外国民商法概述

1、外国民商法民法民法是一个古老的法律近代民法是资本主义社会的法近代民法是资本主义社会里规定私人相互之间关系的法，统称私法（private law），与公法相对近代民法的形成近代民法是资本主义社会（市民社会）的法，是资本主义社会的上层建筑，根植于资本主义的经济基础。个人之间的平等关系特点每个人都是独立、自由的主体人与人是平等的独立自由的个人只服从国家私法关系从法律上看的特点私法关系完全由个人意思所决定国家和法律的任务之是保护个人的意思，而不是干预个人的意思。私法自治近代民法的性质与其指导思想建立在私法自治基础上的近代民法具有以下特点：个人本位的法权利本位的法重要原则人格平等原则尊重私的所有权的原则

2、契约自由原则订立契约的自由选择对方的自由契约内容自由契约方式自由自己责任原则婚姻家庭关系民事化商法商法的诸种名称商法、商事法、商人法、商业法商法的拉丁文是Lex Mercatoria，而英文则有多种表达，如Law Merchant, Business Law, Commercial Law商法、商事法是一般的称谓。商事，由商和事两个字组成，我们先看事的含义。我们已经学习了民法、刑法等，所以，我们在谈论法律问题时，经常会使用“刑事”、“民事”的概念，而现在又要学习商法，又出现商事的概念，那么，所谓民事、刑事到底是什么含义？简单的说，民事就是适用民法的事实或事件，刑事就是适用刑法的事实，所以，商事

3、就是适用商法的事实。商事在德文中为Handelsachen ;在法文中为Affaire de Commerce;在英文中为Commercial or Business Transactions)。德国学者的解释，Handelsachen（商事）的含义就是“适用商法之事件也”。商法的起源与发展拉丁语格言：哪里有贸易，哪里就有法律（ubi commercium ibi ius）。不同的历史观：一般认为，历史是一个延续的具有前因后果的过程；福柯则认为历史一个个片断的组合。A.汉穆拉比法典第10条，摩奴法典B.罗马法中的“市民法(Jus Civile)与万民法(Jus Gentium)”德国学者海曼认

4、为：商法最初就是罗马法中的万民法。公元前3世纪，罗马统一了意大利半岛，成为地中海强国，海外贸易迅速发展，纠纷剧增，市民法不能适应。公元前242年，罗马设立了外事最高裁判官，专门处理罗马市民与非罗马市民之间的关系。在审判时，他们以罗马国家与其他国家的条约、协议为准则，参考市民法、地中海沿岸的商事习惯以及各民族的风俗习惯，从而形成了一套灵活、简便、迅捷的处理方式。这就是万民法。罗马帝国时期：地中海成为内海，海上贸易发达。罗马法中涉及到商事的规范很多，也已达到很高的水平，但它并没有形成以商人商行为为特定对象的完整的体系。但是，罗马法很大程度上影响了中世纪的商法的形成。近代商法：商法法系中世纪末期，1

5、6、17世纪欧洲中央集权国家的强大，各国将各国商人之间普遍适用的具有国际性的商法纳入国内法，从而开始了近代商事立法。法国体系，以法国商法典为代表的体系。是在路易十四时期制定的商事敕令1673和海事敕令1681的基础上，经过富有创造性的编纂整理而成的。其特征：第一，它是近现代商法的始祖。是人类有史以来的第一部商法典。第二，他开创了民商分离的立法先例。并因此而将私法的立法技术提高到一个新的发展水平。第三，改商人法为商事行为法。即，围绕商事关系的确定，采用单纯意义的客观主义标准。属于这一商法法系的国家有比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙、希腊、埃及、土耳其等。以及受葡萄牙商法影响的中、南美洲诸国如阿根廷

6、、乌拉圭、墨西哥及秘鲁等。法国商法典具有明显的立法质量瑕疵，虽然法国商法典在颁布当时由于法国的国力比较强大，对欧洲和其它国家也产生了一定的示范作用，但是商法典在立法方面的成就和科学价值远远不能和法国民法典相提并论。其实是因为军火商供货屡出麻烦，拿破仑一怒之下颁行的，它起草仓促，杂乱无章。 德国体系，德国从18世纪起以商人习惯法为基础，制定成文商事法，如1727年普鲁士海商法票据法德国商法典 以德国商法典（1900年生效）为代表的体系。其成为典范的特征：第一，该部法典的制定，曾经历过长时间的理论酝酿与立法实践探索，并因此而使其所采用的立法技术客观上甚为精到。第二，该部法典以奉行新主观标准而为突出

7、之见长，遂而有效地扼制住了在商事关系的确认方面既已出现的“政治泛化”倾向。第三，新主观主义标准的采用，使德国的商法典既获得无与伦比之稳定性，又使其社会影响远大于法国商法典。世界各国，直接或间接以德国商法典为模式，而仿效编制或修订本国商法典，或制定商使法规的，主要有：瑞典、奥地利、挪威、丹麦等。 日本商法，日本商法经历了旧商法与新商法的变迁。尤以1899年的新商法典具有典范性。其原因在于，该法典所具有特色及该法典得以产生的思想与文化基础变化。它在继承日本传统商事习惯的基础上，主要效仿1897年制定的德国商法典，同时还吸收了法国商法、英国商法的部分内容。 英国商法1718世纪，英国的大法官何禄提(

8、Lord Holt)和（Lord Mansfield）将历来所保存的商人习惯成立商人法（Law Merchant）并入普通法（Common Law）,而商事法庭（Court of Clerk of the Market,Court of pied poudre, Court of Staple）也并入国家法院之民事庭。 美国商法美国继承了英国的普通法，包括商法。美国商法的特色在于它的统一商法典（1952） 卢埃林 Karl N. Llewellyn在内战（1861-1865）之后，美国法律界对于理论的兴趣(theoretical extravagances)和对法典的兴趣逐渐消失了。但是，时至

9、20世纪，美国州际贸易发展起来了，由于联邦政府允许各洲自己制定私法，各洲私法发展各不相同，并且对判例法的解释也不同，阻碍了贸易发展。面对法律的混乱，1923年一份力主建立美国法学会（American Law Institute）以推动美国法律完善的报告指出：“目前，美国法律有两个主要弊陋，一是法律的不确定性(uncertainty)，二是法律的繁杂性(complexity), 这些弊陋导致了美国法院判决的不可预测性，使公众对法律丧失信心。”正是在这一理念的引导下，美国法学家特别是分析法学家开始了法律重述(Law Restatement)和统一法典(Uniform Code)的编订两项伟大事业，

10、逐步改变了美国普通法的面貌。美国统一商法典与德国法本世纪40年代，美国人十分憎恶德国的法律和文化，德国在第一次世界大战中的恶行令许多美国法律人对德国的法律深深怀疑。J.M.Zane曾经出版了一部至为流行的论集残暴的德国法学与司法，攻击德国的法哲学是一堆“以geist开头以kultur结尾的陈旧的形而上学的垃圾”。所以，卢埃林一直掩饰他的统一商法典与德国法的渊源，他曾告戒他的同伴Riesenfeld教授说：“千万不要宣称我们在学习德国法，因为如此坦陈无疑是与死亡接吻。” 美国统一商法典的性质，它和大陆法系的商法是两个概念统一商法典是由非政府机构美国法学会和美国州法全国委员会制订的，它不是一个美国

11、国会的立法，也不是美国某一个州的立法，它是一个民间机构的立法，它不象大陆法系的那样是由议会来制订的法典。大陆法系商法典是由国家立法机关制订颁布，统一商法典是由民间机构制订颁布，只有在各州的议会通过采用后才具有法律效力。统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”美国的证券法和电子商务法都是美国人对现代商法的贡献。 法国民法的发展资产阶级革命爆发至民法典颁布之前中间法律在身份和家庭法方面，宣布公民民事权利平等，废除贵族制和等级制。在所有权方面，承认财产权是人的自然权利，是个人权利和自由的继续。在契约法方面，取消国内关卡、行会制度、免税特权等。1804年法

12、国民法典1800年8月，拿破仑任命戈-普勒阿默那、包塔利斯、特朗舍和马勒维尔组成了法典编纂委员会。1804年将草案合并为法国民法典1807年，更名为拿破仑法典）法国民法典包括序言和三编：人、财产和所有权、取得财产的各种方法共2281条法国民法典的渊源和特点渊源：习惯法、罗马法、革命前的王室法令和革命时期的立法（中间法律）。特点：典型的资本主义早期的民法典反映出革命原则和传统之间的妥协注重实际应用没有总则部分少有弹性概念体例是以方便为原则言语通俗易懂影响：是资本主义社会第一部民法典，它的颁布开创了近代民事法律法典化的先河。它以法律的形式巩固了法国资产阶级革命成果，统一了全国法律，对促进资本主义的

13、发展起了很大作用。对许多资本主义国家的民法有深远影响。德国民法的发展18世纪中期至19世纪中期法典化法律体系的建立18世纪中期开始，各邦进入系统编纂法典的时期。普鲁士国王腓列特二世：1781年，民事诉讼法典、1794年，普鲁士地方普通法典巴伐利亚马克西米连三世：1756年，民法典奥地利女王玛丽亚-瑟雷萨： 1811年，奥地利帝国普通民法典1900年德国民法典法典编纂派和历史法学派的争论法典编纂派：迪波特，论统一民法典的重要性历史法学派：胡果、萨维尼，论当代立法和法理学方面的使命罗马法学派和德国法学派的争论罗马法学派：沿袭萨维尼的方法，致力于纯粹罗马法的研究。代表人物：耶林、温赛德德国法学派：研

14、究德国民族固有法。代表人物：埃希霍恩、基尔克德国民法典的编纂：1874年修改了宪法第4条第13款之规定，确定民事立法权权属问题1874年7月开始制定民法典1887年提交第一次草案1895年提交第二次草案1900年生效梅特兰：“我以为从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一个立法行为当中。”德国民法典的特点一部自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的民法典在结构上采取学说汇纂的体例设有总则一编严格划分物权法和债权法编纂的技术风格上体现了罗马法学派的影响严格按照法律关系和权利的性质进行编制充满抽象概念法官文体法典的地位及影响对许多国家的民法编纂产生了重大影响：瑞士、奥地利、1898年日本民法典、1929-

15、1931年旧中国民法典等它的出现，使民法法系划分为法国法律体系（拉丁支系）和德国法律体系（日耳曼支系）日本民商法1873年，日本聘请法国民法专家起草民法典，1890年通过，准备于1893年实施。1892年开始新民法典的制定1896年通过新民法典一、二、三编1898年通过第四、五编1898年生效实施特点：财产法方面，大量借鉴德国民法典之规定身份法方面，保留了日本封建制度的特色英国民法普通法衡平法制定法美国民法法律概念、法律语言方面都与英国法相似但是又在发展中形成了自己的特点商法的独特的价值取向商法与民法的差异问题：商法与民法都是私法 既然民法也是私法，商法也是私法，那么，为什么商法要从民法中独立出来？成为一个独立的法律部门，难道民法不能涵盖商法吗？2、与民法相比，除了公平与平等外，商法更为强调的两种价值取向：安全与效益（1）安全：商事交易的公示主义，交易当事人对涉及利害关系人利益的营业事实，负有公示告知的义务。如证券法上公司上市的强制信息披露制度就是一个典型；再如公司设立、变更和注销等需要公告。商事交易的要式主义：必须符合法定的形式。如票据、提单等。商事交易的外观主义：交易行为的效果以交易当事人的外观为准。如表现代理、出借自字号的在责任