立法论视野下的中国民法学：兴起与繁荣,以改革开放三十年民法学之发展为中心

1、立法论视野下的中国民法学：兴起与繁荣-以改革开放三十年民法学之发展为中心 高圣平中国人民大学法学院副教授关键词：民法学/立法论/法典化/民法典编纂内容提要：改革开放三十年以来，中国民法学大抵充任着 为立法服务的角色，民法学研 究大多围绕着立法论而展开。改革开放之初民法与经济法的论争，上个世纪90年代初期继起的合同法、物权法立法，上个世纪90年代末期开始的民法法典化和民法典编纂体例的争论无 疑都是例证。但羽翼日益丰满的中国民法学在民法解释学、民法哲学、民法方法论上也取得了重要的成就。民法不过是所有制发展的一定阶段，即生产发展的一定阶段的表现，1是将经济关系直接翻译为法律原则。2恩格斯的这一论断无

2、疑道出了民法与经济基础之间的天然联系，并为中国民法的发展所证成。在计划经济体制之下，政策上受重刑轻民、行政至上”等旧传统观念的影响，习惯于以行代民、以政代商”,不可能为民法创造必要的条件，思想上左”的东西占主要地位，长时间内坚持以阶级斗争为纲”,在处理人治与法治的关系上陷入误区，从根本上否定了民法存在的必要性和可能性。3改革开放澄清了对商品经济的种种误解，”改革开放意味着民法和民法学的复兴。”4为民事立法提供理论支撑，即成了中国民法学的主要任 务，无论是已经发表的专论，还是研究生毕业论文选题，均可说明这一点。5一、民法经济法之争-中国民法学之兴起改革开放初期，民法经济法之争关乎中国民法和民法学

3、的生死存亡，6民法的复兴并不意味着民法已经得到社会的承认，也不意味着它已得到了正确的理解。相当多的人只知有经 济法，而不知民法为何物；相当多的人认为调整经济关系的是经济法，而调整公民人身和财产关系的是民法。7在中国经济改革的方针确定之后，是民法学说、还是经济法学说更适合中国国情，成为当时不可回避的问题。8在民法和民法学尚未获得充分复兴的情况下，经济法应运而生，并成为一块诱人的奶酪”,在短短几年的时间里，研究经济法的书刊和学习经济法的 人员在中国几乎以几何级数在递增，成为世界法律史上的一个法学泡沫般的奇观。9经济法 TOC o 1-5 h z 被迅速纳入中国的现实法律体制，如，制定经济合同法、立

4、法机构设立经济法室、人民法院 设立经济审判庭 10、高等院校设立经济法系。11面对这种情景，中国民法学界首先充分论证了民法是调整商品经济关系的基本法律，12并针对“纵横统一经济法”13和综合经济法”14等学说 提出了 学科经济法”、15纵向经 济法、经济行政法”16等观点，与经济法学者展开了长达七年之久的激烈论战，民法学界和经济法学界的学者悉数卷入，所发表的文章数量之巨，所耗费的人力、物力，难以计数。17这场论争可谓懵懂之中的中国法学界的思想大解放，对我国民事立法产生了深远的影响，并最终以民法通则的通过而告终。通过研究讨论，民法学界对民法与商品经济的关系、民法与经济法的划分、民法的调整对象、民

5、法的体系、法人制度、国家所有权和全民所有制企业的财产权等重大民法理论问题进行了深入的探讨，取得了可喜的成果，促进了民事立法的发展。18二、合同立法和物权立法-中国民法学之繁荣每一部单行民事法律的制定，都伴随着民法学界的异动和民法学的跟进，合同立法和物权立法即为著例。合同法是市场经济白基本交易规则，改革开放以来，合同立法在民事立法中占据举足轻重 的地位，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的相继颁行，逐步形成了 三足鼎立的格局。19这个时期的合同立法具有很强的时代性，体现了浓厚的计划经济特征。三大合同法彼此之间存在着内容重复、不协调甚至矛盾的现象，20很多规定较为概括，缺乏可操作性，而且实践中

6、新出现的合同类型均未予有名化。在民法学界的大力推动下，立法机关选择了制定统一合同法的方案。伴随着自1993年开始的合同立法，中国民法学的研究重心开始向合同法学倾斜，不仅有了合同法、经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法的统编教材，而且有了相当规模的体系书和专论。体系书如：王家福等合著的合同法，王利明、崔建远的合同法新论总则， 郭明瑞、王轶的合同法新论分则，苏惠祥主编的中国当代合同法论等；专论如王利明的违约责任论、崔建远的合同责任研究、韩世远的违约损害赔偿法论等；域外合同法著作亦被译介出版，如尹田的法国现代合同法、王军的美国合同法、杨桢的英 美契约法论、杨良宜的国际商务游戏规则 ：英国合约法、罗

7、德立主编的香港合约法纲 要、何美欢的香港合同法以及英国盖斯特的英国合同法与案例、美国科宾的科宾论合同（上下）等等。此外，尚有大量专题论文发表。所有这些都推动了统一合同立法，在一定程度上提高了合同立法的质量。作为调整物的归属和利用关系的基本法律，物权法在市场经济法律体系中占据重要地位。民法通则、担保法、城市房地产管理法、土地管理法、森林法、草原法、水 法、农村土地承包法等法律中都有关于物权的规范，但缺乏物权的一般规范。经民法学界的大力推动，物权法纳入全国人大立法规划 ，并分别由梁慧星教授和王利明教授起草专家建 议稿。2005年7月10日物权法草案向全民公布，广泛征求意见。中国民法学界自始至终参与

8、 物权立法，起到了重要的作用，主要起草人王利明教授并因此而获选 2007年十大年度法治人 物和2007年度法制新闻人物。在13年的物权立法过程 21中，中国民法学界倾注了极大的精力 ，对于物权法是否规定 平等保护原则、是否承认物权行为理论、是起草物权法还是财产法、担保（物）权是否应在物权法中规定、物权立法的体系和结构如何架构以及具体制定的设计均展开了充分的争论 为物权立法提供了相当的理论支撑。其间，不仅有王利明的物权法新论、物权法研究，梁慧星主编的中国物权法研究， 陈华彬的物权法原理，温世扬、廖焕国的物权法通论等体系书面世，而且出版了大量的专题研究书或专论集，如江平主编的中美物权法的现状与发展

9、，王利明主编的物权法专题研究，孙宪忠的论物权法，争论与思考-物权立法笔记，崔建远主编的我国物 权立法疑难问题研究，郭明瑞等的优先权制度研究，孟勤国的物权二元结构论，孟勤国、黄莹主编的中国物权法的理论探索，陈华彬的现代建筑物区分所有制度研究，房绍坤的用益物权基本问题研究，王轶的物权法变动论，高富平的物权法原论，刘保玉的物权体系论，屈茂辉的物权法总则、用益物权论，梅夏英的财产权构造的基 础分析、物权法所有权，尹飞的物权法用益物权，程啸的物权法担保物权 ，常鹏翱的物权法的展开与反思，田士永的物权行为理论研究，肖厚国的物权变动研究，孙鹏的物权公示论，邹海林、常敏的债权担保的方式和应用，陈本寒的担保物权

10、法比较研究，许明月的抵押权制度研究，徐武生的担保法理论与实践，王闯的让与担保法律制度研究，高圣平的动产抵押制度研究、动产抵押登记制度研究等等。 此外，还有众多域外物权法被评介出版，如孙宪忠的德国物权法，尹田的德国物权法，马新彦的美国财产法与判例研究，英国劳森、拉登的财产法 ，日本田山辉明的物权法，日本近江幸治的担保物权法彳惠国鲍尔、施蒂尔纳的德国物权法彳惠国曼弗雷德沃 尔夫的物权法等等。不计其数的物权法专题文章充斥报刊，蔚为壮观。这些研究成果对于物权立法无疑起到了巨大的推动作用。我国侵权立法和人格权立法已经启动，目前，中国民法界的研究重心已经转向侵权责任法和人格权法。三、民法的法典化与民法典的

11、编纂体例-中国民法学之机遇（一）民法法典化随着改革开放的逐步深入，对社会主义市场经济的认识日益明晰，而以市场关系为内容的 民法是法治的真正法律基础，中国步入法治社会的途径之一是民法的完备和实行。22改革开放以来民事立法的现状差强人意，不仅结构体系零乱，而且制度抽象、简略，立法技术落后， 由此引发了民法法典化的思考。近年来，民法学界就此的研究大致可以分为两大路径。反对法典化者认为，法典封闭、庞杂的体系使其缺乏足够的灵活性和可预见性，有时反而会阻滞和妨碍社会经济的发展，应注意吸收英美判例法的经验，赋予法官适度的自由裁量权；还有一种观点认为，维持现行的民法通则统摄单行法的立法模式完全可以应对民事生活

12、 的新变化，通过不断修改、完善现行民事法律制度可以起到与制定法典同样的效果，且不受法典封闭体系的限制。23但更多的学者赞成民法的法典化。第一，民法典有其自身的优越性，民法典以立法者具有完备理性为理论预设，强调民法规范的完整详尽和体系的统一严谨，从而为现实中人们从事民事活动和司法者裁度案件提供具体、便于操作的准则和依据。同时，有助于人们形成对未来生活的合理预期。24第二，市场经济的纵深发展需要民法典提供良好的行为规范和制度框架。通过民法典的制定，以其可预测性、一体化和普适性为市场经济提供一个安全、公平、 有效率的法律保障环境，25同时，民法典还以其体现的私法自治精神，赋予市场主体以充分的自由，体

13、现权利本位与社会本法的结合。26第三，从近代转型以来，我国民法便承袭了大陆法系法典化的传统，从大清民律草案到中华民国民法都在实践着法典化的道路。新 中国的民事法律制度虽然割断了与旧中国民法的联系，转而承袭苏联，但苏联民法也是深受法典化传统的影响，我国也先后有过多次民法法典化的尝试。第四，世界各国的立法实践为我们制定民法典提供了有益的借鉴。现在世界上已有116个国家有民法典，即使实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福尼亚民法典和魁北克民法典。可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事立法的完善，当然也应通过制定民法典来实现。27多数学者所认同的民法法典化的

14、观点为我国立法机关所采纳。全国人大常委会将在民法商法方面，要加快物权法的起草和民法典的编纂工作明确确立为我国民事立法的基本任务。28（二）民商分立与民商合一在民法经济法之争偃旗息鼓之后，中国民法学界又面临着民商分立与民商合一之争。所谓民商合一，是指制定一部民法典统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典；所谓民商分立，则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外再制定一部独立的商法典。29民商合一已经成为中国民法学界的主流观点。30学者们认为，民商合一的主要论据是：其一，商法独立于民法主要是历史形成的，并非基于科学的理论总结。31其二,即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的

15、界限，民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。其三，我国自民国政府，乃至1949年以来，一直采用民商合一。32但也有些学者指出，民商合一并不意味着将纷繁万端的民商法包容在一部民法典之中；民法典应立足于商法化，充分体现商法色彩。33民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则规定于各个民事 特别法。34主张民商分立的学者认为，民法与商法不仅在指导思想、价值等理念方面具有根本的区 别,而且在具体的法制制度方面 ，也是格格不入的，因此，应当民商分立。35有学者认为，商法 把营利性主体的营利性行为作为自己特定的调整对象，并采

16、用与之相适应白特殊调整规则，表明其区别于民法和经济法而独立存在。36也有学者分析了民商分立产生的原因并认为，民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择，因为:第一，从我国经济体制改革的进程看，民商分立是适应社会主义市场经济发展需要的立法模式。第二，从我国现实立法状况看，民商分立模式有利于我国民法和商法的发展，有利于早日建立起适应社会主义市场经济体制需要的法 律体系。37（三）民法典的编纂体例制定民法典的首要问题即是民法典的编纂体例问题。关于民法典的编纂体例，在世界上主要有两种：一种是罗马式，又称法学阶梯式，分为三编：第一编人法，第二编物法，第三编诉讼法 一种是德国式，又称潘德克顿式，分为五编：第

17、一编总则，第二编债权，第三编物权，第四编亲属， 第五编继承。中国民法学界就此展开了激烈的争论，至今未休。38全国人大法工委和王利明、梁慧星、徐国栋教授等领衔的课题组分别提出的民法典建议草案，体例结构均不相同。全国人大法工委主持的民法典草案的编纂思路是编纂+汇编39;王利明主持的民法典草案的编纂体例是围绕着民事法律关系展开，其认为，潘德克顿学派是将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典体系结构40;梁慧星主持的民法典草案的编纂体例是以德国的五编制为基础加以修订而成，梁教授认为 俄国的五编制体例具有较强的体系性和逻辑性，便于人民了解和掌握法律，也便于法官操作和判决案件，能够保障

18、裁判的公正性和 统一性41;徐国栋主持的民法典草案在编的层次上延续了古罗马法学阶梯人-物-讼的三编制模式，其认为，三编制模式科学地反映人与客观世界之间的关系，是对民法调整对象的科学认识。42民法典的编纂体例除了上述总体的编纂思路以外，中国民法学界还就是否设立人格权编、“债法总则编、侵权行为”编以及是否将知识产权的内容纳入民法典展开了激烈的争论。 所有这些均无定论，留待学界继续讨论。注释：1马克思、恩格斯选集第 4卷，第87页。2马克思、恩格斯选集第 4卷，第484页。3参见谢邦宇、杨振山主编：民法学教程，中央党校出版社1999年版，第23页。4江平：新中国民法的发展与佟柔先生，载佟柔文集，中国

19、政法大学出版社1996年版，第397页。5点击中国知网中的中国期刊论文网和中国优秀博硕论文网,其中民商法学专业 论文中以立法研究、制度完善”等为题者大抵已过半数，由此可见一斑。6参见梁慧星：佟柔先生与民法经济法论争，载佟柔文集，中国政法大学出版社1996年版，第414页。7江平：新中国民法的发展与佟柔先生，载佟柔文集，中国政法大学出版社1996年版，第397页。8方流芳：佟柔教授对中国民法理论的贡献，载佟柔文集，中国政法大学出版社1996年版，第427页。9参见周大伟：谁是彳柔（代序），载佟柔：佟柔中国民法讲稿，周大伟编，北京大学出 版社2008年版，第9页。102000年最高人民法院发文取消

20、了经济审判庭，建立民事审判庭、刑事审判庭、行政审判庭三足鼎立的新格局。11方流芳：佟柔教授对中国民法理论的贡献，载佟柔文集，中国政法大学出版社1996年版，第427页。12参见佟柔、王利明：我国民法在经济体制改革中的发展与完善，载中国法学1985年第1期;佟柔、方流芳：民法与商品经济，载晋阳法制1986年第3期;佟柔主编：社会主义商品经济法律调整，中国检察出版社1991年版;林亨元主编：民法与建立商品经济新秩序，吉林人民出版社1990年版。13纵横统一经济法说一般认为，经济法是从民法部门发展并分离出来的，二者既有联系，又有区别，但区别大于联系。民法调整的是消费领域的商品关系，经济法所调整的是生

21、产领 域的商品关系；民事法律关系的主体主要发生在公民之间及公民与社会组织之间，而经济法的主体只能是社会组织。（参见江平在关于民法、经济法的学术座谈会上的发言，载法学研究 1979年第4期。）持这种观点的人中也有人认为民法的主体仅限于个人（包括私人企业）。（丁辉堂：经济法是一个独立的法律部门，载北京财政学院学报1980年第3期。）14综合经济法”说认为，经济法是国家对经济生活综合调整的法律规范的总和。这种主张将平等的具体社会经济关系纳入经济法的调整范围，实质上是把民法部门的大部分 （调整财产关系的）规范纳入经济法。参见王家福 ：综合经济法论，载中国经济法诸论，法律 出版社1987年版。15学科经

22、济法”说认为经济法不是一个独立的法律部分，而是一个重要的法律学科。佟柔：学科经济法论，载中国经济法诸论，法律出版社1987年版，第235页，转引自法学 研究编辑部：新中国民法学研究综述，中国社会科学出版社 1990年版，第29页。16纵向经济法说和经济行政法”说比较接近，认为经济法即经济行政法 ，或说经济法 是调整纵向经济关系的法律，民法主要是调整横向经济关系（主要是商品交换、商品所有）的法 律。参见梁慧星、王利明：经济法的理论问题，中国政法大学出版社 1986年版，第82页。17梁慧星：佟柔先生与民法经济法论争，载佟柔文集，中国政法大学出版社 1996年版，第413页。18佟柔：佟柔中国民法

23、讲稿，周大伟编，北京大学出版社2008年版第32页。19参见崔建远：合同法学（第三版），法律出版社2003年版，第8页。20参见郑云瑞主编：合同法学，北京大学出版社2007年版，第15页以下。21吴邦国委员长在十届全国人大常委会第二十四次会议上的讲话，载本书编写组：中华人民共和国物权法辅导读本，中国民主法制出版社 2007年版，第1页。22参见张文显：中国步入法制社会的必由之路，载中国社会科学1989年第2期。23转引自蔡永民、李功国、贾登勋主编：民法学，人民法院出版社、中国社会科学出版社2006年版，第66页。24蔡永民、李功国、贾登勋主编：民法学，人民法院出版社、中国社会科学出版社2006年版，第65页。25史浩明主编：中国民事法律制度的继承和创新，人民法院出版社2006年版，第7页。26韩世远：论中国