如何突破典型“合约困境”

1、案例分析 - 如何突破典型“合约困境” Case Study - How to Break Contract Dilemma非謝家之寶樹接孟氏之芳鄰唐王勃 滕王閣序品诚梅森&合森联合团队周显峰 博士英国品诚梅森-北京合森联合律师团队负责人英国土木工程师学会关联会员英国皇家特许测量学会会员英国皇家特许建造学会会员国家一级注册建造师4案例一中国某中外文化交流中心工程承包商突破“价格困境”思路之一52001.5.5开始出售招标文件2001.5.31投标截止2003.3发生结算争议苛刻的合同条件承包人于2001.4.30向业主出具的承诺函 价格包死 不许索赔6在招标投标过程中，招投标双方能否进行实质性

2、谈判？招标投标法第43条：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判我国建筑市场“串标”问题严重，招标人与投标人之间存在着严重的信息不对称这是导致“实质性谈判”行为大量存在的根本原因74.2.1 国有资金投资的工程建设项目应实行工程量清单招标，并应编制招标控制价。招标控制价超过批准概算时，招标人应将其报原概算批准部门审核。投标人的投标报价高于招标控制价的，其投标应予以拒绝。 招标控制价不能根本解决招标人对投标人的不信任8这种实质性谈判行为，对合同效力有何影响？招标投标法第55条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价 格、投标方案等实质性内

3、容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和 其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 中标无效的法律后果是什么？施工合同司法解释实施前后的不同9施工合同司法解释第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的司法解释第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 如何参照？10案例二中国建筑业首例

4、黑白合同纠纷案承包商突破“价格困境”思路之二11招标投标法第46条第1款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。122003年11月，李铁映副委员长在十届全国人大常委会第五次会议上作关于检查建筑法实施情况的报告黑白合同工程质量安全事故拖欠工程款腐败建 筑 业四大问题13原 告（乙方）被 告（甲方）工程款纠纷2003年11月7日北京市二中院2000年初被告内部招标，原告受邀2000.3乙方进场前承诺：垫资地上8层，让利7.2%，对指定分包不收费2000.5围标前，双方协议：招投标结果是

5、为办理开工证，中标价和合同价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。2000.6/81.3亿1.04亿两份备案合同2000/2001两份补充协议0.99亿0.89亿2002.12因结算依据争议，乙方起诉甲方，依据备案合同追讨1.4亿工程欠款，而甲方根据补充协议只承认欠付2000万元。14审理结果根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，中标后，他们依据公开招投

6、标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家招标投标法中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反了有关法规，因此这些补充协议应为无效。浩鸿房地产应按与城建四建公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款1.47亿元及相应利息15司法解释第二十一条 阴阳合同的处理 当事人就同一建设工

7、程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该司法解释面临的两个挑战16案例三某亚行贷款项目材料涨价索赔纠纷承包商突破“价格困境”思路之三172007年4月10日,亚洲开发银行贷款某污水处理厂土建工程（污水处理部分）业主与中国某建筑工程总公司签订施工承包合同2007年4月25日，承包商进场工作2007年以来，钢材水泥等材料价格大幅上涨，有的涨幅达50%左右2008年4月，承包商向雇主提出材料涨价索赔18合同价格不会因劳动力、货物及设备的价格、政府收费、货币兑换率及税率之涨落而做出任何调整 合同价格不会因永久或临时工程的材料或消

8、耗性储存品价格、燃料或电力价格、运费或保险费、工资、物价、税率或汇率的变动而有所调整，亦不会因任何合同价格的计算错误，不论是算术上的错误还是其它错误而有所调整 业主拒绝补偿材料上涨理由19承包商索赔材料上涨思路之一投标截止时间是2006年7月27日，业主前期工作延误，直到2007年2月7日才发出中标通知书，并于2007年3月9日签订合同，计划工期被拖延近1年；由于现场拆迁问题导致工期拖延20合同通用条款“法律”系指“所有全国性（或州）的法律、条例、法令和其他法律，以及任何合法建立的公共当局制定的规则和细则等。”合同通用条款“法律和语言”约定“合同应受投标书附录中所述国家（或其他司法管辖区）的法

9、律管辖”承包商索赔材料上涨思路之二212007年6月26日省建设厅发文要求调整人工费2008年3月20日省建设厅发出关于发布工程材料价格指导意见有关通知 “其上涨幅度之大，是很多建设单位、施工单位在工程发包和投标时无法预测的。为公平合理确定工程造价，确保建设工程质量和施工安全，保证工期”，要求合同各方材料调差，分担材料涨价风险。221.6.1.5 “Laws” national legislation, statues, ordinances, laws, regulations, by-laws立法法Laws法律administrative regulations行政法规local regu

10、lations地方性法规rules of department under the state council部门规章rules of local governments地方政府规章行政规范性文件23案例：在某电视台新台址施工总承包合同的专用条件中，将1.1.6.5“法律”重新定义为：系指中华人民共和国的法律、行政法规及项目所在地的地方性法规。 业主做“减法”FIDIC对“法律”定义过宽的后果24第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同

11、的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。最高人民法院关于适用合同法司法解释二25案例四中国某大学标志性工程结算纠纷承包商突破“结算困境”思路之一26第20条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。当事人约定即在合同文件中必须作出具体约定 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释27GF-1999-020133.3 发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖

12、欠工程价款的利息，并承担违约责任。能解释为“逾期视为认可”吗？最高人民法院在(2005)民一他字第23号关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函中，予以否定。 28GF-1999-0201本合同适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。 承包商做“加法”3.2 适用法律和法规专用条款：适用法律、行政法规：国家法律、法规、北京市地方性法规、规章和规范性文件29建筑工程施工发包与承包计价管理办法(建设部第107号令)第16条：发包方在收到承包方提交的竣工结算文件后的约定期限内未答复的，竣工结算文件视为已被认可；双方如

13、未约定期限，则视为28天。 30竣工结算审核期限500万以下： 20天；500万-2000万： 30天；2000万-5000万：45天；5000万以上： 60天。发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。 建设工程价款结算暂行办法(财建（2004）369号文)31（1）监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的 14 天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后 14 天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视

14、为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。 17.5.2 竣工付款证书及支付时间32案例四中国某大学标志性工程结算纠纷（续）承包商突破“结算困境”思路之二33最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见 （2001）民一他字第2号河南省高级人民法院： 你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国

15、家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。34最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函（2001）民一他字第19号江苏省高级人民法院： 你院关于常州证券有限责任公司（以下简称证券公司）与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的请示收悉。经研究，我们认为，本案中的招投标活动及双方所签订的合同合法有效，且合同已履行完毕，依法应予保护。证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持。35进度付款（竣工付款/最终结清付款）涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。17.3.3 (4)17.3.4工程进度付款的修正在对以往历次已签发的进度付款证书进行汇总和复核中发现错、漏或重复的，监理人有权予以修正，承包人也有权提出修正申请。经双方复核同意的修正，应在本次进度付款中支付或扣除。品诚梅森&合森联合团队国际项目与建设工程法律服务领域第一品牌拥有