全球化背景下国际私法发展的新趋势及对中国的启示

1、全球化背景下国际私法发展的新趋势及对中国的启示丁路华一、全球化及其对国际私法的影响二、全球化背景下国际私法发展新趋势三、对中国的启示一、全球化及其对国际私法的影响（一）解读全球化1、调整范围不断扩大（二）对国际私法的影响2、渊源不断充实一、全球化及其对国际私法的影响（一）、解读全球化全球化（globalization）一词，是一种概念，也是一种人类社会发展的现象过程。全球化目前有诸多定义，通常意义上的全球化是指全球联系不断增强，人类生活在全球规模的基础上发展及全球意识的崛起。国与国之间在政治、经济贸易上互相依存。全球化也可以解释为世界的压缩和视全球为一个整体。即所谓的“地球村”。全球化是我们这

2、个时代最重要的特征之一,既是一种不争的客观事实, 也是一种不可避免的发展趋势。全球化早已超出单纯的经济领域, 向思想、政治、文化乃至法律等诸多领域渗透。在这样一个大背景下，国际私法作为国际民商事关系中一部非常重要的法律，深受其影响。（二）、对国际私法的影响1、调整范围不断扩大。国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域,而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来,国际民商事交往较之以往更加频繁,国际民商事关系较之以往更加复杂,出现了新型的国际民商事关系,而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。甚至在一些

3、传统的本属于国际公法调整的领域,如外空,也有一些学者开始探讨其商业化而引起的国际私法问题。在国际立法方面,如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约,仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题,而第七届会议以后,已逐步将工作重点转移到解决国际民商事广泛领域的法律适用和程序问题。这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现,充实、丰富了国际民商事关系的种类,也丰富了国际私法的调整对象,使国际私法的调整对象较之以往不断扩大,这是全球化的影响,也是历史发展的趋势。2、渊源不断充实。随着国际私法调整范围的扩大,国际私法的渊源也不应再局限于冲突法,越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围,

4、使国际私法的渊源不断丰富,不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范,而且还包括统一实体私法规范。国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映,是国际私法发展的自然进程,是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强,统一实体法所占领域进一步拓展,而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视,被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升,是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起,更拓展了国际私

5、法的渊源,使国际私法的法律选择方法趋于多元化。二、全球化背景下国际私法发展新趋势纵向/横向法典化英美法与大陆法之间相互融合统一化集中化、成文化、主权利益向国际利益观转化二、全球化背景下国际私法发展新趋势就当代人类社会而言，作为上层建筑的法,面临全球化这一客观现实,不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要,进而在促进社会经济等方面发挥作用。同时,全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21 世纪的发展趋势也不同程度地受到全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系

6、的国际私法也因之而得到了发展，一些较为显著的发展趋势值得注意。综合各学者的观点，主要有法典化、统一化以及集中化、成文化、趋同化等。（一）法典化代表了当今国际私法立法的新趋势1、国际私法立法形式上的法典化。20 世纪60 年代以来，随着现代科技的突飞猛进，各国经济的相互依赖性增强，国际私法范围不断扩张且内容也日趋繁杂，国际民商事纠纷大量产生，国际私法的法典化也就成为越来越迫切的要求。在国际私法的晚近发展中，专门化和法典化已经成为世界各国立法的普遍做法。在国际私法立法上，各国开始抛弃先前分散立法的模式，而逐渐向法典化模式转变。分散的立法模式主要是受1804 年法国民法典的影响，在法典的有关章节中对

7、国际私法规范予以规定。这种分散立法模式的缺陷也是显而易见的，主要表现为国际私法立法缺乏系统性与协调性，而且也不利于实际工作部门对国际私法条文的查阅和适用。有鉴于此，近年来，各国国际私法立法在形式上均采取相对集中的立法模式，也即将国际私法的内容作为民法典的专篇专章立法模式，或者采取国际私法单行法规的形式，就国际私法单独立法，也称法典式。前者专篇专章立法模式以加拿大魁北克省和美国路易斯安那州的国际私法立法为代表；而采取专门国际私法法典立法模式的国家则以罗马尼亚、 意大利、列支敦士登和突尼斯为代表。应该说，后者要比前者更进一步，特别是罗马尼亚和意大利国际私法立法堪称当代国际私法法典化之典范。法典式立

8、法模式在形式上赋有美感，分为总则、分则和附则，不仅可以避免形式和结构上的残缺不全，而且还避免了立法的过于冗长与繁杂。此种国际私法立法模式很值得各国立法部门借鉴。不过，应当指出的是，尽管在民法典中采用专篇专章的模式规定国际私法仍然为许多国家所采用，但是，完整的国际私法法典化模式却代表了国际私法立法的主流和世界范围内的普遍发展趋势2、国际私法立法内容上的法典化。国际私法晚近的立法表现在内容上同样具有法典化的发展趋势，这也是形式上法典化的要求。各国国际私法立法都将原来的分散式立法内容予以重新归纳、增补和修改之后汇编在一部法典之中，使之成为一部内容全新的国际私法法典。各国新颁布的国际私法法典，在内容结

9、构上均揉法院管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行这三大部分为一体，认为国际私法应包括国际民事管辖权、法律适用和外国法院判决的承认与执行三个方面的内容，而且在结构安排上更趋于合理。各国国际私法立法对上述三大部分内容的安排可表现为三种模式：（1）瑞士模式。该模式按不同法律关系分为若干章节，各章节针对不同法律关系均依据管辖权、法律适用、判决的承认与执行之模式予以规定。该模式好在方便法官对法律的适用，然而这种模式也存在一些弊端：内容冗长，各章节难免有重复、矛盾之处，缺少整体上的协调性。（2）意大利模式。该模式深受英美法系，尤其是美国第二次冲突法重述之影响，将整部法典分为总则、管辖权、法律适用、外国法

10、院判决承认与执行几大部分。（3）罗马尼亚模式。由于受大陆法系国际私法学说的影响较大，罗马尼亚国际私法法典分为总则、冲突法和国际民事程序法三大部分，而将管辖权和外国法院判决的承认与执行问题都纳入国际民事程序法之中。上述三种立法安排原本是英美法系国家的做法，但在成文立法中采取这一体系的，却是晚近的许多欧洲和拉美国家，如1974 年的阿根廷国际私法立法，1984 年的秘鲁新的国际私法立法。上述三种立法模式各有千秋，很难评说其优劣。从国际私法发展的历史脉络可以看出，自法则区别说的诞生至18 世纪末，国际私法的立法属于雏形阶段，这个时期仅在个别国家的法律、法规中出现了零星的国际私法条款。19 世纪以来，

11、以1804 年法国民法典为代表的国际私法立法有了迅猛的发展，特别是进入20 世纪70 年代以来，国际私法法典化的立法模式有了长足的进步，大陆法系许多国家以及拉美一些国家陆续颁布了一批规模颇为宏大的新国际私法法典，英美法系也开始了国际私法的立法工作，由其权威学者编纂的“重述”或“汇编”，也颇似法典。亚、非许多国家也制定了自己成文的国际私法，而且法典的内容更加丰富，涉及的范围更广，立法体系更完善、系统，是当今国际私法国内立法的主流。可见，国际私法法典化已成为世界范围内的普遍趋势。（二）国际私法统一化趋势日益增强 在21世纪的国际社会，和平与发展仍是人类面临的两大时代主旋律，而发展则更具有决定性意义

12、。各国的经济发展离不开一个国际民商事交往的法律环境。国际私法的价值取向在于协调各国民商法律体系以及他们所体现的不同对外政策，借以寻求解决或消除他们之间法律冲突和矛盾的方法。有鉴于此，为解决法律冲突与管辖权之冲突，协调彼此间的司法协助关系，国际上有许多的全球性和地区性国际组织，如联合国及有关机构、海牙国际私法会议、欧盟等均在致力于实现国际私法的统一化工作。而且许多实行市场经济和对外开放的国家，在进行国际私法立法的时候均十分注重吸纳国际社会的普遍性做法据以改革和完善自己的民商事法律制度，积极创造促进国际民商事交往的法律环境。此外，在经济全球化背景之下，各国之间的法律思想和法律文化的相互交流、相互借

13、鉴和相互融合更是达到了一个前所未有的高度。因此，可以说，经济全球化的趋势乃是当代国际私法统一化趋势不断加强的内在的根本原因。（三）主权利益优先向国际社会共同利益观转化所谓主权利益优先倾向, 即指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时, 总是努力选择自己的实体法, 减少或排斥外国实体法适用的机会。所谓国际社会利益趋向, 是指各国在处理国际民商事法律冲突时, 应克服狭隘的民族主义, 平等对待内外国法律, 互相尊重主权, 以促进国际交往、尊重和保障人权、实现人类共同福祉为出发点, 从相互冲突的法律中选择最能体现公平正义的法律解决私人间的争议的原则。转化的原因主权利益优先观具有局限性：第一, 向主权利

14、益倾斜的法律选择方法不仅肯定了国际民商法抵触的现实合理性, 而且以对抗的态度对待外国法,制约了主权国家间民商事关系的合作。第二, 主权国家坚持主权利益优先, 极易导致冲突规范向国内倾斜并加大各主权者间利益冲突, 使国际民商法律冲突复杂化。第三,立足主权利益优先的国际私法, 把主权国家的利益目标置于最显要的地位, 并不惜动用识别、反致或转致、公共秩序保留等手段扩大国内法的适用, 而使当事人的利益目标被冷落, 这势必挫伤当事人参与国际民商活动的积极性, 从而妨碍国际民商资源的流动与优化配置。向国际利益观转化的必然性：随着全球化趋势的逐步加强, 国际民商事关系得到了迅猛发展。在此背景下, 国际私法中

15、原有的主权利益优先的观念已不能适应新的形势, 全球化推动并形成着诸多国际社会共同利益, 国际共同的人权保护价值观正在形成。加强国际合作, 维护国际社会共同利益日益成为国际社会共识, 国际社会共同利益正在以前所未有的力量制约着国家主权的行使, 在国际关系中关注国际社会利益的趋向正在形成。（四）国际私法内容的集中化、成文化比较明显人类社会进入20 世纪90 年代以后,全球化时代正式形成,国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的高潮,呈遍地开花之势,一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面,近年来各国的国际私法立法

16、已抛弃了早先的分散立法方式,而是朝着集中、专门规定的方向发展,对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定,特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法,已有总则和分则之分,而在分则中,有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行做出规定。（五）英美法与大陆法之间相互融合的发展趋势首先，英美冲突法的成文化发展趋势。英美法系历来坚持其判例法制度，成文法规定极少。在国际私法领域，更是有许多学者如柯里、里斯等公开反对冲突法的成文化。在60年代的美国所谓的冲突法革命中，对传统冲突法规则进行了激烈的批评和攻击，甚至认为应

17、当彻底摒弃传统的冲突法规则。美国冲突法革命之后冲突法规则不仅没有像激进派学者所主张的那样被全盘否定，相反，在国际私法革命之后的30 多年间里却出现了一股国际私法法典化的潮流。这股潮流不仅荡涤着欧陆国家，而且还蔓延到英美法地区。如前所述，这些国家先后发起了国际私法的编纂活动，纷纷制定了新的国际私法立法。尽管英美法系的国际私法成文化现象未能遍及所有普通法系国家和地区，然而这种现象本身就足以说明英美国家已从冲突法革命的狂热中逐渐趋于冷静，开始重新重视传统的冲突法规则。可见，英美法系国际私法也正向成文法目标靠近。其次，英美冲突法理论对欧陆国际私法的影响。现代国际私法的理论起源于欧陆，因此长期以来欧洲国

18、际私法学界一直有一种理论上的优越感，从来不肯正视英美的国际私法理论。不过，美国国际私法革命之后的现代冲突法学说使得欧陆学者开始将其目光投向大洋彼岸的新观点。尽管美国的激进派学者的观点未能被欧陆学者所全部接纳，但其改良派所主张的通过一些新的灵活开放的连接点改造传统冲突规范的观点却为欧陆学者所认同。这一认同可以体现在近年来欧洲一些国家新颁布的国际私法立法中对“最密切联系原则”以及“利益分析说”的接受。比如列支敦士登、罗马尼亚、意大利、德国等新颁布的国际私法均采用了最密切联系原则，在美国冲突法革命中影响巨大的“利益分析说”也为欧洲国际私法理论和立法说接纳。这说明美国现代冲突法理论对晚近欧洲大陆法系国

19、际私法立法改革产生了或多或少的影响。由此可以看出两大法系国际私法逐渐趋于融合的发展趋势。当然，两大法系相互融合的趋势还有其他诸多方面的表现，比如在属人法上的日趋接近，在继承法律适用上的相互融合，在时效制度上的趋同，在物之所在地原则上的广为接受，在国际债权领域“自体法”理论的传播，以及在国际代理、国际信托和产品责任等领域的日趋接近等等。概言之，从世界两大法系来看，国际间法律的融合是不可阻挡的趋势。普通法与大陆法由于基于经济基础的一致性，而且都有适应高度发达的工业国家的需要，因而处于不断融合的发展过程之中。两大法系出现的上述这些融合的趋势充分反映了现代国际社会在经济全球化发展趋势下对法律提出的要求

20、，国际私法正悄然超越地域的限制向国际统一化目标前进。三、对中国的启示（一）与时俱进，加强国际私法理论研究，为我国国际私法的发展提供理论基础。在全球化背景下，国家之间的交往和联系加强，内容复杂多变，在这种情况下，国际私法的研究必须坚持与时俱进原则，理论与实际相结合。比如说，随着互联网的发展,网络国际私法也开始引起重视。因特网是一个没有国家、没有法律、没有警察的网络空间。但是,它并非完全独立于现实的物理空间,而是后者的延伸和补充,两者存在明显的共生关系。由于从事网上活动的人、法律关系的主体处于不同国家的控制之下,许多网上活动的标的、法律关系的客体位于不同国家,随着网上活动的日益频繁,它必然影响到各国的利益,国家便会对这些活动作出反应,加以调整。面对这种情况，法律该做如何规定，该怎样去调整？这些问题就是国际私法理论研究所要解决的。（二）加强国际交流与合作，促进我国国际私法立法与国际接轨并逐步完善。国际私法统一化趋势日益增强以及英美法与大陆法之间相互融合的发展趋势已然成为当前国际私法发展的重要特征。现如今，国际上众多实行市场经济和对外