股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究

1、股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究;一、问题的所在股东代表诉讼是股东为了公司的利益提起的，追究董事、监事、高 级管理人员对公司之责任的诉讼。虽然诉讼的直接当事人为原告股东 和被告董事等，但由于诉讼的标的是董事等的违法行为给公司带来的 损失，诉讼中真正的权利人为公司而非原告股东， 且诉讼的结果也归 属于公司，因此不可能完全排斥公司以某种身份参加到代表诉讼中。 此外，由于在股东代表诉讼中，公司持有大量与诉讼相关的证据和资 料，如果公司参加诉讼，会对法院查明案件事实起到一定的积极作用。 但是，我国2006年1月开始实施的公司法中并不存在与公司诉 讼参加相关的规定，民事诉讼法中也没有就股东代表诉讼的

2、公司 参加制定特别规则，这必将会对实践中法院审理股东代表诉讼案件造 成一定的困难。股东代表诉讼中公司诉讼参加的问题主要表现在以下三个方面。第一，当股东提起代表诉讼后，公司参加诉讼究竟为公司的一种权利， 抑或为一种义务？即是否应强制要求公司参加诉讼？第二，公司在参加股东代表诉讼时，其诉讼当事人的地位应如何确定？近些年我国学 者在探讨公司在股东代表诉讼的地位时， 提出了共同原告说、名义被 告说、无独立请求权的第三人说、有独立请求权的第三人说以及特别 诉讼参加人说等不同的观点。在中国人民大学江伟教授等编制的 民 事诉讼法修改建议稿中，也提出 股东提起代表诉讼后，法院应当 通知公司作为第三人参加诉讼”

3、之立法建议。但是，笔者认为，由于 公司参加股东代表诉讼的目的、 诉讼案件的类型各不相同，其参加诉 讼的方式也必然会产生差异，需要对不同情形下公司参加诉讼的形态 分别展开研究。第三，公司是否可以辅助被告参加诉讼？如果答案是 肯定的，那么与股东代表诉讼的立法宗旨以及民事诉讼法的规定如何 协调？其参加诉讼的公正性又如何确保？以下， 本文将针对上述问题， 对公司参加股东代表诉讼的问题，结合公司法与民事诉讼法的理论展 开探讨。二、公司参加股东代表诉讼的强制性问题探讨公司在股东代表诉讼中的地位时，首先必须明确是否应当然地 将公司列为股东代表诉讼的当事人，即公司法是否应强制公司以某种 身份参加代表诉讼。在美

4、国的股东代表诉讼中，公司是诉讼中名义上的被告”(a;nominal;party;defendant)是诉讼中必要的参加人。 这 是因为：第一，公司没有亲自追究被告的责任，意味着已经作出了拒 绝成为原告的决定；第二，公司不当地拒绝了股东的诉讼申请，属于 对信托义务的违反，所以公司必须成为诉讼中的被告。虽然我国公司 法中的代表诉讼制度也源于美国，但与美国的制度相比有着明显的差 别。依照我国公司法第152条的规定，虽然原告股东在提起代表诉 讼前，应事先向公司提出诉讼申请，但公司处理股东提诉申请的决定 却丝毫没有受到公司法的重视。日本学者佐藤铁男也认为应该强制公司参加诉讼，其理由主要有两方面。第一，由

5、于股东代表诉讼与公司的利益息息相关，其判决结果对公司产生直接的效力，要求公司参加诉讼，对确保公司经营的合法 性、妥当性有积极的意义；相反，如果允许公司可以自由地选择不参 加诉讼，可能会给公司及全体股东造成损失。第二，强制公司参加诉 讼，可以充分利用公司提供的资料和信息，有利于查明案件事实，防 止原告和被告恶意串通损害公司和其他股东利益，使案件的审理工作 变得更充实。但上述观点仅仅阐明了公司参加股东代表诉讼的价 值和意义，而并不能成为强制公司参加诉讼的合理理由。笔者认为， 在我国现行的股东代表诉讼制度下，强制公司参加诉讼难以得到广泛 的支持。首先，各国公司法赋予股东代表诉讼提起权的主要目的是为

6、了防止公司怠于行使追究董事等对公司的责任， 保护公司利益。而在 通过股东代表诉讼就可以充分维护公司利益时，公司也就没有参加诉 讼的必要；其次，民事诉讼的特征就是注重当事人的意思自治，公司 有权自由选择是否参加代表诉讼； 再者，民事诉讼法上的强制参加制度，其目的是为了扩张判决的效力，使那些没有受到既判力或执 行力影响的人也同样承担判决的效力，而股东代表诉讼中判决的效力 本身就及于公司，所以强制公司参加诉讼缺乏足够的理论根据； 最后, 可以有效防止原被告恶意串通损害公司利益的观点，也不能成为强制 公司参加诉讼的理由，因为股东提起的代表诉讼并不当然地产生恶意 串通行为。当然，由于我国的股东代表诉讼制

7、度并没有将 代表的适当性”作为 判断股东是否符合原告资格的要件，因此当原告股东没有从公司及全 体股东的利益出发，公正而且适当(Fairly;and;Adequatel地行使其 代表权时，法院也无法否定该股东的提诉资格， 驳回该股东的诉讼请 求。而在这种情况下，要求公司参加诉讼可以更好地维护公司及全体 股东的利益。三、公司参加股东代表诉讼的方式对于公司在股东代表诉讼中的地位，我国许多学者认为可以将其视 为一种特别诉讼参加人。即公司不是绝对的诉讼当事人，只是在 公司认为必要时参加诉讼。但遗憾的是，上述观点并未就特殊诉讼参 加人的具体内容，以及在诉讼中的权利和义务展开进一步的探讨。特殊诉讼参加人的观

8、点只是用一个模糊的概念暂时回避了现行法下公 司在代表诉讼中地位不清的问题，而公司在试图参加股东已经提起的 代表诉讼时，既不可能同时具有多重当事人的身份， 也不可能脱离民 事诉讼法中的当事人类型。笔者认为，当股东提起代表诉讼后，公司 决定参加诉讼可以出于以下两种考虑：一是认为股东的提诉行为妥当， 通过诉讼可以实现自己对被告的权利，但为防止不利于公司的结果发 生而参加诉讼；二是公司认为股东的提诉行为不当， 希望通过参加诉 讼防御股东不当的诉讼行为。在这两种情况下，公司参加股东代表诉 讼的形态也各不相同。（一）公司认为诉讼行为妥当时的诉讼参加由于股东提起代表诉讼的目的是为了追究董事等对公司的损害赔

9、偿责任，因此作为股东代表诉讼中真正的权利人， 公司本身具有实际 原告的诉讼地位。但是，在股东提起代表诉讼后，即使公司认为股东 的提诉行为妥当，也无法基于同一诉讼原因再提起诉讼， 否则将构成二重诉讼，这与民事诉讼法的基本原则相悖。而此时，公司作为原告 的参加人一同追究董事等的损害赔偿责任，在理论上并无不妥之处。 另外，由于即使胜诉也不可能获得直接的个人利益，以个人名义提起代表诉讼的股东很容易与被告恶意串通，损害公司及全体股东利益， 因此公司为更好地实现自己的权利， 也需要通过参加诉讼来监督、 牵 制原告股东的行为。笔者认为，在公司认为股东的提诉行为妥当而要求参加诉讼时， 其 参加的形态应当属于共

10、同原告，其理由主要有四个方面。第一，股东 代表诉讼是股东为公司利益而提起的诉讼，原告股东在诉讼中所主张 的权利和公司参加诉讼所主张的权利并无区别，而且胜诉利益亦归属 于公司，公司无疑是实体利益的享有者和归属者， 即使公司自己没有 提起诉讼，也无法否认其在股东代表诉讼 真正的原告”的地位。因此, 如果公司提出加入原告方展开诉讼，则顺理成章地成为共同原告。第 二，从防止原告股东在诉讼中与被告恶意串通， 损害公司及全体股东 的利益的角度出发，也应将公司追加为共同原告。否则，在原告股东 撤销诉讼请求或者诉讼请求被驳回时， 公司就无法通过继续诉讼实现 自己的权利。第三，虽然有学者指出，与一般的民事诉讼不

11、同， 由于股东向法院提起代表诉讼时，已经表明公司拒绝以公司名义直接 提起诉讼，可以理解为公司已经放弃了自己追究被告责任的诉讼权利， 因此公司本身不符合股东代表诉讼的原告资格， 不能将公司列为共同 原告。但是，公司没有直接行使自己权利的原因也存在种种可能， 并非就一定意味着公司放弃原告的地位。 比如，在股东向公司提出诉 讼申请后，公司没能在法定的调查期间内找到董事等存在违法行为的 证据，在股东提诉后又发现了； 或者发现原告股东与被告间有恶 意串通，损害公司及全体股东利益的可能等。第四，如果公司认为股 东的提诉行为妥当，也表明了公司参加诉讼的目的与原告诉讼中主张 的权利是一致的，公司不存在独立的请

12、求，也就无法成为有独立请求 的第三人。止匕外，有日本学者指出，在股东代表诉讼中，虽然公司没有自己提 起追究被告责任的诉讼，但诉讼的结果却对公司同样产生效力， 因此 为了防止诉讼产生对公司不利的结果，可将公司视为原告的辅助参加 人。我国民事诉讼法上并无辅助参加人的概念，学者们认为它属 于无独立请求权的第三人的一种，而且被称为是一种真正意义上的无 独立请求权的第三人。笔者认为，虽然公司以无独立请求的第三 人辅助原告开展诉讼，在理论上并不存在矛盾，但在这种情况下，如 果原告股东提出撤诉或者处分诉讼权利，公司将不具备继续诉讼的资 格，也不能产生独自的请求权。这样，即使在原被告存在恶意串通， 公司也很难

13、采取救济措施，公司参加诉讼也就失去了意义。（二）公司认为诉讼行为不当时的诉讼参加不当的股东代表诉讼可以分为三种情况： 一是原告明知被告对公司 负有损害赔偿责任的盖然性很低仍然一意孤行地提起诉讼；二是原告提起诉讼的目的单纯是为了满足某些个人的利益， 与公司是否存在权 利没有直接的联系；三是被告等的行为虽然也对公司造成了损失， 但 行为本身属于正常的经营行为，若要被告对此承担责任，则会严重打 击被告等在经营中的勇于冒险的精神，将导致公司经营萎缩的后果,不提起诉讼或者被告胜诉可能更符合公司及全体股东的最佳利益。在我国现行的股东代表诉讼制度中，除了对提起股东代表诉讼的股份有 限公司股东，设置了 股份连

14、续持有（连续180日）”以及 少数股东 权（1%以上股份）”的提诉资格限制外，并不存在有效的滥诉防止措 施，也不存在经营判断原则等董事责任的救济手段。而且，当股东向 公司提出诉讼申请时，公司的意见也没有得到公司法足够的重视。因 此，面对股东不当的诉讼提起行为，公司可以采取的措施之一是辅助 被告董事等展开诉讼防御。此时，公司辅助被告的形式不仅局限于为 被告作证人，还可能直接以当事人的身份参加诉讼。需要说明的是，虽然原告与被告的恶意串通诉讼， 与不当的代表诉 讼，都会损害公司的最佳利益，但两者在性质上存在明显的差异。前 者是通过减少损害赔偿请求额，或者将本应胜诉的案件故意造成败诉 的结果，以既判力

15、来阻止其他股东行使权利，从而达到帮助被告逃避 责任或减轻责任、损害公司应有权利的目的。在这种情况下，公司可 以以共同原告的身份对原被告的诉讼行为进行牵制和监督。而在不当的代表诉讼中，原告与公司事实上处于一种相对立的立场，公司不可 能再作为共同原告参加诉讼，同时由于原告也没有对公司提出诉讼请 求，因此公司也并非共同被告，只能以第三人的身份参加诉讼。民事诉讼法上的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求 权的第三人。在日本学术界，认为公司参加股东代表诉讼时的地位属 于有独立请求权之第三人的观点有一定的影响力。这种观点与日本民事诉讼法规定的有独立请求权的第三人的构成要件有着密切的关系。即日本民事诉

16、讼法上的有独立请求的第三人，可以仅对原被告中的一方提出诉讼请求。（11）这样在股东提起的不当诉讼可能会给公 司造成无法挽回的损失时，公司针对原告一方提出的停止违法行为的 请求也满足有独立请求权之第三人的要件。 而与日本法不同，依照我 国民事诉讼法的一般理论，有独立请求权的第三人是指对当事人争议 的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人，第三人必须对原被告双方 提出诉讼请求。（12）由于在我国的股东代表诉讼中，公司是原告在诉 讼中所主张的权利的实质意义上的享有者， 因此公司对诉讼标的不具 有独立的请求权。同时，我国的民事诉讼法也没有规定第三人可以只 对原被告中的一方提出诉讼请求，因此公司参加诉讼不符

17、合有独立请 求权第三人的构成要件。此时，如果公司向法院提出要求原告股东停 止违法行为的请求，应该被视作为一起新的诉讼。相对于有独立请求权之第三人的参加方式， 笔者认为，在我国现行 的民事诉讼法体系下，如果公司认为原告的提诉行为本身不当并希望 参加该诉讼，可以采用以无独立请求的第三人的身份辅助被告。 但是, 公司作为无独立请求权的第三人辅助被告展开诉讼防御，面临的最大 障碍是公司的这种行为是否与股东代表诉讼制度的立法目的相背离？ 为保证公司作出的辅助被告参加诉讼之决定公正、合理，须满足什么条件？四、公司作为被告之辅助参加人的问题（一）公司对被告的辅助参加与股东代表诉讼的法构造股东代表诉讼制度具有

18、代表诉讼和代位诉讼的双重性质。 从代位诉 讼的角度来看，是股东为了公司的利益提起的追究董事对公司责任的 诉讼，诉讼的利益也归属于公司。如果允许公司辅助被告参加诉讼， 意味着在原告股东胜诉时，法院就要判决被告向被告的辅助人（公司） 支付损害赔偿金，这种结果不仅在逻辑上存在矛盾， 而且与股东代表 诉讼制度的宗旨相悖。因此，很容易导出的一个结论是，公司既不能 成为共同被告，也不能成为辅助被告的无独立请求的第三人。止匕外， 期待公司参加诉讼的目的之一是因为公司原本持有与诉讼相关的大 量证据或诉讼资料，但如果允许公司辅助被告参加诉讼， 那公司可能 只提供那些对被告有利的证据和资料， 这样对原告不利。因此应该禁 止公司对被告的辅助参加行为。但是，上述结论是建立在股东提诉行为本身妥当的基础上的。如上所述，即使此时公司希望以辅助参加人身份参加诉讼，也只能在诉讼中辅助原告。如果在公司认为诉讼行为不当，提起诉讼不符合公司最 佳利益时，原告股东仍一意孤行地继续诉讼行为， 那么公司为防止诉 讼产生对自己不利的结果，辅