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文档简介
1、.:.;专题八 施工过程焦点问题-工期延误 窝工损失卢刚 张智一、窝工确实认所谓建立工程窝停工,是指承包商包括合法分包商在进入施工现场后,不能按照总包合同商定或者分包合同商定或者开工通知书指令或者设计安排进展施工,使得施工进度慢于方案进度或者合同商定进度的景象。一、建立工程窝停工的缘由1、承包商在 HYPERLINK baike.baidu/view/129645.htm t _blank 建立工程合同签署后依约将设备、人员、物资、资料等进场或者承包商按照建立方业主指令将上述所列条件进场,但随后建立工程被撤销而产生窝工;2、承包商经招招标程序中标并签约后将设备、人员、物资、资料等进场,但建立方
2、业主因其本身在招招标过程中的一方过错致使承包商的中标和合同被行政职能部门撤销而产生窝工;3、承包商因建立方业主在建立工程土地征用、拆迁安顿、拆迁补偿等方面的缘由呵斥建立工程依约施工时间被延误而呵斥窝工;4、承包商承建的工程工程在承包商依约进场后或施工过程中因建立方艰苦设计变卦而产生窝工;5、承包商承建的工程工程因建立方依约该当提供的水电设备、原资料供应、设备、场地、技术资料等供应妨碍或供应滞后而产生窝工;6、承包商在施工过程因建立方或建立方聘用的监理方的指令而产生的与第三方任务面干扰而产生窝工或者承包商按照合同规定的工程和工期要求施工所必然产生的与第三方任务面干扰而产生窝工;7、承包商在施工过
3、程中基于建立方工程价款支付才干受限的缘由而产生的合理窝工;8、建立方基于施工平安或工程建立期间的协调或基于其对工程工程的考量缘由或者基于自然、地质缘由而指令停工;9、合法分包商因总包方的停工指令、任务面移交迟延、商定由总包商提供的设备物资供应迟延、与第三方任务面干扰、总包商设计变卦或者施工图变卦、商定因总包商工程价款支付才干受限等缘由产生的分包工程窝工;10、其它合理的缘由所致窝工;二、建立工程窝工法律现实确实认承包商包括合法分包商在基于合同或者施工指令进入施工现场后,由于建立工程在国家产业政策、环保要求、设计、地质、自然条件、平安、资料供应、任务面交叉干扰等诸多方面和环节存在人力所不能完全掌
4、控的情况或故意或者过失的人为要素,不同程度的窝工是正常的,但作为承包商包括合法分包商而言,为维护本身的合法权益和利益,就该当对窝工进展合理合法的索赔,这是正当权益和要求,无可厚非,但要实现窝工索赔,就应提供窝工的有效证据以进展证明,从司法证据的角度就是对窝工现实和相关损失确实认。在建立工程施工过程中,常见的或者可以合法确认承包商包括合法分包商窝工现实确实认方式主要有以下方法和措施:1、指令停工:建立方指令停工或者经过其工程监理向承包商下达停工指令,在这种明确窝工的情况下,应同时明确窝工工程或任务面、窝工设备、窝工人员、窝工时段的详细情况明细。在此情况下,该当凭停工指令获得窝工的有效签证。2、窝
5、工签证:建立方或其工程监理既未下发停工指令,但现实已产生窝工,承包商将窝工现实以及窝工所涉工程或任务面、窝工设备、窝工人员、窝工时段以工程量签证单或者报告方式呈报业主或监理,在获得签证或者批复后,窝工现实即得到确认。在此条件下,施工方包括分包商该当特别留意窝工的客观现实和法律现实之间的联络和区别,窝任务为工程量的计价结算根底,在未获得建立方或者监理的窝工签证或者有效批注时,只能以为是客观现实,并且这种窝工现实极易为后续的施工行为所覆盖,导致取证困难,所以,该当谨慎地作好窝工签证,将现实窝工客观现实转变为窝工法律现实,以利于在协商、调处、仲裁或者诉讼时持有稳定的证据,使窝工结算和索赔得以实现。3
6、、窝工公证:建立方或者其监理既未下发停工指令,又未对承包商就窝工现实所呈报的窝工工程量或报告进展签证确认或批复确认的,承包商可以向公证机构提出恳求,由公证机构派遣公证人员代表公证机构专门就窝工客观现实进展现场公证,经公证机构勘估后以公证书方式对窝工现实进展公证确认,并以此作为结算窝工和索赔的根据。4、证据保全:建立方或者监理包括总包商对分包商既不下发停工指令,也不对承包商就窝工现实所呈报的工程量签证单或报告进展签证或批复确认的,承包商拟就窝工损失提起诉讼或者已在诉讼过程中的,承包商可以根据民事诉讼证据提取的有关规定,以承包商难以获得有效证据,且该证据系案件中心现实为由,恳求法院依司法职权调取和
7、保全与窝工现实相关的证据,并以此对窝工证据进展司法固定。5、协商确认:建立方或其监理与承包商包括总包商对分包商针对窝工现实,在窝工工程或任务面明确的情况下,就窝工时段、窝工设备、窝工人员进展协商和谈判,最终就上述窝工现实达成协议或者会议纪要或者备忘录等方式,并以此对窝工现实进展确认。二、工期延误确实认 从施工实践及司法实际上看,主要有以下几种能够会呵斥工期的顺延:1.工程量添加;2、工程设计变卦;3、施工条件不具备;4、工程价款支付不及时;5、工程中的不可抗力;6、建立单位的其他缘由如甲供材不及时、指定分包衔接等。但并不是出现上述的情况就可以使工期顺延。这时出现的每一种情形需求对应分析与认定,
8、通常在施工合同诉讼案件中,承包人找出上述缘由来对抗发包人的诉讼是承包人的常规战术,因此,有必要将上述情形予以足 以分析:1、工程量添加和设计变卦导致工期顺延抗辩之认定示范文本通用条款第13条表述:因以下缘由呵斥工期延误,经工程师确认,工期相应顺延;4设计变卦和工程量添加。需求承包人充分留意的程序问题,即出现工程量添加时,承包人需求提交“工程联络单给工程师来确认两点:一是工程量有添加;二是工期顺延详细时间。但是在工程实际中,出现工程量添加时,工程师都只确认工程量,而不确定工期顺延的详细时间,往往争议就在于此,即工期顺延时间长短确实定问题。司法实际以为,工程量的添加普通会导致工期顺延,发包人和承包
9、人在诉讼中分歧不大,如今的问题是工程量的添加会导致工期顺延详细的时间长短。认定工期顺延的详细时间,很显然需求定量认定,司法实际处理工期顺延定量有两种:一种是经过司法鉴定机构仅就添加工程量需求的合理工期来予以认定;另外一种是参照合同工期以及合同造价来简单计算需求顺延的详细时间。笔者个人以为,两种处置方法对承包人有利,从工程施工实践出发,这两种有艰苦缺陷,主要缺陷集中在工程量添加的详细部位上,要区分关键线路与非关键线路,即假设工程量的添加在非关键线路,承包人调整相应施工措施不用然呵斥顺延,例如设计变卦呵斥工期延伸,但此变卦项有时差可利用,就不用然呵斥工期顺延。但目前的司法实际处置方法就是如此,故,
10、笔者建议承包人在施工中出现工程量添加时,尽量提请工程师确定工期顺延的时间。2、施工条件不具备导致工期顺延抗辩之认定283条规定,发包人未按照商定的时间和要求提供原资料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程工期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。如前所述,示范文本通用条款和公用条款特别商定中确定发包人该当具备的施工条件有八个方面,包括施工道路水电、图纸地质管线等等,这些需求发包人完成的任务即为施工条件,其中任何一个条件的不具备都能够影响到工期的顺延,根据通常的惯例,施工中只需是施工条件不具备,承包人错误地以为,工期不断可以顺延到具备条件为止;但是发包人那么不这么以为,虽然施工条件不具备
11、,作为承包人曾经进场施工,且施工不断处于继续形状,承包人对工程的施工并没有停工或放缓施工,所以发包人会以为工期不予以顺延。对于发包人诉讼承包人工期延误中,承包人首要的对抗措施为发包人没有履行该当履行的合同义务施工条件,即工期应顺延。但能否顺延?这时证据的作用就凸显出来,笔者以为,对于施工条件不具备的,普通出如今开工阶段,承包人需求引起高度注重,务必经过工程联络单或者会议例会的书面方式阐明施工条件不具备,以放缓施工或者工期顺延。在施工条件不具备情形下,承包人苦于没有书面证据遭遇发包人诉讼的案件屡见不鲜,主要缘由:一是施工条件不具备能否必然导致工期顺延的因果关系;二是施工条件不具备承包人确定曾经停
12、工;三是承包人需求证据证明详细停工时间;证据证明到达上述规范才干构成工期顺延的法律现实要求。下面这那么案例即阐明承包人没有到达证明规范而导致败诉的案件。2006年11月16日,新宇公司甲方与龙翔建筑公司乙方签署了,合同中主要商定:由乙方承建甲方开发的翔宇大厦A栋工程的土建、门窗及外墙装饰、水电安装;工期从2006年11月16日至2007年12月16日。如遇以下情况之一,经甲方的现场代表签证后,工期作相应的顺延,并经过书面方式确定顺延期限:甲方在开工之日前未交出施工场地,及施工用水、电未通而影响乙方施工。因艰苦设计变卦,呵斥工程量添加较大。甲方现场代表未及时办理有关签证手续,影响乙方施工。甲方未
13、按合同规定及时拨付工程进度款而影响乙方施工;后原告龙翔建筑公司将被告新宇公司诉至法院称,我方与被告签署了,承建了被告开发的翔宇大厦A栋工程,但被告在未办理相关施工答应手续,设计图纸不完备,不具备施工条件的情况下,致我方于2006年11月17日开工后又停工,至次年4月26日才实践开工,且被告在施工中又未按商定的工程进度拨付工程款,致工期延误,给我方呵斥了机具设备及员工工资等损失;该工程于2021年1月开工并交付后,被告不断拖延未办理结算,也不支付尚欠的工程款,被告的行为已构成违约,给我方呵斥了利息损失。现双方当事人争论的主要焦点是:工期延误的缘由。原告以为,被告未及时办证、未按时拨付工程款等缘由
14、导致工期延误。被告以为是原告施工进度缓慢,拖延了工期;本院以为,对于工期延误的缘由问题,原告虽举示了工程施工答应证、设计图纸会审纪要等证据,但这些证据尚缺乏以证明,被告未及时办理相关证件、完善施工图纸、延期支付工程款等行为,导致了原告停工及停工的详细时间。而按合同商定,如因被告未提供施工条件、设计变卦、现场代表未及时办理签证、未及时拨付工程进度款影响原告施工的,应经过书面方式确定工期顺延期限。现原告未能举示工期顺延的书面签证及由此导致的停工情况,为此法院无法确定被告的行为对工期所呵斥的实践影响,按照“谁主张,谁举证的原那么,原告的该诉称理由本院不予采用;原告主张的停工损失,也因无法确定工期延误
15、是被告的缘由所致,及原告未能举示停工的详细天数,故无法计算确定的损失额,该恳求不予支持。注:本案认定的几个关键证据点1、工期顺延需书面确认;2、施工条件不具备能否停工;3、无法证明停工的实践天数。3、建立单位指定分包衔接导致工期顺延抗辩之认定。笔者以为,所谓指定分包人是指由发包人指定并经承包人认可的,完成总承包工程范围内部分指定工程的当事人,以及获得该当事人资历的合法承继人,但不指其任何受让人除经发包人同不测。指定分包不同于普通的工程分包,普通分包工程工期延误的,总承包人无权要求发包人顺延工期,指定分包却不同。那么为何说指定分包的衔接不当会导致工期的顺延?这里有必要弄清指定分包的法律性质和本质
16、特征,指定分包有以下几个本质特征:一是指定分包的工程必需是总包合同中的承包范围中专业工程;二是分包人签署合同必需是与总承包人签署;三是分包人确实定不是总承包人选定。笔者以为上述三个要件只需有一点不符合,那么不是所规定的指定分包人。就工程合同管理而言,假设分包工程不在总承包范围内,那么总承包人无权分包工程,分包人与总承包人签署的合同那么有能够是无效合同;假设分包工程的分包人是与发包人签署合同,那么工程分包演化成为发包人直接发包工程,那么,这里的分包人成为了与工程总承包人并列的承包人;指定分包人的界定关键在“指定,阐明在工程分包中对分包人的选定是发包人“说了算。很明显,可以看出,指定分包情形下,分
17、包工程施工内容以及工期等是完全受控于发包人,发包人是合同的“权益人,但往往指定分包工程与整个总包工程的工期息息相关,甚至可以了解为分包工程是总包施工内容的“关键线路,所以当指定分包工程出现工期延误时,其处置程序应该是总承包人要求发包人顺延工期,发包人要求指定分包人赔偿延误工期违约赔偿责任,本质上指定分包人延误工期与总承包人无关,总承包人理所当然地可以要求发包人顺延工期和赔偿窝工损失。4、延期支付工程价款导致工期顺延抗辩之认定实际中,由于发包方未及时支付工程款,承包方在未通知对方的情况下擅自停工的情况时有发生。当承包人因拖欠工程款提起诉讼时,发包人往往以工期逾期为由提出反诉,而承包人以发包人逾期付款可以顺延工期为由进展反诉抗辩。 这种抗辩理由在司法实际中并不一定会得到法院的支持,缘由是法院的自在裁量权缺乏一致的操作规范。法官有权根据案件实践情况进展自在裁量,可以判决顺延工期,也可以判决不顺延工期。至于法官应根据什么作为规范进展裁量,法律本身并无硬性条件规定。为何说是没有硬性规定呢?其缘由在于283条规定,发包人未按照商定的时间和要求提供原资料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程工期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。留意,这条强调的是承包人“可以顺延工期,而不是“必需,问题就在于此;虽然施工合同示范文本通用条款第13条商定,但是承包人为获得工期顺延的根底条
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