，即把法律贯彻到司法活动中。 他既要根据法律处理案件，又得 根据现实情况理解法律。两手都要抓，两手都得抓好，舍弃任何一个方面都可能 使其工作难以

9、展开。不根据法律处理案件，就得背上破坏法治的罪名；不根据案 件的实际情况处理案件，就可能是无的放矢地解释法律。法官究竟该怎么办 ？如 果非要法官站在立法者的立场上替立法者着想，那是强人所难，因为他实际上不 是立法者，不可能完成立法者的工作。况且立法者与司法者有不同的分工，面临 着不同的任务。立法者的任务就是向社会输入体系性的法律，而司法者的任务是 把法律贯彻到司法实践中去，为个案找出解决方案。因此，法官就是法官，应该 站在司法者的立场考虑问题。虽然法官判案必须考虑立法者和法律文本字里行 问的意图，但其主要任务是把一般的法律个别化，把一般的正义变为个别的正义。 我们应该承认，一般的法律可能会涵盖

10、许多个别案件，但并不能涵盖所有的案件， 也不能涵盖个案的所有方面。强行推行一般的正义可能导致个别案件中的不正 义。法官应像受命于外的将军，不能机械地执彳T一般的命令，而应以更好地完成任务为己任。法官作为一个司法者，应有因事处断的权力。法律解释的权限：服从与创造。法律解释权是法官审判权的组成部分 ，该权 力的核心要义在于由法官针对个案宣布法律的意义。但是，法官在个案中宣布法律的意义也面临着艰难的选择：一方面根据法治的要求，法官应忠诚于法律，要 表现出对法律（尤其是制定法）的绝对服从，既不能误解法律，更不能曲解法律； 另一方面，法官思维所要依据的又是反映事物共性的法律，但其要处理的却是充 满个性的

11、案件。这样，共性法律与个性案件之间就存在着一个缝隙需要弥合。对 这一弥合过程，有学者认为法官是在有限地造法，即创造性地应用法律。这样就 出现了法律解释权之内服从与创造之间的张力。法官服从法律是指在什么程度 上的服从？而法官的创造又能在什么范围内创造？这着实让审案法官很难拿捏。 稍有不慎，法官就可能被指责为“死板”或“ 叛逆”。笔者认为，法官在个案中 对法律的解释权主要包括两部分：一部分是法官对法律的服从权，另一部分是自 由裁量权。法官审案要尊重法律文本，其发现法律的首位法源就是制定法。在一 般情况下，法官应在法律的涵盖关系内（或射程内）解释法律，在解释时还须附以 其他法律方法的应用，法律价值、

12、法律理念、法律目的等都应考虑其中。在特殊 情况下（比如说出现法律漏洞、矛盾的法律、多解的法律、一般法律与法律的 基本价值发生严重背离等诸多情况）,法官可行使自由裁量权，进行法律内的续 造或价值衡量。在法治的理念下，正确处理服从与创造之间的关系。那么法官对 法律的服从是原则，而法官的创造（或者续造）是有条件的。这些条件主要有：（1） 上述几种特殊情况；（2）必须经过法律论证、衡量等方法的应用。法官判案不仅 首先得说服自己，而且重要的还在于说服别人。三、死刑刑罚是一种痛苦，一种由国家施加的痛苦，死刑是对犯罪分子最严厉的处 罚，也是最古老的刑罚之一，被历代统治者奉为“治国法宝”，是否应该废除 死刑的

13、问题讨论了几百年，贝卡里亚却以契约论为理论根据，猛烈抨击死刑存 在的合理性。阐述了对这个问题的立场：第一、死刑的作用是短暂的。他从心理学的角度说“对人类心灵发生较大 影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的持续性。” “我们的精神往往更能抵 御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍不住缠绵的烦恼.他认为终身监禁和劳役要比死刑更有威慑力，就好比中国的俗语“长痛不如短 痛”。第二、死刑容易引起旁观者的怜悯，使其本身具有的威慑他人的目的丧失， 最终演变成一场表演。鲁迅也曾在他的文章里多次提到“像鸭一样伸着脖子” 的看客，这些看客本应是死刑起威慑作用的对象，但却麻木到感觉到快意，可 谓是死刑的

14、悲哀。第三、贝式认为死刑的错误是无法挽回的，面对不可避免的司法错误，很 多不幸者在痛苦的抽搐中等待着最后的致命一击，而法官却对此泰然自若。关 于司法错误，贝氏在该书中并未提及，在 1792年1月12日伦巴第刑法委员会 讨论死刑问题的专题会议上提出：“几乎在所有的国家都出现过这样的事例： 一些臆想中的罪犯被判处了死刑，原因就是所依据的证据被推测为不可辩驳 的。”正如我们国家的“聂树斌案”、“呼格案”。第四、死刑是一种以暴制暴的行为，可能造成不良的社会环境。具认为犯 罪分子缺乏最起码的人道主义精神，并且心灵残酷。而酷刑此时有起着纵容、 树立残暴榜样的作用。“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而

15、自己却 在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排了一个公共的杀人者。” “用 死刑来向人民证明法律的严峻时没有益处的。”以暴制暴只能造成暴行的恶性 循环。死刑的废除才是符合伟大真理的命运，是文明时代人类理性的呼唤。基于以上列举的弊端，贝氏呼吁实现刑罚的“宽和化”，但死刑对于维护 社会的正常秩序和安全来说，真的是应该一概作为酷刑加以废除吗？贝氏在这 个问题上也是摇摆不定的，因其认为在有可能威胁国家安全或者有可能引起社 会动乱时，抑或当社会处于非常的“无政府状态”时，就有必要适用死刑。我国是当今世界上少数保留死刑制度的国家之一，国内对此也存在很多的 争议。死刑作为人类原始社会继承的遗迹，会随着人

16、类文明的发展而逐渐走向 没落。2007年1月，废除论有了初步的胜利一一最高人民法院收回了死刑复 核权，”少杀、慎杀”成为一个原则。2015年颁发的刑法修正案九更是延 续了刑法修正案八关于逐步减少死刑的精神，将之前 55个死刑罪名减少到了 46个（被取消的死刑罪名：走私武器、 弹药罪，走私核材料罪， 走私假币罪，伪造货币 运集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪）。 我们不得不承认，废除死刑是一种趋势，是一种势不可挡的潮流。似乎只是时 问的问题。但是从现今的经济、政治、文化、历史、民族等各方面因素来看， 我国现阶段显然还不具备废除死刑的条件。死刑的存废日益成为与社

17、会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平密 切相关的问题。废除死刑与否取决于一国具体的国情，受到该国的社会存在和 社会意识的制约，比如经济、政治、历史文化观念的制约。所以不可能世界各 国同步进行废除死刑的法制改革，不可能一蹴而就。我们有理由相信人类历史 的最终发展方向一一将彻底废除死刑，但要实现这个目标任重而道远。四、犯罪预防国家制定刑法的目的主要并不在于惩罚犯罪，除了对罪犯作出必要的惩戒 外，更重要的是，想通过法律的规定，通过刑罚的规制来预防犯罪，从而达到 人们自觉遵守法律自觉维护社会安定的社会效果。但什么又是预防犯罪最好的 方法呢？同样的刑罚在任何时候都是同样有利吗？贝氏非常重视犯罪预防，

18、他认为，预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一 切优秀立法的主要目的。许多犯罪难以发现和证实，但却可以预防。贝氏的犯 罪预防思想主要体现在以下几个方面。(1)应该把法律制定得明确和通俗；让国家集中全力去保卫这些法律，而 不能用丝毫的力量去破坏这些法律；使法律少为人的某些阶层服务，而让它为 人服务；让人畏惧这些法律，而且是让他们仅仅畏惧法律。在贝氏看来，人是 有理性的，能够决定自身行为并预知其后果。法律制定越明确，人们对法律规 定了解越清楚。当人们有犯意时，会想到犯罪的不利后果，就会打消犯罪念头。 如果人们对法律无知，对违法后果不明确，则会增加犯罪欲念的力量，易于陷 入犯罪。所以，法律应当制定得简单

19、而通俗易懂，必须公布于众，并且要用国 家力量贯彻实施。法律条文如果晦涩难懂，让人捉摸不定，对多数人就难以产 生影响。了解和掌握法律的人越多，犯罪就越少。立法不能自相矛盾，也就是 要注意各种立法之间的协调与衔接，否则就会让人们无所适从，容易导致违法 犯罪行为的发生。总之，制定明确而简单的法律并加以严格遵守，可以预防犯 罪和维护社会正义。(2)应该让光明伴随着自由。知识传播得越广泛，它就越少滋生弊端，就 越加创造福利。当光明普照国家的时候，愚昧无知的诽谤将停息，丧失理性的 权威将发抖，法律的蓬勃力量将不可动摇。当人们的思想、观点能够在一个较 为透明的、畅通的环境下自由的交流，一些思想的火花其间碰撞

20、产生，这样透 明光明并且公正自由的背景下，人们更能从中正确认识真实的事物关系，这种 使人启蒙的光明让人们更容易接受这种社会体制背景下的刑罚制度。(3)应该使法律的执行机构注意遵守法律而不腐化。组成执行机构的人越多，践踏法律的危险就越小；每个人所享有的权威越小(尤其是同冒险相比 较)，他们对于提高自己的权威就越不感兴趣。破坏法律的司法官员越少，权力滥用的危险就越小，产生的犯罪也就越少。(4)奖励美德。在明智的分配者手里，荣誉的奖金总是用之不竭，一本万 利的。贝卡里亚提到这个问题时说道：“我发现，当今所有国家的法律对这个 议题普遍默不作声。如果说，科学院对于真理发现者的奖励促进了知识和优秀 著作的

21、繁荣，那么，慈善的君主所颁布的奖励为什么就促进不了道德行为的昌 明呢？”这里贝卡利亚表达了他的美好愿望，希望通过奖励美德的方式来鼓励提倡 人人自觉实行道德行为，从而把人们遵守法律提到一个更高层面，因为，也许 道德上的自愿遵法才是预防犯罪的根本途径。熟知法律的人，如果道德低下， 则做出违法犯罪行为的可能性仍然会很大，也会远远高于虽不懂法但道德高尚 的人，因为法律往往是道德的底线。有了道德上的内在约束，同时结合法律的 外在制约引导，能够更有效的预防犯罪。(5)预防犯罪的最可靠但也是最艰难的措施是：完善教育。教育起着正本 清源的作用，教育通过感情的捷径，把年轻的心灵引向道德。愚昧无知是产生 犯罪的重

22、要因素之一，应当大力开展思想启蒙和改善教育活动，从而促使人们 自觉地进行符合理性的行为。知识传播得越广泛就越少滋生祸端。贝氏引述了 伟大思想家卢梭的阐述来加强自己的观点。教育不在课目的繁多，而在于课目 的恰当选择与教育成效；应当用情感方式引导青年形成美德，用说服的方式防 止青年做坏事。(6)最后，强调刑罚预防。刑罚可以阻止罪犯再重新侵害公民，刑罚的威 慑力能够告诫其他人不要重蹈覆辙。犯罪的刑罚预防需要有必要的原则作保障。 在该书第47章中总结道：“随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增 长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度”、“为 了不使刑罚成为某人或某些人对其他公

23、民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应 该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并 由法律规定的。”论犯罪与刑罚是与联想主义心理学的融合：具指出“概 念的结合是建造人类智慧工厂的水泥”。要想发挥刑罚的威慑作用，关键是要让人们一想到犯罪就自然而然地联想到刑罚，所以对于刑罚预防有必要做到以 下几点：第一、罪刑要法定。只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契 约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。刑事法官根本没有解释刑 事法律的权力，因为他们不是立法者。贝氏的这一思想也就是说，法无明文规 定不为罪，法无明文规定不处罚。第二、刑罚要及时。这一规则实际上是联想主义心理

24、学”时空接近律”在 刑法理论中的翻版。一般人都根据比较直接和直观的联系行事，因此， 犯罪与 刑罚之间的时间间隔越短，在人们心目中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越 突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少 的必然结果。唯有如此，才有望用刑罚的威慑力将那些粗率的头脑从犯罪的有 利可图的幻影中猛醒过来。惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有 益。从被害人角度讲，迟到的正义非正义，刑罚越拖延，越会增加被害人的痛 苦。第三、刑罚需具确定性、不可摆脱。它要求犯罪与刑罚之间建立起必然的 因果联系，这类似于休谟的因果律。如果刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那 么就会煽惑起犯罪不

25、受处罚的幻想。既然犯罪可以受到宽恕，那么人们就认为， 无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴。法律应当是铁面无私的，每 一具体案件中的执法者也应当是铁面无私的。据此，贝卡里亚反对君主掌握赦免权。因为一旦赦免发生，人们就会觉得对犯罪的惩罚不是在维护社会秩序， 而是在对弱小者进行凌暴。第四、刑罚应当与犯罪相对称，即我们现今的罪行相适应原则。应当使刑 罚的强度和性质与犯罪的严重程度和性质相对称。犯罪对公共利益的危害越大， 促使犯罪的力量越强，制止犯罪的手段就应当越强有力。也即刑罚的轻重，应 当与罪行和刑事责任相适应。另外， 贝氏也认为衡量犯罪的标尺是犯罪对社会 公共利益的危害，而不是更多考虑被害

26、者的地位 。对贵族与平民的刑罚应该是 一致的。这一原则又进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接。刑罚是对犯罪这种社会病的“治疗”，对犯罪人来说，刑罚是特殊预防， 直接目的是防止其重新犯罪。对社会上潜在的犯罪人来讲，刑罚是一般预防， 是对这些人的威慑。刑罚预防是典型的事后预防，在犯罪预防中实属下策。更为有效和广泛的预防措施是平时的综合预防，比如，运用政治、经济、教育、 文化等多种手段。五、刑罚的宽和随着人类社会文明的跃进，人类用来对付同类的手段是从野蛮走向文明， 由非人道走向人道。严酷的刑罚体制有着它悠久的历史渊源和思想根源。纵观 古今中外的刑法制度我们可知，不少国家曾经走入严酷刑罚的误区，甚至这

27、样 的严刑在现代国家中仍有不同程度的存在。原始人的刑罚是基于血亲复仇的报复主义，原始人的刑罚手段自然就野蛮 残酷。到了奴隶和封建社会，由于人们思想上的束缚以及当时专制的政体下， 统治者要约束人民的不法行为，遏制人民的犯罪，只能通过刑罚起到所谓的震 慑作用。一开始，这种惩罚确实起到了威慑人民的作用；但由于封建社会的局 限性，到了后期弊端就显现出来。 严刑酷法已经丧失了其原来的单纯的动机， 而成为封建君主专制的工具。人们所害怕的并不是刑罚本身，而是害怕封建君 主的权力。这种权力在当下，便成为君主掌控刑罚的私权，任由其随意施行 。 中世纪的欧洲是黑暗的，罪犯经常被当作祭品被处死，其所受刑罚极其残酷血

28、腥， 此外，欧洲大地上四处林立的宗教裁判所，就是一个个现世的炼狱。即使到了十七、 十八世纪，欧洲大陆国家的刑法与中世纪相比也没有多大的变化。这种残酷的刑 罚是没有差别的赤裸裸的暴力，是封建君主奴役人民的残暴工具，是统治者实 施其私欲的一种表现。贝卡里亚在“刑罚的宽和” 一文中提到：“ 只要刑罚的恶果大于犯罪所带来 的好处，刑罚就可以收到它的效果刑事古典法学派的另一代表人物费尔巴哈基 于自由意志论，提倡心理强制的理论，认为行为人在实施犯罪行为时，是基于 自己的欲望而行动。欲望得到满足，就得到一种“快感”。如果刑罚会给行为 人以痛苦，他就会自由地根据自己的意志有所选择，当他衡量到控制欲望所产 生的

29、不快，小于受刑的痛苦时，自然就会放弃犯罪 。这种大于好处的恶果中应 该包含的：一是刑法的坚定性；二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都 是多余的，因而也就是暴虐的。”贝卡利亚认为：“刑罚的残酷性还造成了两个同预防犯罪的宗旨相违背的 有害结果。第一，不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系。因为无论暴 政多么弹精竭虑地翻新刑罚的花样，但刑罚终究超越不了人类的器官和感觉的 限度。一旦达到这个极点，对于更有害和更凶残的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。第二， 严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。 人们无论是享受好处还是忍受恶果，都超越不了一定的限度。一种对人性来说 是过分凶残的场面，只能是一种暂时的狂暴，决不会成为稳定的法律体系。如 果法律真的很残酷，那么它要么必须改变，要么导致犯罪不受处罚。”以上种种，均是为了说明报应主义的刑罚观并不能有效的起到对犯罪的遏 制作用。滥用极刑从来就没有使人改恶从善。公众所关心的，不仅是不要发生 犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少一些 。因而，犯罪对公共利益 的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力