股东优先购买权的权益保护倾向及其权利性质

1、股东优先购买权的权益保护倾向及其权利性质一、股东优先购买权的理论基础及争议公司法设置优先购买权，既是对这种既有公司关系的反 映，也是维持这种特殊的信赖和信任关系的重要手段，然而对于是否应该规定股东优先购买权， 学界存在两种不同的意见。 两种 观点实际上同样反映的是一种权衡和选择， 持废除论的学者认为 交易的自由化、低成本化更为重要，认为优先购买权的设定，让 本已流动不畅的有限责任公司的股份更加难以转让，而且优先购买权显然增加了转移股份的成本。持肯定论的学者倾向于对于“闭锁性”有限责任公司中股东之间信赖及利益的保护，外人的加入会破坏公司原有的稳定性以及增加其他股东的投资风险。为了防止该类情况的发

2、生，设定优先购买权十分必要。我国的公 司法中已有关于股东优先购买权的规定， 本文对该理论争议加 以阐述的原因是，该理论争议实际上表现了两种价值取向，是否对优先购买权引入 公司法以及该规定具体内容反映了一国的 立法机构的态度。二、股东优先购买权权利性质以及所体现的权益保护倾向纵观以往对股东优先购买权的问题的研究， 都离不开对于优 先购买权权力性质的界定，学界主流观点有“期待权说” “请求 权说” “形成权说”。“期待权说”认为，权利能否行使以及何 时行使都是不确定的，法律赋予某人享有优先购买权，只是使其取得了某种期待的利益； “请求权说”认为， 优先购买权是权利人可以请求出卖人与自己订立买卖合同

3、的权利， 我国台湾地区也有判例曾持?似的观点，买卖契约订立请求权的观点；“形成权说”认为， 优先购买权为特别法上的形成权， 转让方与第三方成立股权转让关系时， 一旦优先权人主张， 其与转让方之间就可以按同等条件成立买卖合同关系。 我国台湾学者王泽鉴在论及优先购买权时也持有该观点。 期待权与请求权和形成权之间并无可比较性， 因为当事人所享有的请求权和形成权可能已经成立， 成为既得权，也可能尚未成立，处于期待权状态。加之“期待权说”重在描述优先购买权的行使条件， 对于实践中争议较大的优先购买权的行使方式和效果问题的解决并无多大的帮助， 所以本文将不会讨论“期待权说”的内容， 而将重点放在“请求权说

4、”以及“形成权说”上。（一）“请求权说”所体现的权益保护倾向北京大学蒋大兴教授在研究股东优先购买权时， 提出优先购买权行使中的价格形成机制， 文章中也对股东优先购买权的权利性质做了深入的研究， 他认为优先购买权是一种债权请求权， 并且该文中提出转让人具有“反悔权”， 并且在此基础之上论证了反悔行为可能在闭锁公司股权转让过程中创设一种拍卖机制， 从而为转让人赢得更公平的转让价格。优先购买的设计应该关照转让人的最大经济利益， 考量最先接触、 最先参与谈判的外部受让人的公平交易权， 为股权流动创造良好的外部环境，以构建一种利益平衡的制度结构。 可是按照 目前流行的见解，股东优先购买权因被设计为一种“

5、权力”，转让人与受让人似乎只是义务主体，主要承担配合其他股东行使优 先购买权的义务。即当其他股东行使优先购买权时，转让人、受 让人以及公司仿佛都只有消极配合其行使权利的义务。如此理解使得优先购买权中隐含的一部分利益结构，即转让人和受让人的利益（尤其是转让人的利益）被忽略了。而将优先购买权界定为 请求权，不仅体现了对其他股东利益的保护，还体现了对转让人和股东以外的受让人利益的保护，是一种利益平衡工具。（二）“形成权说”所体现的权益保护倾向学界大多认同该观点，并且在司法实践中也大多以此为基础 进行判决。中国人民大学叶林教授在评述最高人民法院审结的股 东优先购买权纠纷案时提出以下观点， 他认为股权转

6、让协议具有 独立性，但转让方能否向第三人转让股权， 却有赖于优先权人放 弃优先购买权。从上述的观点中我们可以看到，股东行使优先购 买权是基于转让人与受让人签订的合同基础之上，也即所谓的“先签约，后通知”。也就是说，转让股东要先与受让人通过谈 判签订协议，然后将协议的内容通知其他股东， 其他股东在指定 期限内给予答复。并且只要优先购买权人想要行使购买权，转让人和受让人只能接受，是不能对转让协议做出修改的。这体现了 对其他股东的倾向性保护， 因为谈判是需要耗费成本的， 特别是对于像有限责任公司这样的闭锁性企业，其股权的价格是要投入时间、精力调查的，双方签署协议，证明双方已达成合意，优先购买权人行使

7、权利使得转让双方耗费的成本付之一炬，并且没有转圜之余地。显然将优先购买权界定为形成权会产生倾向性的保 护其他股东的利益。三、从公司法司法解释（四）看股东优先购买权权益 保护倾向及权利性质优先购买权如果是形成权，单方的意思表示就能成立合同。 转让股东一旦确立转让条件， 其他股东单方表示购买， 股权转让 合同即宣告成立。界定为形成权固然简单，但是对于复杂案件采 用这种“一刀切”的观点，可能会有失偏颇。如果是请求权，是 否成立合同最终却决于转让股东，体现了对其他股东利益的保 护，还体现了对转让人和股东以外的受让人利益的保护，是一种利益平衡工具。但问题是，转让方可能故意拒绝转让给其他股东、 妨碍优先购

8、买权的行使，而有限责任公司股东又倾向于保护人合 性，这就造成了比较复杂的问题。 公司法司法解释（四） 没有解决权利性质这一问题，第二十六条规定的双方是指哪双 方，也不明确。本文将采用体系解释，分析 公司法司法解 释（四）中关于优先购买权的权益保护倾向，从而判断优先购 买权的权利性质。对于股东优先购买权的规定可见于我国公司法第七十二条、第七十三条，公司法司法解释（四） 关于优先购买权的规定可见于第四部分（第二十二至二十九条） 具体规定了关于优先购买权案件的司法解释。分别规定了不适用优先购买权的情形，股东之间的转让情形，同等条件的含义，股 东向外转让股权的书面通知内容和优先购买权的行使期间，股东放

9、弃转让的情形，股权转让合同无效的情形以及善良无过失的受 让人可以向转让人请求损害赔偿，国有股权转让的特殊规定， 限制股权转让的章程条款的效力。该次司法解释征求意见稿， 丰富完善了股东优先购买权的规定， 为以往频繁出现的问题的解 决找到出口。第二十五条规定的书面通知的内容， 包括受让人的姓名或名 称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式，完全符合 一个成立了的股权转让合同的内容要求。也就是股东优先权行使需要转让人和受让人“先签约，后通知”。第二十六条虽然未对 双方具体所指作出明确的规定， 但是假设如果该双方指的是转让 股东和公司外部的第三人，股东放弃股权转让应该按照违约处 理，转让股东对公

10、司外第三人进行赔偿，这种情况其他股东没有必要提出优先购买权，就算提出优先购买权，因为实际的股权交 易没有发生，法院没有必要给予支持；另一种假设是该双方指的 是转让股东和其他股东时，其他股东为了防止转让股东变更价 格，提高股权转让成本，主张优先购买权。在这种假设的情况下 法院应该是给予支持的。后者显然更说得通，但是从另一个角度 来说，只要转让股东与其他股东达成协议，转让股东放弃并不必然产生像一般合同违约后果， 而是可能让转让股东负担配合转让 的义务，产生对股东转让股权的一种限制。 并且第二十七条第一 款规定未履行公司法和司法解释规定的程序，订立股权 转让的合同属于无效合同，也就是说必须将达成的合同内容通知 到其他股东处，否则合同无效。从以上分析可以看出，该次司 法解释对于对其他股东作出倾向性保护， 而且其形成权性质十 分明显。四、结语尽管优先购买权的存在可能增加交易双方的交易成本，可能给转让带来效率上的损失，但是这种交易成本的增加正是为了维 护公司股东利益和稳定的成员关系， 这种作用的发挥恰恰是公司 所追求效率目标的体现。该次的司法解释，对于优先购买权进行了丰富和完善， 对于之前频繁出现的问题找到了解决的出路，但是其中也存在过度保护其他股东的利益，而忽视了转让人以及公司外第三人的利 益的问题，当其他股东行使优