群众观念弱化法律强制力观念弱化

1、第 PAGE12 页 共 NUMPAGES12 页群众观念弱化法律强迫力观念弱化法律“强迫力”观念的弱化当代西方法理学的本体论000年11月24日15:35刘星“强迫力”是指压制或强迫的力量。尤其在近现代，这种观念已经成为阐释法律根本特征的主导意识。但是，自本世纪50年代末开场，西方法理学各种理论在推进各自观点的同时却不约而同地对“强迫力”观念予以弱化的数量和此书总体的数量结合起来计算”一样是无意义的。38正是因为善是无法比拟的，所以，不能以善的最大化为理由去牺牲另一种价值。上述三人对功利的批判无疑意味着强调法律的其他价值，如平等、自由、公正等等。而在当代西方社会权利观念日渐膨胀的气氛中，这些

2、批判在法理学家那里自然容易获得青睐与赞扬。“在当代西方社会中，秩序、正义和个人自由这三个价值都是不可缺少的，对于仅仅依赖对一切危及社会安定的行为进展暴力镇压来维持秩序的法律制度，我们是不满意的”。39在当代西方法理学家的眼睛中，平等、个人自由等价值在法律上便应当表达为“保护性的”、“促进性的”权利标准内容，而与“秩序”价值亲密联络的法律“强迫力”的观念，便应当消融于与其他价值相联络的法律“可承受性”的观念中。五法律“强迫力”观念的弱化，在当代西方法理学中意味着一场本体论的变革。因为，它首先反映了当代西方法律概念理论的根本形式的重构，其次反映了当代西方法理学的话语中心的转换，第三反映了当代西方法

3、理学视域的更新。就法律概念理论的根本形式而言，可以看出，在本世纪50年代末以前，尽管西方法律概念理论各有不同，如“法律是社会管理机关公布的对于有关共公幸福的事项的安排”阿奎那语；“法律是主权者的命令”奥斯丁语；“法律是法院判决的预言”霍姆斯语，但是，其根本形式那么在于：法律注定是一种自上而下的权利意志统治设计。在这种根本形式中，为使法律及法律制度具有存在的真实性和施行的可能性，“强迫力”自然占据着逻辑性质的前提地位。对于自身行为受法律约束控制的大多数人来说，遵守或服从法律根本上不是因为出于同意，而是因为法律制定者所掌握的法律制裁力量的震慑。进入本世纪60年代以后，随着“强迫力”观念的弱化，上述

4、形式便逐渐被另一种根本形式所取代。后一种形式是：法律实际上是自下而上的同意性质的承受设计。在这种“承受式”的形式中，法律及法律制度的存在与施行的根底前提显然在于“可承受性”，“强迫力”那么退居于辅助性的次要地位，它仅仅是作为偶然制裁而呈现于法律及法律制度运行的整体图画之中。大多数人遵守法律主要是因为主观上的同意与承受，而不是因为法律制裁力量的威吓。上述根本形式的重构，是关注焦点从法律制定者移向法律遵守者的重构，其中“强迫力”观念的弱化具有至关重要的展示意义。就西方法理学的话语中心来说，在对“强迫力”观念进展全方位的发难之前，西方法理学的主要语聚集中于“义务”、“国家”、“意志”“权利”、“制定

5、”、“认可”、“服从”、“守法”、“统治机构”、“统治秩序”等词语上。在由人性恶论、统治者权利至上说、立法意志说和社会功利构成的语境中，这些语汇寓意的法理学的根本知识即在于：1.在国家或权利运用者的行为中便可以寻找并发现法律；2.法律存在的范围一定限于统治权利的能及范围。在这种知识的背后，那么是法律高度统一性的价值期待。这样一种话语中心经由19世纪奥斯丁的使法理学成为一门独立学科的努力之后，更形成为一种法学意识形态。但是，在“强迫力”观念逐步被弱化的过程中，人们可以发现，西方法理学的主要语汇便转换于“权利”、“正当性”、“确证”、“权威”、“合意”、“非暴力对抗”(civildisobedie

6、nce)、“承受”及“理论理性”等极具伦理学和社会学色彩的词语上。显然，在由“内在观点”理论、“社会合意”说、“权威”理论和对功利的批判所确立的新的语境中，这些具有重塑意义的语汇所蕴含的法理学的根本知识同样转换为：1.在权利运用者的主观意识互相作用之中才可以发现并确定法律；2.法律存在的范围超过了权利的能及范围。这意味着，法律的存在不仅和国家、权利运用者，而且和一般民众有着关联。这种知识的深层价值取向是：法律中日益出现的知识化、技术化、职业化以及权利集中化有可能使法律逐步脱离真正意义的民主，而民主应当而且必须成为法律的永久性社会根底。所以，哈特认为：法律制度的根底，首先在于，根据法律制度的最终

7、效力标准才有效力的行为规那么必须被持有内在观点的公民个人普遍遵守，其次在于，说明法律效力标准的成认规那么、改变规那么和审讯规那么必须有效地被持有内在观点的官员承受为公开的官方行为标准；40富勒确信：法律是使人们行为服从规那么治理的事业。41就法理学视域来说，在过去，西方法理学大致集中于法律的制定上，将制定法和判例法作为详细对象并通过它们来分析p 和阐释法律的现象及本质。虽然，法学家有时也讨论法律的实现，但这种讨论也多是从法律遵守者如何守法和法律适用者如何执法的角度加以展开的，并且主要围绕着法律适用者。当然，在本世纪上半叶，美国和北欧的现实法学曾不遗余力地强调法律实现过程的重要性并试图以此提醒法

8、律的本质，然而，由于其本身的极端性并且仅将注意力集中于法律适用者的行为上其对法律“强迫力”观念也并未予以弱化，在法学其他主要学派的严厉批判下，这种强调终归不能成为法理学的主流时尚。随着“强迫力”观念的逐步被摈弃，当代西方法理学的视域便在整体上逐渐转向法律及法律制度的实现过程，可以看出。在当代西方法理学的观照下，这种实现过程不仅具有首要的意义，而且在两个方面不同于过去讨论的实现过程：其一，法律遵守者和法律适用者不纯是严格守法与严格执法，反之，法律的实现过程本身就是法律的再形成过程，因此，他们同样是法律再形成过程的积极参与者；其二，实现过程的机制不仅在于作为官员的法律适用者发挥作用，而且在于作为民

9、众的法律遵守者发挥作用。概言之，当代西方法理学关注的法律实现过程具有社会化的特征这种对法律的社会化的实现过程的强调，旨在从宏观的动态中反观法律的性质及特征，通过社会学特质的观察去考虑在官员和社会公众意识中的共同的法律观念，并从中概括法律概念的根本内涵。于是，我们看到，哈特认为法律制度的关键因素在于主要规那么和次要规那么的结合，在次要规那么中成认规那么是确定法律的权威性标志，而社会中的个人与官员的承受意识决定了成认规那么的存在与变化。42因此，通过“强迫力”观念弱化这一演变，我们可以明晰西方法理学视域在整体上从静态的法律更新为动态的法律的内在驱动力。六一般来说，我国对西方法理学的分析p 与讨论，

10、往往表达于西方法学家的个人学说、法学流派的观点及其彼此之间的互相关系的研究，忽略了西方法理学的历史范式的演化与进程。其次，从法律理论的价值方面来看，法律理论作为一种法学意识形态，其不仅是对法律现实的观照与反映，而且对这种现实具有浸透性的影响与作用。因此，假如在理论上认为国家强迫力是法律的必不可少的根本特征，那么在法律理论中，便会容易在法律的各个方面过于强调国家统治者或管理者的意志，从而无视法律可行性所依赖的社会根底，进而在法律与民主价值取向之间造成某些不甚协调的因素或障碍。在我国的法律运转现实中，我们可以看到由于这种观念而出现的某些个别的不甚理想的状态与教训。当前，我国社会市场经济的开展日趋重

11、要，为适应这种开展，法律应该更多更广泛地表达出保护性的促进性的标准内容，法律的制定者与施行者应该在关注广阔民众愿望意志的根底上更加促进法律的可行性，而法学理论也更应适应这种开展与要求并对之产生积极的影响与作用。就此而言，我们似乎也有必要重新考虑国家强迫力在法律特征理论中的地位。应该指出，当代西方法学家对法律“强迫力”观念的弱化，其根本目的在于显示国家法律的所谓“客观性”和“中立性”，其最终期待在于维护并阐扬资产阶级的民主机制。因此，这种弱化不大可能在法律与真正的社会民主之间发挥积极的促进作用。反之，在我国政治矛盾不具有内在对抗性以及经济开展日趋重要的社会背景之中，还之于国家强迫力在法律理论中的

12、应有地位那么会在两者之间发挥预期的促进作用。在这个意义上，检讨以往对法律中尤其是社会法律中国家强迫力的既定认同形式，同样是非常必要的。而对“强迫力”的观念从强调转向弱化，这既是一种本体论意义的也是一种历史范式的演化与进程。历史范式的转换的意义是非常深入的。因为，一方面，它或许真切反映了法律现实的整体开展与变化；另一方面，它可能在相当程度上提醒了以往范式中的某些错误，从而真正促进了人们对法律现象的理解与把握。假如是这样，那么，从当代西方法理学对“强迫力”观念予以弱化的努力之中，我们可以联想到某些应当考虑的想法与意念。首先，从法律特征的逻辑方面来看，当代西方法学家从法律内容、法律作用、法律活动、法

13、律适用范围等角度对“强迫力”观念作出的批判性分析p ，应该认为是有一定理由的。第一，在现代社会中，法律的内容是多种多样的，其标准形式显然不能简单地用“义务制裁”来概括。第二，随着社会的开展，法律的作用也越来越是多样化的，人们已经看到，法律不单纯是威吓与惩罚的工具。第三，义务主体与权利或权利主体的法律活动方式，确实存在着某些不同。第四，法律适用范围也包括了制定法律及运用制裁的权利主体。在这里，假如用法律的局部的甚至并不主要的内容、作用、活动和适用范围来概括其全部的或主要的内容、作用、活动和适用范围，并据此概括出法律的特征，可以认为是不适当的。而且，面对法律的日益变化，法律理论更有必要调整自身的陈

14、旧的考虑方式与观念定位。而从我国的法理学现状来看，人们普遍认为，国家强迫力是法律的不言自明的根本特征，没有国家强迫力的保障，法律的制定与施行都将是没有意义的。这样一种观念长期以来根本上未遇到过争论与质疑，实际上，可以说，这种观念在形式方面颇为类似西方近现代法理学中的“强迫力”观念。然而，随着我国社会社会的开展与变化，法律的内容、作用、活动方式以及法律适用的范围，都呈现出新的内涵与品质。这便要求我们对“强迫力”的传统认识乃至整个法理学分析p ，可以在适应开展了的法律理论的情况下作出应有的修正与革新。因此，假如我们认为西方法学家的批判分析p 在逻辑方面是有道理的，那么，重新审视国家强迫力在法律特征

15、理论中的地位将是不无意义的。1T班迪特：作为规那么和原那么的法律美国斯坦福大学出版社1978年版，第142页。2T阿奎那：阿奎那政治著作选马清槐译，商务印书馆1982年版，第121页。3J奥斯丁：确定法理学范围H哈特编，英国伦敦1954年版，第17-18页。4确定法理学范围，第22-24页。5G韦基奥：法律哲学英译者T马丁，美国华盛顿1953年版，第305法律“强迫力”观念的弱化当代西方法理学的本体论页。6R庞德：通过法律的社会控制沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆1984年版，第17页。7E帕特森：法理学：法学家及法学思想美国布鲁克林1953年版，第169页。8H凯尔森：纯粹法学英译者M耐特，美

16、国加里弗尼亚大学出版社1967年版，第58页。9A罗斯：走向现实法学丹麦哥本哈根194_年版，第111、112页。10K奥利维克罗纳：作为事实的法律丹麦哥本哈根1939年版，第124-125页。11T霍布斯，利维坦中译者黎思复、黎延弼，校对者杨昌裕，商务印书馆1985年版，第128页。12R庞德：法理学美国西部出版公司1959年版，卷3，第6页。13阿奎那政治著作选，第106页。14J洛克：政府论下篇中译者叶启芳、瞿菊农，商务印书馆1983年版，第92页。15H凯尔森：法律和国家的一般理论英译者A韦德勃格，美国哈佛大学出版社1949年版，第29、61页。16参见E博登海默：法理学美国哈佛大学出

17、版社1974年版，第63-64页。17确定法理学范围，第18页。18阿奎那政治著作选，第70页。19R庞德：我的法律哲学，美国波士顿法律丛书公司1949年版，第249页。20通过法律的社会控制，第40页。21H哈特：法律的概念英国牛津大学出版社1961年版，第26-31页。22L富勒：法律的道德性美国耶鲁大学出版社1969年版，第108-110页。23法律的概念，第40、41页。24法律的道德性，第109页。25法律和国家的一般理论，第63页。26法律的概念，第39页。27E博登海默：法理学，第274页。28N麦考密克和O温伯格：制度法论荷兰D雷德尔出版公司198_年版，第47页注释9。29P诺内特、P塞尔兹尼克：转变中的法律与社会中译者张志铭，中国政法大学出版社1994年版，第10页。30法律的概念，第87-88页。31D劳埃德：法律的概念英国考克斯和威门1981年修订版，第37页。32J赖兹：法律的权威英国牛津大学出版社1979年版，