债与合同法课件

1、高等教育出版社第四章 债与合同法高等教育出版社第一节 债的概述第二节 债的发生原因第三节 债的分类第四节 债的履行第五节 债的保全第六节 债的担保第七节 债的移转第八节 债的消灭高等教育出版社第九节 合同法概述第十节 合同的分类第十一节 合同的订立第十二节 双务合同履行中的抗辩权第十三节 合同的变更和解除第十四节 违约责任第十五节 合同法分则概述高等教育出版社 本章教学目的：通过本章的学习，使学生对债与合同法有一个全面、完整的理解和掌握。本章教学要求：首先阐释关于债的基础知识，然后深入地分析和讲解债的履行、保全、担保、转移、消灭以及合同的订立、履行、变更、解除等，对合同法分则的功能和体系给予一

2、般性的介绍，使学生对债与合同法的基本框架和基础知识有清晰、准确的掌握。本章导语高等教育出版社本章教学重点：债的履行、保全、担保、转移、消灭以及合同的订立、履行、变更、解除等。本章教学难点：缔约过失责任、债的履行规则、双务合同履行中的抗辩权。本章导语高等教育出版社第一节 债 的 概 述高等教育出版社一、债与债法的概念民法上的债，是指特定当事人之间可以请求为或不为特定行为的法律关系。 民法通则第84条对民法上的债作出了明确规定，即“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”高等教育出版社一、债与债法的概念债法是指调整

3、债权债务关系的法律规范的总称。形式意义上的债法，是指有关债之关系的专门立法或民法典中的 “债编”；实质意义上的债法，是指以债之关系为规范对象的所有法律规范，包括规范债之关系的单行法、有约束力的判例以及司法适用中的国际条约等。债法可从下列方面来理解： 1.债法是财产法。 2.债法是任意法。 3.债法具有普遍性。高等教育出版社二、债法在民法中的地位债法是民法的组成部分。民法是调整平等主体之间人身关系与财产关系的法律部门，其有人身关系法和财产关系法两个主要部分，债法和物权法同为财产关系法的重要支柱。物权法主要规范物的归属和利用关系，而无论是物的归属关系还是物的占有利用关系，都是静态的财产关系，物权法

4、即以调整静态的财产关系为主。债法主要调整物的流通或交易关系，并建立财产与人身受到不法侵害时得以救济的规则，重点在于维护动态财产关系的安全。在我国社会主义市场经济逐步完善的今天，债法较之于物权法之地位更显优越。高等教育出版社（一）债权债权是指债权人享有的以请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利。三、债权与债务1.债权的法律特征2.债权的权能（）债权为请求权（1）请求权能（）债权为相对权（2）保持受领权（）债权具有非排他性（3）保全权能（）债权具有平等性（4）处分权能高等教育出版社三、债权与债务（二）债务债务是指债务人依照约定或法律规定向债权人给付的义务。债务与债权相对应，其内容包括作为和不作

5、为。债务具有如下法律特征： 1.债务具有特定性。2.债务具有期限性。3.债务的履行具有强制性。高等教育出版社三、债权与债务此外，在债之关系中还有不真正义务。从给付义务主给付义务债务附随义务给付义务高等教育出版社第二节 债的发生原因高等教育出版社一、合同合同是平等主体之间设立、变更、终止除婚姻、收养、监护等有关身份关系之外的民事权利义务关系的协议。合同是引起债之关系产生的最常见、最重要的原因。高等教育出版社二、侵权行为侵权行为是指侵害他人的民事权益，依法应当承担民事责任的行为。在多数情况下，侵权行为都是由行为人以积极的加害行为侵害他人的民事权益构成，但在行为人负有积极保护他人的义务的情况下，其不

6、作为也将构成侵权行为。基于侵权行为而产生的债被称为侵权之债，这是一种典型的法定之债。高等教育出版社三、不当得利不当得利是指没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的事实。不当得利的事实发生后，没有合法根据取得利益的一方应当将该不当利益返还给受损失的一方，此即为不当得利之债。其中，没有合法根据取得不当利益的一方为受益人，是不当得利之债的债务人，负有向对方返还不当利益的义务；受有损失的一 方为受损人，是不当得利之债的债权人，享有请求受益人返还不当利益的权利。高等教育出版社三、不当得利不当得利之债的发生是基于法律的直接规定，与当事人意志无关，只要存在没有合法根据取得不当利益、造成他人损失的事实，则产

7、生不当得利之债，故不当得利在性质上属于事件。根据不当得利之债的发生是否基于给付行为， 可以将不当得利区分为因给付而发生的不当得利和基于给付以外的事实而发生的不当得利两种类型。受益人是否具有故意或过失，其行为是否具有违法性，都不应被考虑在不当得利之债中。高等教育出版社三、不当得利受益人返还的不当利益的范围依其取得利益是否善意而不同：（）受益人为善意，即受益人在取得利益时不知道其取得利益无合法根据的，则受益人以现存利益为限负返还义务；取得的利益已不存在的，受益人不负返还义务。（）受益人为恶意，即受益人取得利益时知道其取得利益无合法根据的，则受益人应返还取得之全部利益，即使取得的利益已不存在，受益人

8、仍负有返还义务。（）受益人取得利益时为善意而嗣后为恶意的，受益人返还的利益范围以恶意开始时尚存的利益为准。高等教育出版社四、无因管理无因管理是指没有法定的或约定的义务，为他人管理事务的行为。管理他人事务或为他人提供服务的人，为管理人；接受事务管理或服务的人，为本人。因本人一般会从管理人提供的管理或服务中收益，故又被称为受益人。无因管理发生后，在管理人与本人之间产生无因管理之债，其中管理人有权要求本人偿付其管理事务或提供服务而支出的必要费用，本人则负有偿付该项费用的义务。 高等教育出版社四、无因管理作为引起债发生的法律事实，无因管理与人的意志有关，其属于行为而非事件。在无因管理之债中，尽管管理人

9、为管理行为需要有管理意思，但该意思并不以设立民事法律关系为目的，而且管理行为不以管理人的意思表示为要素，故无因管理是事实行为，而非法律行为。在无因管理之债中，自管理开始，管理人应当以符合本人意思且有利于本人的方法进行管理。同时，在能够通知且有必要通知时，管理人应及时将开始管理的事实通知本人。在管理终止后，管理人需将管理事务获得的各种利益移交给本人。无因管理行为以管理人没有法定的或约定的义务为前提，但在管理过程中， 本人对管理人的管理行为予以追认的，则无因管理之债转化为委托合同关系。高等教育出版社五、缔约过失缔约过失，是指当事人在订立合同的过程中违反先合同义务的行为。在合同订立过程中，一方因违背

10、其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。我国 合同法第42条、第43条专门规定了缔约过失责任制度。因此，缔约过失也是我国法律制度中重要的债的发生原因。高等教育出版社第三节 债 的 分 类高等教育出版社一、法定之债与意定之债按照债的设定方式以及债的内容是否依据当事人的自由意志确定，可以将债分为法定之债和意定之债。法定之债，是指债的发生以及债的内容均由法律予以确定的债。法定之债包括侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等，其特点在于发生与否非基于当事人自由意志，而是由法律直接规定。高等教育出版社一、法定之债与意定之债意定之债，是指债的发生以及债的内容均

11、依据当事人自由意志而发生的债。 意定之债包括合同之债和单方允诺之债。根据意思自治原则，只要不违反法律、 行政法规的强制性规定及公序良俗，当事人可自由设定债之关系，并确定债的性质、内容、履行方式以及不履行债务时应承担的责任等，法律对当事人的自主意愿予以确认并保护。意定之债在法律上的规定以任意性规范为主，当事人可通过自主意愿排除其适用。高等教育出版社二、主债与从债按照两个相互关联的债之间的依存关系，可以将债分为主债和从债，两者均各自独立存在。主债，是指在两个具有相互关联的债中居于主导地位，不依存于其他债的存在为前提而存在的债。从债，是指在两个具有相互关联的债中以主债的存在为前提而存在的债。区分主债

12、与从债是为了明确两者在效力上的依存关系：主债是从债的发生依据，主债不成立，从债也不成立；从债的效力依附于主债，主债无效，从债也无效；主债因清偿、抵销、免除、混同等原因消灭的，从债也随之消灭。但从债不成立、无效或被撤销的，主债的效力不因此受到牵连。高等教育出版社三、特定之债与种类之债按照债的给付标的物在债成立时是否特定，可以将债分为特定之债与种类之债。特定之债，是指在债成立时，给付标的物就已经确立的债。特定之债一经成立就对当事人产生效力，债的标的物便不能为其他物所替代。特定之债有如下特点：（）债权人只能请求债务人交付特定的标的物，债务人负有交付特定的标的物的义务。（）特定之债的标的物灭失则发生履

13、行不能的后果，如果不可归责于债务人，则债务人的给付义务消灭；如果标的物的灭失可归责于债务人，则债务人须承担违约责任。高等教育出版社三、特定之债与种类之债（）在移转标的物的所有权的特定之债中，当事人约定债成立时标的物的所有权移转于债权人的，即使债务人未实际交付标的物，该标的物的所有权也移转给债权人，标的物意外毁损灭失的风险亦自债成立时由债权人承担。高等教育出版社三、特定之债与种类之债种类之债，是指在债成立时，以未加以特定的种类物为给付标的物的债。种类之债的标的物具有可替代性。种类之债有如下特点：（）种类之债的标的物只有在特定之后才能履行，特定的方式可以是债务人交付标的物的行为，也可以是当事人之间

14、的约定。（）在移转标的物的所有权的种类之债中，除法律有特别规定或者当事人有约定外，标的物的所有权自交付时起转移，交付之前标的物毁损灭失的风险由债务人承担。（）除该类型的种类物全部灭失，种类之债不因标的物毁损灭失发生履行不能，债务人不履行债务的，债权人仍可请求实际履行。高等教育出版社四、简单之债与选择之债按照债的标的能否选择，可以将债分为简单之债与选择之债。 简单之债，又称单一之债，是指债的标的只有一个，债权人只能请求债务人给付该项标的且债务人也只能给付该标的，双方当事人均不得选择的债。选择之债，是指债成立时有数个给付标的，当事人在履行时可选择其中一个标的进行给付的债。在履行债务之前，选择之债的

15、给付标的必须特定，即通过在数种给付标的中选定一种而将选择之债转变为简单之债，否则无法履行。高等教育出版社四、简单之债与选择之债选择之债标的特定的方法主要有三种：一是在履行时由当事人合意选定一种标的作为给付标的；二是通过有选择权的当事人行使选择权予以特定；三是发生事实上的特定，即因其他标的发生履行不能而只剩下一种可给付的标的。区分简单之债与选择之债有如下意义：（）简单之债的给付标的是特定的一 种，当事人只能给付约定的标的，不能以其他标的替代；选择之债的给付标的有两种以上，须以一定方法特定使之转化为简单之债后才能履行。（）简单之债的给付标的无法履行时发生履行不能；选择之债的给付标的只有在均无法履行

16、时才发生履行不能，如果仅某项给付标的不能履行，债之关系在其他给付标的上续存。高等教育出版社五、按份之债与连带之债债的一方当事人或双方当事人为两人以上的债为多数人之债。按照债的多数主体之间的权利义务关系，可以将多数人之债分为按份之债与连带之债。按份之债，是指债的一方当事人为多数人，多数人一方的当事人各自按照一 定的份额享有权利和承担义务的债。连带之债，是指债的一方当事人为多数人，多数人一方的当事人都有权请求对方履行全部债务或都有义务向对方履行全部债务的债。高等教育出版社五、按份之债与连带之债区分按份之债与连带之债的主要意义在于：二者发生的效力（对内效力、对外效力）不同。按份之债只发生对外效力，一

17、般不发生对内效力。在按份之债中，各债权人的债权或债务人的债务都是独立的，按份债权人在自己享有的债权份额得到清偿或按份债务人履行了自己承担的债务份额后，即退出债之关系。连带之债既发生对外效力，也发生对内效力。在连带之债中，每个连带债权人都有请求债务人履行全部债务的权利，每个连带债务人都有履行全部给付的义务，在连带债权人中一人受领全部给付或连带债务人中的一人履行了全部债务后，连带之债归于消灭，此时连带之债在连带债权人或连带债务人之间转化为新的按份之债。高等教育出版社六、可分之债与不可分之债按照债的给付是否能够分割为标准，可以将多数人之债分为可分之债与不可分之债。可分之债，是指在债之关系中，给付标的

18、可以分割的债。可分之债能够形成按份之债，并能够进行部分免除、抵销等。 不可分之债，是指在债之关系中，给付标的不能分割的债。在不可分债权中，每一债权人均有权请求债务人向全体债权人履行债务，且债务人只能向全体债权人履行债务，不得向部分债权人进行给付。在不可分债务中，因给付无法分割，债务人不得不负担全部的给付，故原则上适用连带债务的规定。高等教育出版社七、货币之债与利息之债按照作为债的给付标的之金钱的不同作用，可以将债分为货币之债与利息之债。货币之债，又称金钱之债，是指以支付一定数额的货币为标的的债。货币之债可分为金额货币之债、特定货币之债和特种货币之债。由于货币是一般等价物，故货币之债不发生履行不

19、能；货币之债的债务人在履行迟延时，无论对迟延有无过错均应承担债务不履行的责任；货币之债的债务人不得因不可抗力的发生而免责。利息之债，是指以给付一定利息为标的的债。利息是原物的一种法定孳息， 故利息之债以本金之债的存在为前提，故相对于本金之债，利息之债为从债。利息可以分为法定利息与约定利息。高等教育出版社第四节 债 的 履 行高等教育出版社一、概述债的履行，是指债务人按照合同的约定或依照法律规定履行义务，使债权人的债权得到完全实现的行为。债的履行是债务人所为的特定行为，债务人为该特定行为即为给付，但履行与给付存在区别。给付是债的标的，具有抽象的、静态的意义；履行则是债务人履行给付义务的行为，也就

20、是债务人实施债的内容所要求的特定行为，具有具体的、动态的意义。依现代债法的要求，债务人不仅要履行主给付义务，而且还应履行从给付义务以及附随义务，以帮助债权人完全实现其利益。高等教育出版社二、债的履行原则（一）适当履行原则/全面履行原则适当履行要求当事人必须实际履行。（二）协作履行原则协作履行原则包括以下内容：（）债务人提出适当的履行请求时， 债权人应当及时受领给付，无正当理由不得拒绝。（）债务人履行债务时，债权人应当创造必要的条件，方便债务人履行债务。（）债务人因故不履行或不能履行债务时，债权人应当积极采取措施，避免损失或防止损失的扩大。高等教育出版社二、债的履行原则（三）情事变更原则情事变更

21、原则，是指在合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因致使构成合同基础的情事发生了不可预见的变更，若继续维持合同的原有效力则显失公平，而允许变更或解除合同的原则。情事变更原则的适用，应当符合以下条件：（）须有情事变更的事实。（）情事变更须发生在合同成立之后，履行完毕之前。（）情事变更的发生须不可归责于当事人。（）情事变更须是当事人不可预见的。（）须情事变更后继续履行合同对于一方当事人显失公平或不能实现合同目的。高等教育出版社三、债的履行规则（一）债的履行的一般规则1.履行主体债的履行主体，是指履行债务和接受履行的人。在一般情况下，债是由债务人向债权人履行的特定行为，故债务人和债权人均为债的履

22、行主体。债务人的履行行为为事实行为时，不要求债务人有民事行为能力；债务人的履行行为为法律行为时，则债务人须具有相应的民事行为能力。如果债务人以转移财产权利进行履行的，需要对财产享有处分权。除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人亲自履行的债务以外，在履行行为是法律行为时，债务可由债务人的代理人履行。 高等教育出版社三、债的履行规则履行债务只有在债权人受领时才能顺利完成，但在下列情形下，债权人无权受领：（）债权人的债权被强制执行而禁止向债权人履行的；（）债权人受破产宣告的；（）履行行为为法律行为而债权人欠缺相应的民事行为能力的。债权人的代理人有权代为受领履行。持有债权人签名的收据的人、有足以使

23、他人认定其为真实的债权人表征的债权准占有人，也可以受领履行。在第三人代替债务人履行和第三人代替债权人受领履行时，第三人也为履行主体，但其却不是债的当事人，因此，作为债的当事人的债务人或债权人应当承担第三人履行债务或受领履行的后果。 高等教育出版社三、债的履行规则2.履行标的履行标的，是指债务人应当给付的内容，包括交付标的物、移转权利、提供劳务、完成工作等。债的履行标的应当具体确定。 履行必须依债的本质进行，无论是在数量上还是质量上不符合事先确定的标的的要求而提出履行的，都不是适当履行，不发生清偿的效果。为了避免僵化适用上述规则在债的履行中产生不妥当的结果，我国法律依诚实信用原则对其作出了适当调

24、整：（）债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。（）债务人暂时无力偿还债务的，经人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。 高等教育出版社三、债的履行规则3.履行地点履行地点，是指债务人应当为履行行为的地点。履行地点应依法律的规定或当事人的约定而确定。一旦确定债的履行地点，债务人应在履行地点进行履行，债权人也应在履行地点受领履行。在其他地点履行债务的，不发生债的消灭的效力。当事人一方为数人时，可以各自约定不同的履行地点。同一合同中的数个给付可以约定不同的履行地点，尤其是双务合同中的两个债务，可以在两个地点履行。对于一个债务也可以约定数个履行地点供当事人选择。在法律对履行地

25、点有特别规定时，应依其规定。 高等教育出版社三、债的履行规则4.履行期限履行期限，是指债务人应履行债务和债权人受领履行的时间。债的履行期限应根据法律的规定或当事人的约定确定，债务人可以在履行期限届满或该期限内的任何时候履行债务。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的， 但如履行期限不是为债权人或者双方当事人的利益时，该期限推定为有利于债务人。原则上债权人不得在履行期限届满之前请求债务人履行债务。除法律、法规另有规定或者根据债的性质不宜提前履行的以外，通常债务人有权提前履行债务。高等教育出版社三、债的履行规则5.履行方

26、式履行方式，是指债务人履行债务的方法，如标的物的交付方法、工作成果的完成方法、运输方法、价款或者报酬的支付方法。履行方式与当事人的利益有密切关系，履行方式不符合要求的，有可能造成标的物缺陷、费用增加、迟延履行等后果。因此，债的履行方式有明确要求的，当事人应当按照确定的方式履行。高等教育出版社三、债的履行规则6.履行费用履行费用，是指履行债务的必要费用。在通常情况下，履行费用包括运送费、 包装费、登记费、通知费、汇费邮资等，但不含债的标的物本身的价值。债的履行费用应由约定的当事人负担。债务人提前履行债务或部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 高等教育出版社三、债的履行规则（二）债的履行

27、的补充性规则在债的履行中，当事人对债的标的的质量、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担等有明确约定的，则应依当事人的约定履行。 如果没有约定或者约定不明确的，根据 合同法第 条的规定，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果当事人依照上述规定仍不能确定的，根据 合同法第 条的规定予以确定。高等教育出版社四、债的不履行债的不履行，是指当事人未按照约定或法律的规定完全履行自己的义务。（一）不履行不履行，是指债务人没有实施履行行为。拒绝履行是不履行的主要形态。拒绝履行的构成须具备以下条件：（）债务人负有债务且该债务能够履行。（）债务人有不履

28、行债务的意思表示。至于债务人不履行的意思表示为明示还是默示， 则在所不问。（）债务人不履行债务无正当理由。债务人拒绝履行债务具有正当理由的，不能构成拒绝履行。 高等教育出版社四、债的不履行拒绝履行既可发生在履行期限届满之前，也可发生在履行期限届满之后。债务人于债务履行期限届满前表示拒绝履行的，债权人有权解除合同，并请求债务人承担不履行的赔偿责任。债务人于债务履行期限届满后表示拒绝履行的，债权人有权请求人民法院强制债务人履行债务，并请求赔偿损失。 高等教育出版社四、债的不履行（二）迟延履行迟延履行，是指在债务履行期限届满后，债务人能够履行而未履行债务。迟延履行的构成须具备以下条件：（）债务人有有

29、效债务存在。（）债务的履行期限届满。（）债务人能够履行债务而未履行。若债务不能履行，则发生履行不能， 此时不发生迟延履行。（）因可归责于债务人的事由而未履行。（）债务人未履行债务无正当理由。如果债务人因行使同时履行抗辩权等而未如期履行，不构成迟延履行。 高等教育出版社四、债的不履行迟延履行发生以下法律后果： （）债权人有请求债务人继续履行的权利。（）债权人可请求赔偿债务人迟延履行造成的损失。（）迟延履行后，如债务人的履行对债权人已无利益的，债权人有权拒绝受领而请求赔偿损失。（）在合同之债中，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，债权人可以解除合同；当事人迟延履行后发生不可

30、抗力的，不能免除违约责任。高等教育出版社四、债的不履行（三）瑕疵履行瑕疵履行，是指当事人交付的标的物不符合质量标准，包括品种、规格、技术要求等方面不符合法律的规定或当事人的约定。瑕疵履行中债务人有积极的履行行为，但由于履行有瑕疵，使债权人的利益遭受损害。 对于瑕疵履行，债权人可依 合同法第111条的规定，根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求债务人承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等责任。 高等教育出版社四、债的不履行（四）加害履行加害履行，又称加害给付，是指因债务人的履行有缺陷而致使债权人遭受履行利益以外的损害的行为。加害履行的构成须具备以下条件：（）债务人履行了债务。（）债务人

31、的履行不符合法律的规定或当事人的约定。加害履行是瑕疵履行的一种特殊情形，只有在债务人履行有瑕疵时才能构成。（）因债务人的履行而造成债权人履行利益以外的损失。 根据 合同法第112条的规定，债务人因交付的标的物具有内在缺陷而给债权人造成人身或其他财产损害的，债务人应当承担损害赔偿责任。高等教育出版社第五节 债 的 保 全高等教育出版社一、概述债的保全，是指为了防止因债务人的责任财产不当减少危害债权人的债权实现，允许债权人干预债务人对其财产的自由处分的权利，从而保证债权实现的法律制度。债的保全包括债权人代位权和债权人撤销权两项制度。债的保全制度涉及处于债之关系之外的第三人，属于债之关系的对外效力，

32、是对债的相对性效力的扩张。债务人的全部财产就是债务履行的最后保障，理论上将债务人的全部财产称为 “责任财产”。高等教育出版社二、债权人代位权（一）债权人代位权的概念债权人代位权，是指在债务人怠于行使其对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，债权人为保全其债权而以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债权人代位权的行使不是为了扣押债务人的财产权利或使债权人就收取的债务人的财产享有优先受偿权，而是通过债权人代位债务人行使财产权利来增强债务人的履行债务能力，确保债权圆满实现。债权人代位权属于债权的对外效力，是债权的法定权能，也是债权人的固有权利，因而无论当事人是否约定，债权人都享有该权利。

33、高等教育出版社二、债权人代位权（二）债权人代位权的成立要件1.债权人对债务人的债权合法。2.债务人须对第三人享有权利（包括：a.纯粹的财产权利；b.主要为财产利益而承认的权利；c.诉讼上的权利）。3.债务人怠于行使权利。4.债务人已陷于迟延。5.债权人的债权有保全的必要。高等教育出版社二、债权人代位权（三）债权人代位权的行使债权人代位权行使的主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件时均可行使代位权。在此种情形下，各个债权人是共同原告。两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理；债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的

34、， 人民法院可以追加债务人为第三人。若某一债权人已行使代位权，其他债权人虽然仍有权起诉债务人，请求其履行债务，但不得就债务人的同一权利再行使代位权。高等教育出版社二、债权人代位权债权人行使代位权须以自己的名义进行。债权人代位权的行使范围以保全债权为必要，故代位权的行使范围以债权人的债权为限。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 由于债权人代位权的行使无需取得债务人的同意，故原则上债权人不得对债务人的权利进行处分，但处分行为可增加债务人的责任财产的，应予允许。 债权人代位权的行使方式，在立法例上有直接行使和裁判行使两种。根据我国 合同法的

35、规定，债权人代位权的行使必须通过法院进行，即应以裁判行使方式为之。 高等教育出版社二、债权人代位权 （四）债权人代位权行使的效力1.对债务人的效力。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。债权人行使代位权后，债务人不得就其权利行使妨碍代位权行使的处分行为。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。此外，债权人提起代位权诉讼，既发生债权人的债权的诉讼时效中断的效果，也发生债务人的债权的诉讼时效中断的效果。高等教育出版社二、债权人代位权2.对第三人的效力。债权人代位权的行使结果将使得第三人向债务人履行债务。第三人对于债务人的债务在债务人受领或债权人代为受领后归于消灭。 为确保第三人法律上的地位不因

36、债权人行使代位权而受到不利影响，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。3.对债权人的效力。一般认为，债权人不能直接将行使代位权的结果归于自己，或直接实现自己的债权。但我国司法实践未接受上述学说，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。高等教育出版社三、债权人撤销权（一）债权人撤销权的概念债权人撤销权，是指债权人为保全其债权，在债务人与第三人实施减少财产的行为而危及债权人的债权

37、实现时，可以请求法院撤销债务人的行为的权利。关于债权人撤销权的法律性质，有请求权说、形成权说、责任说、折中说，折中说为通说。高等教育出版社三、债权人撤销权（二）债权人撤销权的成立要件债务人的行为如系无偿行为，只需具备客观要件即可；如系有偿行为，则须同时具备客观要件与主观要件。1.客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了一定的危害债权人债权的行为，理论上称诈害行为。该要件包括以下内容：（）债务人须于债权成立后实施了法律上的处分行为。（）债务人的行为须为使其责任财产减少的行为：一是放弃到期债权的行为，二是无偿转让财产的行为，三是以明显不合理的低价转让财产的行为；此外，债务人放弃其未到期的债权或

38、者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期的行为，债权人也有权予以撤销。（）债务人的行为对债权人造成损害。高等教育出版社三、债权人撤销权2.主观要件。撤销权成立的主观要件为债务人和第三人具有主观上的恶意。关于债务人的恶意如何认定，有两种立法例，即意思主义和观念主义。我国合同法采用观念主义。债务人是否存有恶意，以其行为时的客观情况为准。关于第三人恶意的认定，以其在与债务人进行行为时，知道债务人所为的行为对债权人造成损害即可，无需与债务人有害及债权的串通。 高等教育出版社三、债权人撤销权（三）债权人撤销权的行使在符合撤销权行使的要件时，任一债权人均可行使撤销权。债权人行使撤销权应以自己的名义，通

39、过诉讼方式进行。债权人撤销权的行使范围以债权人的债权为限。此处的债权人应理解为行使撤销权的债权人。如果债务人所为的法律上的处分行为的标的物是不可分物，债权人可就该不可分物的整体行使撤销权。 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 年内行使。自债务人的行为发生之日起 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。高等教育出版社三、债权人撤销权（四）债权人撤销权行使的效力1.对于债务人的效力。债权人提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或者转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，债务人的行为被依法撤销的，该行为自始无效。 2.对于第三人的效力。第三人已受领债务人财产的，负有返还

40、财产的义务， 不能返还财产的应折价返还其利益。第三人向债务人已支付的代价得请求债务人返还。3.对于债权人的效力。提起撤销权诉讼的债权人应将行使撤销权所得的财产加入到债务人的责任财产，作为一般债权人的共同担保，无优先受偿的权利。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。高等教育出版社第六节 债 的 担 保高等教育出版社一、概述（一）债的担保的概念债的担保，是指法律为确保特定债权人的债权实现而规定的以第三人的信用或以特定财产担保债务人履行义务的法律制度。债的担保不同于债的保全。债的保全担保的是全体债权人的利益，是债的一般担保；债的担保担保的是

41、特定债权人的利益，是一种特殊担保，目的在于使特定债权人可以从第三人处得到清偿或就特定财产优先于其他债权人受偿。 高等教育出版社一、概述 （二）债的担保的特征1.从属性。担保之债与被担保的债为主从关系，担保之债为从债，从属于被担保的债。被担保的债作为主债，其不成立或无效，担保之债将不发生效力；被担保之债消灭，担保之债亦将随之消灭。 2.补充性。在被担保的债得以顺利履行时，担保之债无需履行，如被担保的债不履行或不能履行，则担保人将承担相应的责任，以增加债务人履行债务的压力，增强债权人权利实现的可能性，从而使被担保的债的效力得到了补充。3.相对独立性。债的担保不是主债之法律关系的一部分，而是独立的另

42、一种法律关系，具有相对的独立性。高等教育出版社一、概述（三）债的担保的分类1.人的担保、物的担保和金钱担保（根据担保标的的性质不同）2.法定担保和约定担保（根据担保设立方式的不同）3.原担保与反担保（按照所担保的债的不同）高等教育出版社二、保证（一）保证的概念保证，是指债务人以外的第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的一种担保。提供担保的第三人称为保证人。主合同中的债权人又是保证合同的债权人。保证人在债务人不履行债务时按照约定履行的债务或者承担的责任，称为保证债务或保证责任。 高等教育出版社二、保证（二）保证合同1.保证合同的概念和特征保证合同，是指保

43、证人与债权人订立的在债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证合同的特征在于： 第一，它属于人的担保的范畴。第二，它以保证人代为履行债务或者承担债务不履行的法律责任为内容。第三，它是单务、无偿合同。第四，它是从合同。高等教育出版社二、保证2.保证合同的当事人保证合同的当事人是保证人和债权人。保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织和自然人均可以作保证人。不具有完全代偿能力的人签订的保证合同亦为有效的保证合同。 根据 担保法第8-10条的规定，下列组织不得为保证人：（）国家机关。（）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位。（）企业法人的分

44、支机构、 职能部门。担保法第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。” 高等教育出版社二、保证3.保证合同的内容和形式订立保证合同，一般应包括以下条款：被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式，保证担保的范围， 保证的期间，双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备这些条款的，可以补正。 保证合同应采取书面形式签订。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书， 债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是， 保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 高等

45、教育出版社二、保证（三）保证的担保范围保证的担保范围，是指保证所担保履行的保证债务的范围，即保证人承担保证责任的范围，其通常构成保证合同的主要条款，当事人可以在不超过主债务的范围内自由约定保证债务的范围。如果当事人对保证的担保范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证的担保范围包括：（）主债权，即保证合同成立时债权人对债务人享有的债权；（）利息，包括法定利息和约定利息；（）违约金；（）损害赔偿金；（）实现债权的费用。 高等教育出版社二、保证在一般情况下，当事人对保证的担保范围的约定应当确定，但在特殊情况下也可允许约定保证的担保范围不确定的最高额保证。所谓最高额保证，是指对

46、于债权人一定期间内不特定但连续发生的债权限定一个最高额，在最高额债权范围内由保证人对发生的债权额提供担保的保证。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就 一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。 高等教育出版社二、保证（四）保证方式1.一般保证 一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证责任是补充责任，即补充主债务人责任财产的不足。 在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在主债权债务关系未经审批或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保

47、证责任的权利。 高等教育出版社二、保证在下列情形下，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权：（）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 高等教育出版社二、保证2.连带责任保证连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任保证中，当债务人在主债之关系中的债务履行期届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。 保证人与债权人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连

48、带责任保证承担保证责任。 高等教育出版社二、保证（五）保证期间保证期间，是指保证人承担保证责任的存续期间。保证人仅在保证期间内承担保证责任。债权人请求保证人承担保证责任的期间有以下几种情况：（）一般保证未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（）连带责任保证未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的

49、诉讼时效。高等教育出版社二、保证（）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（）保证期间不发生中断、中止和延长。 （）对于最高额保证，保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 高等教育出版社二、保证（六

50、）保证的法律效力债权人既是主合同中的债权人，又是保证合同中的债权人，其享有请求保证人承担保证责任的权利。 对于保证人来说，当主债务人不履行债务时，其应当承担保证责任，此时保证人事实上就取得了债务人的地位。因此，保证人享有债务人的抗辩权，即使债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩。 保证人对债务人享有追偿权和代位权。 高等教育出版社二、保证保证人追偿权的产生必须具备以下条件：（）须是保证人已经对债权人承担了保证责任；（）须使主债务人因保证而免责；（）保证人须没有赠与的意思。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 保证人的代位权，是指保证

51、人承担保证责任后，取代债权人地位而行使其债权的权利。保证人的代位权实质上是债权的法定转移，债权人的债权受保证人清偿后，其应将债权让与保证人。保证人必须在全面承担了保证责任后才享有对原债权人的代位的权利。 高等教育出版社二、保证（七）保证责任的免除根据法律的规定，在下列情形下，保证人不承担保证责任：1.主债当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。2.债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。3.主债的债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。 高等教育出版社二、保证 4.保证期间内，债权人依法将主债权转

52、让给第三人的，保证债权同时转让， 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。5.保证期间内，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。6.在当事人未约定时，债权人与债务人协议变更主债的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。 高等教育出版社二、保证7.保证期间内，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；连带责任保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 8

53、.主债当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担保证责任。如果新贷与旧贷系同一保证人的，保证人仍然承担保证责任。9.一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。高等教育出版社三、定金（一）定金的概念和种类定金，是指合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方 一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。定金的种类：（）立约定金。即在订立主合同之前交付的定金，其目的在于担保将来正式订立主合

54、同。 （）证约定金。即以定金的交付作为合同成立的证明。 （）成约定金。即以定金的交付作为主合同成立的条件。（）违约定金。即以定金作为不履行合同的赔偿。（）解约定金。即以定金作为保留主合同解除权的代价，交付定金的当事人可以牺牲定金达到解除合同的目的。高等教育出版社三、定金（二）定金的性质民法通则第 条规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”-我国现行法中的定金兼有证约定金和违约定金的功能定金作为一种债的担保方式，也具有从属性。定金还具有实践性。

55、定金合同必须以书面形式订立，是要式合同。高等教育出版社三、定金（三）定金的效力定金的效力因定金的性质不同而不同。担保法第89条确立了定金罚则。（四）定金的限制当事人约定的定金数额超过主合同标的额的的，超过的部分，人民法院不予支持。此外，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则；当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。高等教育出

56、版社第七节 债 的 转 移高等教育出版社一、概述债的移转，是指不改变债的内容的同一性，债之关系的一方当事人依法将其债权或 （和）债务全部或部分移转给第三人的法律制度。引起债的移转的原因多种多样，有的基于法律直接规定而发生，有的基于法院裁决而发生，还有的基于法律行为而发生。债的移转属于债的变更，是债的主体发生变更，债之关系的内容不失其同一 性，即债的效力不变，不仅其原有的利益 （如时效利益）和瑕疵 （如各种抗辩）均不受移转的影响，而且其从属的权利 （如担保）原则上亦继续存在。债的移转包括债权让与、债务承担和债权债务的概括承受三种情形。高等教育出版社二、债权让与（一）债权让与的含义债权让与，是指不

57、改变债的内容，债权人与第三人订立合同将其债权移转给第三人享有。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。债权让与可分为全部让与和部分让与。前者指债权人将其债权全部转让给第三人，并在转让生效后退出债之关系，使受让人成为债权人；后者指债权人将其债权部分转让给第三人，在转让生效后并不退出债之关系，而与受让人共同成为债权人。在部分的债权让与中，转让协议约定了转让的债权份额的，在让与人与受让人之间成立按份债权；若没有约定转让的债权份额，则在让与人与受让人之间成立连带债权。高等教育出版社二、债权让与（二）债权让与的限制以下三类债权不得转让： （）根据合同性质不得转让的债权。此类债权主要包括：基于特定身份关系

58、发生的债权，如抚养费、赡养费之请求权；基于信赖关系而发生的债权，如委托人对于受托人之债权、定作人对于承揽人之债权等。（）按照当事人约定不得转让的债权。根据合同性质，一些债权允许转让，但如债权人与债务人在合同中特别约定不得转让，则债权人不得将该债权让与他人。（）依照法律规定不得转让的债权。有的债权关系到社会公共利益，因而法律禁止转让或规定转让须经有关部门批准。高等教育出版社二、债权让与（三）债权让与的通知债权让与在通知债务人后，始对债务人产生约束力。在接到债权让与的通知之前，债务人向让与人履行债务的，其履行有效。在债权让与通知到达债务人后，债务人应向受让人履行债务，此时撤销债权让与的通知将严重影

59、响受让人的利益，故 合同法第80条第2款规定，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 高等教育出版社二、债权让与（四）债权让与的效力1.债权让与的对外效力。债权让与的对外效力，即让与合同对于债务人的效力，在让与通知到达债务人后，债权让与合同对债务人生效。债权让与对债务人的效力内容主要包括： （）接到债权让与通知后，债务人应向受让人承担履行债务，债务人仍向让与人履行债务的，该履行无效，且不能对抗受让人。（）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩（实体法上的抗辩和诉讼法上的抗辩），可以向受让人主张。（）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权的，并且债务人的债权先于转

60、让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。高等教育出版社二、债权让与2.债权让与的对内效力。债权让与的对内效力即债权让与发生于让与人及受让人之间的效力，其主要包括：（）让与合同一经生效，受让人便取得让与人转让的债权。（）债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（）让与合同生效后，让与人应将所有证明债权的文件交给受让人，并告知受让人有关行使债权的必要情况，以便受让人能够完全行使债权。（）让与人对让与的债权负权利瑕疵担保责任，即保证债权有效存在并不会受到他人追索。若因为债权存在瑕疵使受让人受到损失时，让与人应承担相应的赔偿责任，但受让人明知权