中国法律思想史笔记4

1、.：.；中国法律思想史笔记四一汉初黄老思想1背景：秦朝的灭亡宣告法家学说的破产。汉初的统治者批判兼任法治的法家思想，而主张无为而治的黄老学说。黄老之学产生于战国中期，开展于齐国，汉初统治者将其作为施政的指点思想，并推行于政治生活中。早期的黄老思想具有明显的道法结合、以法为主的性质；而汉初的黄老之学不仅仅是先秦黄老学说的简单再版，而是儒道法三家相互浸透的产物。2内容：1无为而治、与民休憩：统治者要服从人道和天道，轻徭薄赋和慎行2文武并用、德刑相济：靠武力可以夺取天下，但是不能以此保住天下；所谓文武并用，从 HYPERLINK chinalawedu/fagui2006/ t _blank 法律上

2、讲就是要德刑相济，主张德为先，刑为末3罚不患薄、约法省刑：专政任刑既不利于调整统治阶级内部矛盾，也不利于缓和阶级之间的矛盾；表现最突出的是汉文帝废除“连坐废除“诽谤妖言罪使无罪者免遭杀戮；使皇帝可以听到真正的声音废除肉刑，以笞刑替代4奖励农耕、轻徭薄赋：促进社会经济的恢复和开展，以农为本；一方面把农民固定在土地上，保证国家财政收入，另一方面假设老百姓四处流散，统治者将不得民意3作用：1为两汉法律思想的构成和开展奠定重要根底，法制建立在吸收秦律的根底上有了本人的指点思想2为由秦朝法家法律思想的统治转变为西汉中期以后儒家法律思想的统治发扬了过渡性的桥梁作用二董仲舒1简历：董仲舒是西汉中期儒家公羊学

3、派的巨匠，今文学说的开创人；他生活在汉武帝时期，也就是西汉王朝的鼎盛时期，当时社会经济得到恢复和开展，中央集权得到稳定和加强，但汉初的社会矛盾依然存在，农民阶级和地主阶级的矛盾开场锋利和激化，汉初统治者所标榜的“无为而治的黄老思想曾经过时；董仲舒的思想体系恰恰顺应了当时统治阶级的需求，为稳定封建统治提供了一套完好的思想体系；它是先秦儒家思想在新时期的开展，但董仲舒所鼓吹的“儒术与传统儒术曾经有明显区别；吸收阴阳五行和黄老思想中适宜君主集权的学说，建立新的儒家神学思想体系；以孔孟思想和荀子思想为主，吸收其他各家有利于封建统治的思想，建立新的儒家思想体系，其中包括法家的君主集体思想和重法思想以及阴

4、阳家的“五德终始说，把封建君主民主制度奥秘化和绝对化2内容：1“罢黜百家，独尊儒术与“一统纪、“明法度维护皇权的汉统说：把孔子的大一统思想和法家的君主集权思想捏合在一同，力求加强君权，主张封建大一统必需“一统于天子；君臣关系是“强干弱枝、“大本小末的关系；加强君主集权和维护封建大一统的关键在于一致思想，采取儒家仁义、礼治学说，用儒家思想统治其他各家的主张；只需禁绝异说，用儒家学说一致思想，才干一致制度、一致法令，使上下有所遵照；这种大一统思想对加强君主集权和稳定封建统治起了重要作用2君权神授、法自君出：天人感应论天是有意志的、至高无上的人格神，人是自然界和人类社会的发明者和最高主宰，人的形体、

5、构造和情感与天一样，天不仅是人的发明者，还时辰关注人的活动，人的活动同时也影响天的反响；天人感应论实践上是为君权神授提供实际根底，对天的神化最终是为了对地上的君主的神化，“授命之君，天意之所为也，君主实践上是天在人世间的全权代表，“王者，承天意以从事；加强君权的同时也要对君权有所限制，使君主不能偏离正道而胡作非为，强调君主受天的监视，“以人随君，以君随天，王道配天，这里的“天是封建统治次序的代名词3三纲五常：以天人感应论论证封建伦理纲常的合理性和永久性三纲：君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲；用阴阳五行说加以论证“阴者，阳之助也，阳，永远处于主导位置，阴，永远处于从属位置；三纲中最重要的是“君为臣纲

6、，是第一纲，后二个服从君权，三纲分别代表封建君权、族权和夫权，再加上神权，那么代表全部封建宗法的思想和制度，同时也是束缚中国人民特别是农民的四条极大绳索；三纲是纲常名教的中心，也是封建立法与司法的指点原那么五常：仁、义、礼、智、信；是处置人际关系的永久不变的准那么；是调整统治阶级和被统治阶级关系的根本准那么三纲是伦理，五常是个人的德行；三纲五常是董仲舒法律思想的中心，也是封建统治思想的中心，成为社会立法司法的根本原那么4德主刑辅：根本精神是强调教化，主张以“仁义替代严刑；犯罪的根源在于统治者的过度压榨，使得人民失去生路，因此，减少和防止犯罪要靠“德治，即减轻租赋和加强教化，同时也注重刑罚的作用

7、，总的说来，先德后刑；其中的重民思想是积极要素；品德教化和法律在不同的领域发扬着一样的作用，即“其事异域，其用一也；董仲舒所提出的德教内容没有超出孔孟，目的在于减弱诸侯，加强中央从阴阳五行论证德主刑辅说，“阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生，给德主刑辅说披上一层奥秘的宗教外衣，阳是恩德，阴是刑杀，天欲生不欲杀，尚德不尚刑把阴阳五行和人性论捏合在一同论证德主刑辅说，即性三品说，天有阴阳二气，人有贪与仁两种品性，并且分别是阴和阳的表达；人的质量性分为三等，即圣人之性天生的善性、中人民之性、斗筲之性天生的恶性，圣人之性和斗筲之性都是不可改动的，因此不是性，只需中人之性可称为性，而且绝大多数人属于中人，这

8、种人的本性中有善有恶，能够接受教化而为善，也能够不接受教化而为恶，其关键在于教化，用德教扶植使其为善，以刑罚抑制使其不为恶，但以德教为主，为政必需“以教化为大务把德主刑辅说成是天的意志，以神权掩盖其封建伦理纲常和刑罚的阶级本质；德主刑辅说成为历代封建统治者统治人民的根本方法5决狱和原心定罪用经义解释法律和指点司法实际，其缘由在于a从内容上讲，贯穿一个根本思想，即强调“亲亲、“尊尊的原那么和维护“君君、臣臣、父父、子子的宗法等级制度b从文字上讲，的文字简单而隐晦，便于随意引申附会；董仲舒是引儒家经义断案的第一人，他以经义附会汉律，以儒家的法律观来指点法律的实际，把儒家经典中表达的封建伦理运用于审

9、问中，比较集中地概括了两汉 HYPERLINK chinalawedu/web/23244/ t _blank 刑法观念，表达儒家的法律观强调原心定罪，根据犯罪动机，即心思善恶来定罪，而把行为、后果等置于次要“本其事，原其志：所谓“本其事就是本于，实践上是没有固定的规范，一切以断案者的客观意志为转移；所谓“原其志就是论心定罪，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛，为封建官吏酷吏的司法专横和恣意出入人罪罪刑擅断开了方便之门，但在当时的历史条件下，对封建统治者的繁法严刑，也曾起到了一定的缓解作用表达西汉封建法制和法律思想的特点：将儒家经义置于法律之上并用来指点司法实际，这一方面阐明随着整个认识形状

10、领域的独尊儒术，儒家的刑罚思想也获得了正统位置；另一方面阐明当时的法律制度尚未成熟和完备，还没有把三纲五常所表达的封建宗法等级原那么详细为法律规范，儒家经典尚未法典化，儒经与法典、礼与律处于分立形状，礼律结合尚需一个漫长的历史过程；最后，汉律内容庞杂，而儒家重教化、轻刑罚，包含有反对过度压榨和酷刑滥罚的要素，起了一定的限制繁苛的作用三理学1理学是一种学术思潮，在封建社会后期占据统治位置；来源于唐朝中后期韩愈道统说和李翱性善情恶论；程浩、程颐是宋代理学的奠基人；朱熹承继二程的体系，是宋朝理学体系的最后完成者，集中宋代理学成就，吸收佛道思想，建立理学体系儒家正统、官学2理是宇宙的最高主体和万物的根

11、源宇宙的本体和品德的根源，它在逻辑上先于、超越于物质之外，是产生万物的根源，是宇宙间的绝对真理；最高的理，即天理，表现为各种详细的理，各种详细的理又显示为各种详细事物都有本人的理，即“理一分殊；理不仅适用于自然界，也适用于人类社会，这样，封建伦理品德和君臣、父子、等级差别就具有了普遍性、绝对性和永久性，于是人们必需遵守、服从和执行三纲五常3影响1在完善封建正统的同时，对封建正统法律思想进展总结和提高，完成了封建正统思想的哲理化，人兼有两种属性，一是源于天理的天命之性，即封建伦理品德观念，一是源于气禀人的生理素质的气质之性，即人的感情和物质愿望并以此论证人类社会不平等之必然，理存在于气中，理是气

12、的主宰和支配，气中有人欲超出维持人的生命所必需的欲求和违反礼义规范的行为，而人欲有使人从恶的危险，圣人和君主没有人欲之私，故有统治的资历，君主是理在人间的代言人，违背君主就是违背天理；统治措施有德、礼、政、刑，根本目的是根除人欲、恢复天理，即“存天理，灭人欲这一口号的本质：使人们的言行处处合于封建纲常伦理品德，俯首贴耳地服从封建君主民主统治，反对离经叛道，经维护封建统治次序以改动气质之性，完成人本性之归复；刑罚的作用有限，最终还是要靠教化2由于刑罚被说成是“存天理，灭人欲的正义手段，统治者不再忌讳严刑；封建纲常伦理品德被披上理学实际的外衣后，添加了它的欺骗性和迷惑性，严重禁锢劳动人民的精神思想

13、，压制中国人民的权益观念，同时遏制商品经济的开展3“法者，天下之理：将礼和法纳入理学体系，封建礼法是理在人间的表达，以哲学思辨愚弄百姓四朱熹1变法改革主张1缘由：置信“道统说，以为三代夏商周是最完美的时代，后来世道变坏，道永久不变，但实行道的各种详细制度应因时而变，及时改革现实中的弊端；以为宋朝已堕入危机，必需改革2方法：以纲常名教为指点思想，以仁义为先；准确找出弊端所在，对症下药，根本方法是改动人心，首要的是改动君主的心术，保证其心的公正，限制君主独断专行3三个建议：加强宰相和谏官的职权；君主立法要和大臣商议，听取大臣意见；经过加强地方权益来制约君主权限。但最根本的是加强君主个人品德涵养，从

14、而发扬君主的表率感召作用人治，由于无论如何改革、变法，都没有尽善尽美的法，治国的关键在于人；注重培育人才2德礼政刑、相为终始德治1对德和礼、政和刑的内部关系进展论述，讨论德礼政刑的外部关系，将其纳入“存天理，灭人欲的轨道2德：父子有亲、君臣有义、夫妻有制、长幼有序、朋友有信的伦理品德观念；礼：维护上述品德而制定的外在的行为规范；德是礼的根据，礼是德的保证3政：法律政令；刑：刑罚，使法律得以实现的强迫力量；政是刑所根据的规范，刑是政实现的保证4作为统治方法，它们都是天理的产物，在本质上是一样的，只是在详细运用过程中有轻重本末的差别；德礼为本治国的根本，政刑为末治国之末；相互依存，构成一个一致整体

15、5气质最厚，导之以德；厚，齐之以礼；薄，导之以政；最薄，齐之以刑3以严为本，以宽济之重刑1针对日益锋利的阶级矛盾，出于镇压农民起义和维护封建统治的目的，主张重刑治国，在执法过程中没有必要从轻从宽，刑罚越轻，老百姓越容易犯上作乱2主张轻刑的缘由：看问题片面，只知犯人可怜，不知被害人更可怜；执法者受佛教报应说的蛊惑；执法者对恤刑主义的曲解，恤刑指的是有罪的人得四处分，无罪的人不受处分，罪疑从轻3以刑去止刑是实行仁爱的有效途径，其严刑峻法思想的锋芒是指向宽广劳动人民的，也有打击贪官污吏和整顿吏治的意图；经过法律的外在强迫力量和人们内心的自觉行动，实现“存天理，灭人性，以维护封建伦理次序和统治4原那么

16、反映在刑罚上是主张恢复肉刑，加强刑罚的威慑力“残其肢体，全其生命，其实际根据依然是儒家仁义反映在诉讼程序中是提高诉讼效率和审问质量，反对拖延审案，尽量不留狱，及时判决以提高司法审问效率，培育和选拔司法人才明慎用刑：明察案情，谨慎断案，慎分量刑，以上合法意、下慰民情在审问上的另一个反映是严厉维护封建等级制度，传统的德治很难奏效，以义理决狱，就是以三纲五常为根本原那么，实践上是以礼指点司法，礼法结合，使礼法进一步糅合成一个一致体5存天理，灭人欲开展到以理杀人的罪魁祸首是封建统治者，理学家并没有把一切的物质愿望都算作人欲“饱食者，天理也。要求美味，人欲也。以理杀人不止针对劳动人民，也包括统治者，要求

17、其加强本身涵养，走内圣外王之路理学的天理人欲论在提升中国知识分子的人格、涵养民族气节方面具有一定的积极意义“学者须是革尽人欲，复尽天理，方始是学6恤民、省赋：统治者要体恤民情，减轻赋税，主张赋税要公平承当，限制土地兼并以减少农民破产，实行社仓制以救援贫困农民五黄宗羲1明末清初的启蒙思想家；社会的动荡，资本主义消费关系的萌芽，市民阶层的出现；反封建的法律思想较为完备，其中有较多的民主思想2法律思想1反对君主民主，主张限制君权黄宗羲法律思想最突出最光辉的部分是批判君主民主“为天下之大害者，君而已矣：从君权民授入手，以朦胧的天赋人权思想论证；远古无君，人人都有无私自利的本性，这使得社会公利不得振兴、

18、公害无法消除，因此大家选举产生君主以“兴利、“除害，最初的君主是为人民谋利的公仆，人民才是天下的主人；后来的君主，即封建民主君主“以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人，以天下为本人莫大的产业，还要使本人的子孙受害无穷“天下为主，君为客：三代以前的君民关系是这样的，君权即君主对民众承当的责任，君主以勤劳、辛劳千百倍于民众而遭到大家的尊重；后来的君主以君权为本人莫大的产业而不是责任，君主不再关怀公共利益而是如何经过稳定至尊位置来满足本人的需求，这种君民关系转变为“以君为主，天下为客的局面，这种景象有违设君之道，要改动这种情况必需限制君权限制君权的措施：a君民共治，“君与民，名异而实同，都是人民的

19、公仆，其职责都是治理天下，君臣关系是基于人民需求而产生的共事关系，不同于基于血缘关系而产生的父子之间的尊卑关系，不是主从关系而平等关系，反对愚忠，猛烈鞭挞“君为臣纲的封建教条；基于治理天下的责任而共事，君臣应为师友关系，臣对君的错误应勇于提出由“向使无君到以保管君主，实行君臣共治，限制君权来替代君主民主b重设宰相职位，恢复宰相制度，与君主共享统治权，位置与君主不相上下，宰相是行政首脑，设政事堂，政事堂下分设五房，这套国家最高行政机构近似近代西方资产阶级责任内阁制c学校议政，学校不仅培育人才，而且“治天下之具皆出于学校，使学校成为知识分子评论政事和出谋划策的地方，议论“天下之是非的机关，表达天下

20、民众言论和代表民意参政的机构，参与法律的制定，并监视其执行，具有近代西方资产阶级代议机关的性质近代议会政治的想象d地方分治，分封有利于地方开展，郡县制有利于国家一致，两者结合，加大地方权益，包括军权、财权、行政管理权、人事任免权，充分发扬地方的独立性和自主性，以君主有所顾忌，不敢为所欲为，放弃用伦理品德来教育约束君主的传统，而主张经过制定现实的制度来处理，对未来的想象和时代的潮流趋于一致2立“天下之法、去“一家之法?法律为天下人公利而设，使天下人共享天下财富；天下之法的特点是“藏天下于天下，而一家之法那么“藏天下于筐箧；为君主设法，无论法律如何严密，仍会生乱；天下之法不是为维护君主私利而设立的

21、，而后世之法，即封建法那么根本不同3有治法，而后有治人“有治法而后有治人的法治观以反对君主民主、主张以天下之法取代一家之法为前提，具有明显的民主主义颜色；治法与治人有机结合，治法是前提，在此根底上才干产生真正的治人；这种治法是良法，是立法为公的天下之法，；治国的首要问题是制定一部表达公利、保证人民平等享有私有财富、追求私利的良法；反映资本主义时期市民阶层的利益和要求；维护个人权益和法律上的平等，法律为“天下之人谋利，君民上下都遵守法律，任何人都没有凌驾于法律之上的特权；主张实行法治，非法之法不除，就没有法治可言4提倡富民、利民和工商皆本的经济立法思想在经济上，经过法律制度确保人民私有权以及国计

22、民生的稳定，私有财富权是由法律规定的，不是天赋人权，处理财富问题首先要处理土地问题，主张重新确立土地制度，方式上恢复“井田，主张改革税率，使获得土地的人不因高额税率债台高筑而再次失去土地，本质上是主张在土地占有和赋税负担上取消封建特权；主张保管地租、地税，经过税收限制君主无限制的剥削，以实现土地上的民主主义，但没有思索到可操作性，是带有空想颜色的平均主义改良；黄宗羲是第一个提出工商皆本的中国思想家，以为古人所谓“崇本抑末的“末是指供帝王享乐的奢侈品以及一些铺张风俗，是浪费，所以为“末，而工商是推进消费、富国利民的事业，因此皆为根本，主张开展当时出现的具有资本主义萌芽性质的工商业私有经济，使“人

23、各得其私、“人各得其利3特点鲜明的时代特征1对封建君主民主制度的批判突破自然经济的观念，从商品经济的观念出发：从人身依靠的观念批判封建统治不能突破自然经济，只是封建主义的异端思想，黄宗羲的思想是资本主义萌芽在认识形状领域的表达和反映，从私己主义的观念出发批判封建统治，突破自然经济的观念而表现出民主启蒙的特性2一反儒家传统思想，以为私与利是人与生俱来的本质；公然声称人性无私，并以私和利作为论述的武器；人性无私，圣人与君主也同样如此，君主只是维护在每个人利益根底上的公共利益，所以是公仆，君主民主的不合理之处在于君主的无私自利妨害了老百姓的利益，合理的关系是天下为主，君为客，理想的法制是天下之法，理

24、想的经济制度是农工商共同开展，贵不在君主，贱不在草莽3无论是对封建君主及其法制的批判，还是对理想社会的描画，无不盛赞古代三代，阐明其思想具有浓重的空想性，但必需指出的是，赞扬古代并不是要复古，这种复古主张只是其否认现实的一种手段，即“托古改制，这种景象在封建社会后期新兴的资本主义权利尚未开展到给思想以决议性影响之前是缺乏为怪的，明清商品经济虽然有所开展，但两千多年的封建根底盘根错节，使得当时的社会不能给思想家提供更多的东西，在新文化还没有找到独立的表现形状的时候，不得不求助于古代权威，在复兴古学的方式下寻求革新，启蒙思想家之所以把目光投向古代，还由于在古代文化中存在加以创培育可以为其所用的东西

25、，他们尽量寻觅利用古代思想，一方面可以为本人涂上一层维护色，另一方面可以作为一面旗帜来号召、团结和争取民众4受中国传统思想影响根深蒂固，因此其思想带有浓重的民族特征和明显的历史局限性：他的法律思想的中心是立法为公，在客观上，他以代表天下一切人的身份对待问题，抛开一切的无私性；但他的法律思想中的民主性与西方近代的民主意义不完全一样，民治方面人民的权益也非常有限，虽然主张人民有权推翻暴君，统治者须了解民意，但代议、政党、选举等从未提到，虽然强调法治以及一些类似宪政的政治，但仍把实行根本大法的责任寄托在人君身上，这一点与传统儒家士大夫完全一样，改革自上而下推行，也与儒家一样；提高思潮缺乏稳定的思想根

26、底六康有为1变法的实际根据康有为法律思想的实际根底是“公羊三世说，将孔学与近代西方进化论观念融为一体1：人类社会的开展过程有三个阶段，即据乱世、升平世和太平世2：人类社会必然由据乱世开展到升平世，再由小康升平世到大同太平世，具有庸俗进化论性质，强调三世不可躐等越级；据其估计，当时中国处于由据乱世向升平世过度的阶段，因此必需经过变法维新来赶上西方社会到达升平世，然后发明条件向太平世过渡，这三个阶段只是是循序渐进的；三世说的根本观念是宣扬历史的变法和开展，一方面要改造清朝封建君主民主制度，另一方面反对社会革命；提出“法久那么弊、“变通日法等观念，法律是治国之方，随着国家和时代的变化开展，要不断革除

27、旧法，改革时政，反对封建正统的“天不变，道亦不变以及“变器不变道的早期改良思想，提出全变的主张，维新变法运动是在康有为的倡议和号召下构成的，为变法改制提供实际根据，仿效外国，兼采中西，变法必需全面彻底才干到达应有的效果，变法主张内容广泛，几乎涉及社会政治经济军事文化等各个领域，在资产阶级革命运动兴起之前，其变法思想的主流是积极提高的国内法弊丛生，国外虎伺狼窥、敌国林立，外国权利猖狂，兼采中西变法2主张君主立宪康有为法律思想最完好最丰富的部分是 HYPERLINK chinalawedu/web/23270/ t _blank 宪法思想，其中心内容是鼓吹君主立宪，对封建君主民主展开猛烈批判，以为中国封建政治弊端之根源在于“上体过尊，而下情不达，民主政体的根本特征是以国为私以国为私是君主民主政体，“为君所私有的民主国家曾经成为“旧世之义，要以“新世之义，即“立宪国为全国人所公有来取代，从实际上区分民主国和立宪国，揭开近代中国宪法思想史上的第一幕；以国为公是君主立宪政体和民主共和政体民主政体以国为私，一人掌握政权，应由立宪国替代，适用君主立宪的缘由：1在中国当时的情况下只能实行君主立宪而不能实行民主共和，君主立宪适用于升平世，而民主共和适用于太平世2中国当时的最根本问题是反对以国为私，而实现以国为公，君主立宪