从时光梅诉上海硕大公司劳动关系解除无效案看人事工作者的责任与企业

1、.PAGE ：.；从光阴梅诉上海硕大公司劳动关系解除无效案看人事任务者的责任与企业的谨慎运营义务翟继满 作者系上海人大人开展研讨院副院长、和弈劳动关系研讨院员工关系管理高级培训师、上海华光青年就业指点中心思事，华东理工大学商学院MBA课程教授。论文摘要：劳动合同法规定了用人单位在招用劳动者时该当承当订立书面劳动合同、建立职工名册、按照法定程序建立完善规章制度等义务，这些义务通常情况下由用人单位人事部门详细执行。 现行规定及司法实际中，劳动争议中涉及到由用人单位保管证据的情形下举证责任倒置，可是涉及到人事任务者本身作为劳动者劳动争议当事人时，人事任务者作为企业在招录劳动者时履行法定义务的详细执行

2、人，在涉及本身的劳动争议中往往具有双重角色：劳动者本身和企业人事管理行为的执行者。本文从一那么人事任务者与用人单位的劳动争议案例的视角，讨论当发生用人单位与从事人事任务的劳动者之间的劳动争议时的责任界定。关键词：劳动争议 人事任务者 职责权限 用人单位 谨慎运营义务案情简介光阴梅下称上诉人系本市外来就业人员，于年月日进入上海硕大电子科技简称被上诉人，下同从事人事行政任务，没有订立书面劳动合同，当时口头商定月工资为人民币元，后于年月起调整为元。被上诉人对上诉人的年月日以及年月日显示，上诉人的职务为人事专员，被上诉人总经理程良兼任人事行政部经理。年月日，上诉人与被上诉人总经理程良发生争论，被上诉人

3、董事长陈洪进要求上诉人回去休憩。年月日被上诉人发出通告，称上诉人在未与被上诉人指点请假也未履行请假或者离任相关手续的情况下，三天以上未至被上诉人上班，其行为曾经构成严重违犯被上诉人规章制度，被上诉人据此对上诉人做出除名处置。被上诉人支付上诉人工资至年月，为上诉人交纳了年月至年月的上海市外来从业人员综合保险费。年月日，上诉人向上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会恳求仲裁，恳求判决双方恢复继续履行劳动关系，并基于双方的书面劳动合同该当签署而没有签署超越一年的现实，判决被上诉人支付个月的双倍工资并与上诉人订立无固定期限劳动合同，并补发年月日至日工资和支付加付赔偿金等相关费用。年月日该会做出判决，要求被上诉

4、人支付应付拖欠工资和产假工资，对上诉人关于恢复继续履行劳动关系、双倍工资、加付赔偿金等恳求事项不予支持 上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会嘉劳仲办字第号 判决书。上诉人不服，诉至法院。上海市嘉定区人民法院于年月日做出初审问决，除了要求被上诉人支付应付工资以外，对上诉人其他主张不予支持 上海市嘉定区人民法院嘉民一民初字第号 民事判决书。上诉人不服初审问决，上诉至上海市第二中级人民法院。无争议的现实对于上诉人的起诉，被上诉人对于部分现实予以成认，无争议的现实大致如下：上诉人在被上诉人任务的起讫日期，自年月至年月日。上诉人任职被上诉人人事行政部，月工资元，其上级为人事行政部经理程良，程良系该公司总经理，

5、兼任人事行政部经理。上诉人同被上诉人之间没有订立书面劳动合同，也没有证据证明被上诉人拒签书面劳动合同。上诉人系外来从业人员，被上诉人为其交纳了外来从业人员综合保险，缴至年月。年月日，上诉人同上级程良发生争论，被上诉人董事长劝说上诉人先行回家休憩，自此，上诉人没有再上班，亦未办理请假或离任相关手续。年月日，被上诉人发布通告，以旷工超越三日为由对上诉人予以除名。被上诉人支付给上诉人的工资至年月，年月日至日期间上诉人有出勤，但被上诉人没有支付此期间的工资。双方争议的焦点上诉人的任务岗位。上诉人在庭审时陈说，其在人事行政部担任总务，担任人事，实践人事、行政、财务都在做；而被上诉人那么坚称其职务是人事主

6、管任务的起讫日期，自年月至年月日。劳动合同应签未签的责任认定，上诉人有没有权益要求被上诉人支付双倍工资以及订立无固定期限劳动合同。上诉人以为，其没有订立劳动合同的决议权，且公章保管在财务部门，被上诉人没有尽到法律规定用人单位的法定义务，该当依法承当责任向上诉人支付自用工第二个月起至年月底合计十一个月的双倍工资，并补签无固定期限劳动合同；被上诉人辩称，上诉人作为人事主管，该当知道劳动合同应订未订的法律后果，其亦未举证证明被告拒签劳动合同，上诉人本人对没有签署劳动合同存在过错。被上诉人无须支付双倍工资，亦不用签署无固定期限劳动合同。被上诉人提供的能否作为审理本案的根据。该上面有规定员工延续旷工天或

7、一年内累计旷工天以上者，给予解雇处置。上诉人以为本人没有出勤并非无故擅自缺勤，而是由于任务上有分期争论，听从企业董事长劝说回家休憩，也就是说公司方面是知情而且是赞同的，再者被上诉人提交的系复印件而不是原件，本人并没有见过自然也不知效关于严重违犯规章制度的相关规定，该是在上诉人同被上诉人总经理发生争论后伪造的，因此作为证据的其作为规章制度没有履行法定程序属于无效；被上诉人以为曾经向员工进展了公示，上诉人作为人事任务者对包括等重要规章制度在内的档案资料负有保管义务，发生争议后被上诉人调取原件存在困难，复印件也是有效证据，而且被上诉人该当知晓不办理请假手续的旷工行为所面临的严重法律后果，并在任务中真

8、实履行。被上诉人解除与上诉人的劳动关系其行为能否合法。上诉人以为年月日以后之所以没有上班是由于同上级发生争论，董事长为了照顾总经理的感受让其先回家休憩，并不是告知离任即解除劳动关系，所以所谓旷工根本不成立；被上诉人辩称被上诉人董事长是劝说上诉人离任而不是回家休憩并办理任务交接手续，上诉人作为人事任务者，对于未经任何请假手续的不上班行为性质及其法律后果该当清楚地知晓，基于延续三天没有办理请假手续也没有出勤曾经构成旷工，解除行为合法有效。被上诉人要否支付拖欠工资部分的加付赔偿金。上诉人主张，有关规定，用人单位除了该当支付拖欠工资以外还该当支付应付未付款或者实践损失额的的加付赔偿金， 被上诉人该当支

9、付相当于拖欠工资部分金额的费用作为加付赔偿金；被上诉人那么辩称不存在支付加付赔偿金的现实和法律根据。判决要旨二审法院对于原审法院查明的现实予以确认。二审法院以为，上诉人所出具的证明其职务是“总务与担任人事任务并无冲突，认定其职务是“人事主管，其职责范围就是人事任务，因此其作为担任人事的任务人员，该当相对于普通劳动者对劳动法律法规具备更高的认知才干，对于用人单位未与劳动者签署书面劳动合同该当承当双倍工资的法律责任该当知晓，其未能举证证明被上诉人存在拒签劳动合同的行为，况且被上诉人按时支付了上诉人的工资和交纳综合保险，曾经履行了老实信誉义务，故书面劳动合同没有签署的责任在于上诉人本人。遂判决如下

10、上海市第二中级人民法院沪二中民三民终字第号民事判决书。：一、维持 上海市嘉定区人民法院嘉民一民初字第号 民事判决第一项、第二项、第三项、 第五项、第六项、第七项、第八项判决；二、 撤销上海市嘉定区人民法院嘉民一民初字第号 民事判决第四项判决；三、光阴梅要求上海硕大电子科技支付年月日至年月日工资人民币元的恳求，不予支持；四、 光阴梅要求上海硕大电子科技支付流产产假工资人民币。元的恳求，不予支持；一审案件受理费元，减半收取元，由光阴梅负担。二审案件受理费人民币元，由上诉人光阴梅负担。本判决为终审问决。判例评析本案是关于劳动关系解除的问题，争议焦点是上诉人与被上诉人之间劳动合同该当签署而没有签署的法

11、律责任归属以及以严重违反规章制度未有予以解雇能否合法有效。劳动合同该当签署而没有签署之法律责任根据案情引见，上诉人光阴梅于年月日进入上海硕大电子科技简称被上诉人，下同从事人事行政任务，不断到年月日劳动关系解除，双方没有订立书面劳动合同，当时口头商定月工资为人民币元，后于年月起调整为元。本案中争议双方就双方自年月日至年月日期间确立有劳动关系的客观现实没有异议，在此期间劳动合同该当签署而没有签署的客观现实确实存在。我国于世纪年代中期开场进展劳动合同制度改革试点，年月日施行的正式确立了劳动合同制度。根据的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实际中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订

12、立劳动合同的景象。针对这种违法行为，劳动保证部、最高人民法院发布了有关规定、司法解释，明确存在现实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权益。在总结实际的根底上，调整了的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系第条，“建立劳动关系，该当订立书面劳动合同第条，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。也就是说，引起劳动关系产生的根本法律现实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一 。 关于印发宣传提纲的通知(劳社部发号)。规定引起劳动关系产生的法律现实是用工，其目的是维护现实劳动

13、关系中劳动者的权益，并不是一定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反，第七条明确规定，“建立劳动关系，该当订立书面劳动合同。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必需与劳动者订立劳动合同，规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，假设在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，该当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年依然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在缺乏一年的违法期间向

14、劳动者每月支付二倍的工资外，还该当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 关于印发宣传提纲的通知(劳社部发号)。根据第条规定，“ 用人单位自用工之日起超越一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，该当向劳动者每月支付二倍的工资。这里“该当订立书面劳动合同的责任主体是用人单位。既然是用人单位该当承当劳动合同应签未签的法律责任本案中即被上诉人应该承当这一责任，那么作为争议一方当事人也就是劳动者身份的上诉人对其劳动合同应签未签也就没有责任。可是该劳动争议终审问决不支持上诉人主张的根据在于，上诉人作为用人单位人事任务者的身份，详细担任全体员工劳动合同的签署，由此推断上诉人的劳动合同该当签署而

15、没有签署属于上诉人作为人事任务者的失职，理应承当这一劳动争议案件中被上诉人的法律责任。那么，上诉人能否该当承当责任呢？这就涉及到了上诉人所担任的职务及其职责范围。首先，要理清不同性质的责任。本案上诉人作为人事任务者，能否该当对即使上诉人要最终对其劳动合同应签未签担任，那是基于岗位职责没有履行到位的管理责任，是一种失职行为，可以由企业规章制度规定岗位职责或者由劳动合同商定任务内容清查失职行为并加以处分或者要求赔偿，处分措施、赔偿金额等法律没有明文规定，处分措施可以规定或商定；而本案中劳动合同应签未签的责任，是法律责任，处分措施补签、双倍工资、处分金额双倍工资均是法定， 不可以经过企业规章制度或者

16、劳动合同变相免除责任主体的责任。本案中基于劳动合同应签未签的法律实施，硕大公司该当承当的法律责任，与上诉人作为人事管理者的角色应该承当的管理责任，应该区分开。其次，用人单位的法律责任有没有可以免除的情形。第条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位该当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是该当依法向劳动者支付其实践任务时间的劳动报酬。第条规定：“用人单位自用工之日起超越一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，该当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单

17、位订立书面劳动合同的，用人单位该当书面通知劳动者终止劳动关系，并按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。这里都明确了只需客观上用人单位与劳动者之间发生用工即：确立劳动关系没有签署书面劳动合同，除了有证据证明“经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情形，只需劳动关系存续，用人单位就要承当“该当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同的法律责任，这里并没有劳动合同应签未签事由哪一方客观志愿上的例外或者对象当事人身份上的免责。而根据原劳动保证部 关于印发宣传提纲的通知(劳社部发号)的内容解释，关于双倍工资的法律责任之安排也是为了“督

18、促用人单位必需与劳动者订立劳动合同，也就是说，劳动合同应签未签的法律责任应该由单位承当，在本案中即由被上诉人来承当。本案劳动合同应签未签是法律现实，即使要清查作为人事担任人的失职责任，可以另案处置，那也不能跟被上诉人承当“补签合同“支付双倍工资的法律责任混为一谈，更不能彼此抵消。路归路，桥归桥，本案的终身判决关于不支持上诉人关于双倍工资的判决将两种不同性质的责任混在一同，这是不恰当的。本案中上诉人要求被上诉人支付双倍工资的恳求理应得到支持。至于上诉人要求与被上诉人签署无固定期限劳动合同的主张，还要看双方的劳动关系解除能否合法有效，假设解除合法，该主张不应得到支持；假设解除非法，该主张应该得到支

19、持。被上诉人解除与上诉人的劳动关系能否合法本案中，年月日被上诉人发出通告，称上诉人在未与被上诉人指点请假也未履行请假或者离任相关手续的情况下，三天以上未至被上诉人上班，其行为曾经构成严重违犯被上诉人规章制度，被上诉人据此对上诉人做出除名处置，也就是解除双方的劳动关系。被上诉人以为，根据劳动法和劳动合同法相关规定，当劳动者严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以予以解除劳动关系。什么样的情形属于“严重违反规章制度？司法实际中往往会根据用人单位规章制度或劳动合同能否明确规定或商定“严重违犯的情形。而被上诉人的规章制度员工手册明确规定，劳动者延续三日以上旷工属严重违犯规章制度予以解雇处置。那么上诉人

20、自年月日与被上诉人总经理程良发生争论，经上诉人董事长陈洪进劝说回去休憩，没有办理请假或者离任手续，至年月日期间有个休憩日超越三个任务日没有出勤，视同旷工，属于严重违犯规章制度，故解雇行为合法有效。 上诉人那么以为，一方面本人并不是无故擅自缺勤，而是由于任务上发生分歧争论后听从企业董事长劝说回家休憩，也就是说公司方面是知情而且是赞同的，再者被上诉人提交的系复印件而不是原件，本人并没有见过自然也不知效关于严重违犯规章制度的相关规定，该是在上诉人同被上诉人总经理发生争论后伪造的，因此作为证据的其作为规章制度没有履行法定程序属于无效。被上诉人以为曾经向员工进展了公示，上诉人作为人事任务者对包括等重要规

21、章制度在内的档案资料负有保管义务，发生争议后被上诉人调取原件存在困难，复印件也是有效证据，而且被上诉人该当知晓不办理请假手续的旷工行为所面临的严重法律后果，并在任务中真实履行。这里涉及这么几个问题：一是，假设关于严重违犯情形的规章制度无效或者不存在，劳动者延续旷工三日以上，用人单位根据劳动合同法第条规定予以惩罚性解雇能否合法；二是，本案中上诉人听从董事长劝告没有正常出勤也没有办理请假手续其行为能否构成旷工。关于第一个问题，所谓“法无穷尽，法律部能够无限穷尽到规定那些情形构成“严重违犯规章制度，即使是同为大陆法系的国家法国，其有条规定之多 郑爱青：法国劳动合同法概要，北京：光明日报，年，第页。，

22、关于劳动合同的解雇，也并没有明确列明哪些情形属于合法解雇的情形，其本质要件也不过是笼统的“实践的和严肃的理由，可是何谓“实践的和严肃的理由，其详细涵义和要求是经过一系列司法判决得出的，即解雇能否具有“实践的和严肃的理由由法官根据详细案件情况来详细地顺应和判别 郑爱青：法国劳动合同法概要，北京：光明日报，年，第页。在“详细情况详细分析这一方面应该说他们国家在劳动争议处置的司法实际上做得还不够细致，比如是不是构成“严重违反规章制度情形相比较法国关于“实践的和严肃的理由情形的认定本身曾经更为详细、易于操作，可是现实实际中多数仲裁员、法官还是会不分详细情况一概以用人单位规章制度或劳动合同能否有明确规定

23、或商定为裁判妥当性的根据除非用人单位的规定或商定明显有失公允。 详细到延续旷工来说，在实际中被以为对职工管理过于宽松的原年月日公布实施、年月被废止第条，规定，延续旷工日以上，企业可以予以除名。这在当时方案经济时代下，国有企业对于职工的处分后果严峻程度，远远超越当今市场经济情势下企业对于员工解雇处置的后果。年民国时期的第条第项规定，工人无故延续旷工至三日以上或一个月之内无故旷工至六日以上时，企业有权不经预告解除劳动合同 史尚宽：劳动法原论，台北：正大印书馆，年上海初版，年台北重刊，第页。以上两部法律法规虽然均已废止，对于当今劳动关系的运作虽无约束力，但是可以对于仲裁、判决中的详细情况分析不无自创

24、意义，表达出不同时代背景下甚至不同社会制度下，延续旷任务为干扰企业正常运营次序的行为，其本身的过失以及危害程度，是存在“社会普通认可根底的。至于延续到达几日以上才构成“严重违犯情形，对于本案来说，在没有明确规定的情况下比如：规章制度无效，判别上诉人延续旷工三日以上能否构成严重违犯规章制度，有必要区分一下当事人身份。假设员工当事人假设是专职处置人力资源管理的专业人士，自然该当明确延续旷工三日以上将会面临对本身比较不利的法律后果，那么人事任务者作为规章制度的详细执行者，其出现延续三日以上旷工情形较普通员工延续旷工三日以上情形的影响更为恶劣，因此认定人事任务者延续三日以上旷工属于“严重违犯规章制度予

25、以解雇未尝不可。可是假设员工当事人不是人力资源管理者甚至不是任职于管理岗位，不结合其他情况的分析比如身体要素，行业要素，对消费运营的影响情况等，而延续旷工三日以上统统算作严重违规，也许将会面临更多的异议，妥当性不够。本案中终审法院将上诉人的“人事任务者身份加以考量和详细分析，推断即使规章制度存有瑕疵，上诉人作为人事任务者该当明确延续矿工三日以上面临的严重法律后果，如有违犯那么构成“严重违规，本文以为并无不妥。关于第二个问题，上诉人有没有旷工行为？旷工的定义是什么？ 按照的定义，旷是指空缺；荒废。 从字面意义来看，旷工是指未按规定提供劳动。本文作者没有查阅得到现行法律法规的明确定义。 那么是不是

26、一切没有请假缺勤的情形都是旷工？显然不是，实际中有些虽然事先没有请假遇突发事件不能出勤的情形，普通就不被以为是旷工，比如：年月日上海市静安区胶州路教师公寓突发火灾，有亲人在此火灾中伤亡或者失去联络的人士在次日就没有正常出勤也无暇顾及请假。还有其他突患急病、家庭变故不可以按规定正常出勤情形。结合前文所述，曾经废止的第条规定是“职工无正当理由经常旷工，经批判教育无效，延续旷工时间超越十五天，或者一年以内累计旷工时间超越三十天的，企业有权予以除名。经过对上下文分析可以发现这里的旷工强调“无正当理由的情形。也就是说，作为“严重违犯规章制度予以解雇要件的“旷工，应该是以“无正当理由为前提，劳动者存在客观

27、故意且用人单位对于劳动者将要发生的缺勤行为在事先不知情。从本案的案情引见来看，上诉人与被上诉人总经理发生争论后被董事长口头劝说分开任务场所，双方均无异议。至于被上诉人是被告知离任，还是回家休憩，上诉人、被上诉人各执一词。即使是上诉人被告知离任也就是解除劳动关系，假设是合法解除那么后面几日也就不存在什么“旷工问题劳动关系曾经终了，反倒是假设这一解除行为系非法解除，被上诉人还要按照第条和条规定承当法律责任，在此期间被上诉人没有出勤是由于双方存在劳动争议当然不能算是旷工。假设被上诉人是被被上诉人董事长告知回家休憩，等待争论的处置，那么之后的三天没有按照规定出勤也是存在正当理由的即同上级的纠纷争论没有

28、处理，缺乏正常任务的条件，而且被上诉人一方是知情的，甚至是被上诉人安排、劝说上诉人这么做的，笼统地认定为旷工有失妥当。话又说回来，假设上诉人在家休憩没有按规定出勤的时间不是三天，而是二个星期甚至更久，在此期间没有自动谋求纠纷争论的处理也没有办理请假手续继续不正常出勤，其行为构成旷工的压服力似乎就会强一些，认定其旷工不无道理。那么当事人双方对于己方主张均无书面证据支持，由于这涉及到劳动关系解除的合法与否，不论是基于劳动法“有利于劳动者的法理，还是现行法律法规有关规定，适用于“举证责任倒置，假设被上诉人没有进一步的证据推翻上诉人的说法，被上诉人理应承当不利的法律后果 比如原劳动保证部 (劳社部发号

29、)第二条;年月日起施行的(法释 号)第条;年月日施行的第条;年月日起施行的 (法释 号)中第一条。尤其是第条规定,“ 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位该当提供;用人单位不提供的,该当承当不利后果。 本案的法院终审问决中，以为被上诉人作为人事任务者，对于未经任何请假手续的不上班行为的性质及能够需承当的法律后果，该当清楚地知晓，在其未提供其自年月日判决书原文如此，应为日，本文作者注至其诉称年月日知晓退工期间曾向硕大公司提出要求任务的相关证据的情况下，上诉人自年月日日、日为休憩日之后未上班的行为性质属于旷工。由此终审法院断定本案上诉人的劳动关系被解除合法有效，违背了劳动争议中的举

30、证分配原那么，是不妥当的。关于加付赔偿金关于加付赔偿金,司法实际中往往不支持劳动者在劳动争议中的主张,而是强调只需经过劳动行政部门责令用人单位向劳动者加付赔偿金,不可以经过仲裁和法院获得司法救援。比如上海高院在沪高法 号(关于适用假设干问题的意见)第条中明确:“本条(指劳合法第条)规定的 权益行使主体均为劳动行政部门,相对应的执法措施也是责令,包括加罚%-%赔偿金的规定,也是 劳动行政部门对用人单位进展行政处分的根据。因此,本条规定涉及的内容,不是劳动争议处置的范围, 本条规定也不能作为劳动争议纠纷判决的根据。最高人民法院下称司法解释三司法解释那么明确规定了此类情况可直接向人民法院提起诉讼，人

31、民法院该当受理，不过最高院民一庭解释说，对于第条正确的了解该当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金假设想要获得法院的支持，必需有一个前提，即劳动者必需就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门赞扬，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，假设未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的 中国法院网：最高人民法院民一庭庭长杜万华就答记者问,年月日， chinacourt.

32、org/html/article/.shtml.最后访问日期：年月日。本案审理时司法解释三尚未出台，终审问决没有支持上诉人关于要求被上诉人支付加付赔偿金的恳求，认定加付赔偿金不属于人民法院受案范围，表达了当前司法实际中所谓 “去司法化处于主流观念。这是不妥当的。人事任务者的责任承当和企业谨慎运营义务本案终审问决中，认定上诉人未能举证证明被上诉人存在拒签劳动合同的行为，况且被上诉人按时支付了上诉人的工资和交纳综合保险，曾经履行了老实信誉义务，故书面劳动合同没有签署的责任归于上诉人本人。那么用人单位履行了老实信誉义务，能否就该当对于劳动合同应签未签的法律责任免责呢？对此，本文作者不敢苟同。由于一方

33、面，实际中大量劳动合同应签未签的劳动关系情形中即俗称的“现实劳动关系，“现实劳动关系这一概念并不规范，笔者注，大多数的用人单位现实上也是按时支付工资和按时交纳社会保险的，这不是可以免除用人单位订立书面合同的理由。另一方面，企业履行了老实信誉义务，并缺乏以对抗劳动合同法关于要求用人单位与劳动者订立书面合同的法定义务，由于这还涉及到企业的谨慎运营义务。关于企业的谨慎运营义务，当今国内劳动法劳动关系学界鲜有论述。企业谨慎运营义务，既有明示的内容，也有默示的内容。明示的内容诸如我国的第、条规定，就是分别表达出对公司在运营范围、对外投资、担保以及雇佣员工方面谨慎运营的要求 第十二条规定，公司的运营范围中

34、属于法律、行政法规规定须经同意的工程，该当依法经过同意。 第十五条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承当连带责任的出资人。第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超越规定的限额。公司为公司股东或者实践控制人提供担保的，必需经股东会或者股东大会决议。第十七条规定，公司必需维护职工的合法权益，依法与职工签署劳动合同，参与社会保险，加强劳动维护，实现平安消费。劳动法特别是和的谨慎运营义务性规定就更多，不一而足。至于默示性

35、内容，比如史尚宽先生在其第二编第一章第六节“雇佣人之义务中，将“雇佣人之义务定义为给予义务、维护义务及附属义务 史尚宽：劳动法原论，台北：正大印书馆，年上海初版，年台北重刊，第页。在给与义务之第七项劳动义务之合法地免除与报酬恳求权之第运营妨碍这一部分内容中，论述“企业者因该企业内之部分罢工或因他企业内之罢工，而致断绝动力或其他之供应，因落雷火灾而致工厂之破坏，因地方之扰乱或敌军之占领等，受雇人虽希望劳动又不能不终止之情事，谓之运营妨碍。之后征引当时德国的法律草案“德契草第条第项规定运营妨碍因受雇人之经济的斗争手段而生者，受雇人无报酬恳求权。 史尚宽：劳动法原论，台北：正大印书馆，年上海初版，年

36、台北重刊，第页。其意在于假设非是劳动者的缘由经济斗争手段所致，而是由于企业本身运营管理的缘由呵斥劳动者的劳动不能给付，企业依然承当支付劳动报酬的义务因此，作为用人单位，不言而喻必需谨慎运营。再有就是西方国家关于制止、防备职场性骚扰方面的司法判例，也表达了企业不仅有谨慎运营的义务，甚至给出了一些详细规范 比如，年美国联邦最高法院关于伯林顿工业公司诉艾乐斯案中的判决中，艾乐斯作为伯林顿工业公司的女推销员，长期蒙受上级的性骚扰，虽然知道公司制止性骚扰行为，假设告发将得到公司救援，但是没有选择告发而是辞职，随后向法院起诉伯林顿工业公司称是性骚扰迫使她不得不辞去任务。伯林顿公司辩称，公司明确规定制止性骚

37、扰，还有告发维护和对违规当事人的惩罚措施，可谓对雇员曾经尽心尽力，并且对于艾乐斯的遭遇并不知情，一个私下违反规章的不安分职员偷偷摸摸的行为不应让公司对此担任，何况艾乐斯也并没有证据证明遭到过性骚扰。联邦最高法院的判决书判令伯林顿工业公司败诉，经过适用“替代责任这一法律原那么，指出在防止性骚扰方面，雇主仅仅是公布一个制止性骚扰的规章，放入员工手册或者张贴在餐厅门口这种省事的方式曾经不够用了，雇主还该当积极自动地培训并好好管教本人的职员，要实施一个对性骚扰决不姑息的制度且真正贯彻落实。雇主的责任还不应该仅仅预防性骚扰行为，还要预防其他针对雇员的非法行为。 美迈克尔特拉切曼著，陈强译：座里程碑 培育美国的次判决，北京：法律，年，第页 。企业的谨慎运营义务，在招聘用工合法方面就意味着，企业除了在措施上要求相应的部门或个人去执行以到达法律规定之外，还该当自动积极地检核这种贯彻执行在结果上能否到位，有没有疏漏。现实中人事任务者的劳动合同签署、人事档案乃至工资发放等任务交由上诉人本人担任是不妥当的，用人单位被上诉人该当可以预见这样会存在一定风险，而将人事部门一切人员的劳动合同