合同法律制度：第五章 工程担保与保险

1、 工 程 担 保7/26/20221昆明企业技术创新管理培训班工程担保5.1 担保的概念5.2 担保的方式5.3 工程担保的概念与作用5.4 工程建设中常见的担保5.5 银行保函的基本内容7/26/20222昆明企业技术创新管理培训班5.1 担保的概念定义：是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。要点：促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。要点：担保通常由当事人双方订立担保合同。要点：担保合同是被担保合同的从合同。要点：担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 要点：中华人民共和国担保法19

2、95年10月1日7/26/20223昆明企业技术创新管理培训班5.2 担保的方式担保法规定的担保方式为： 保证 抵押 质押 定金 留置7/26/20224昆明企业技术创新管理培训班5.2.1 保证定义：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的方式。要点：保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人，也可以是其他组织或公民。但国家机关以及以公益为目的的事业单位等不得为保证人。要点：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同的基本内容（1）被保证的主债权种类、数量；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保

3、证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。7/26/20225昆明企业技术创新管理培训班债权人（业主）债务人（承包商）担 保 人（保证人）担保合同委托关系基础合同关系履行索赔索赔赔付追偿申请债权人、债务人与保证人三者之间的关系：7/26/20226昆明企业技术创新管理培训班5.2.1 保证的方式保证的方式有两种：一般保证：是指当事人在保证合同中约定，当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的担保方式。要点：保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证债务。连带保证：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。要

4、点：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。7/26/20227昆明企业技术创新管理培训班5.2.2 抵押定义：是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。要点：债务人或第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。要点：抵押物是不转移占有的,因而要求抵押物不会轻易灭失。要点：以抵押作为履行合同的担保，依法签定抵押合同并办理抵押登记。要点：担保法第34条规定了可以抵押的财产； 担保法第37条规

5、定了禁止抵押的财产； 7/26/20228昆明企业技术创新管理培训班5.2.3 质押定义：是指债务人或第三人将其财产或权利移交债权人占有，用以债权履行的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利优先得到清偿。要点：债务人或第三人称为出质人，债权人称为质权人，移交的动产或权利为质物。要点：质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。分类：质押分为动产质押和权利质押。要点：动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，能够用作质押的动产没有限制。而权利质押是将权利凭证交付债权人。7/26/20229昆明企业技术创新管理培训班5.2.4 留置定义：是指债权人按照合同约定占有（债务

6、人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依法按照法律规定留置该财产得到优先受偿的权利。要点：必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。要点：依据担保法的规定，能够留置的财产仅限于动产。要点：适用于保管合同、仓储合同、运输合同、承揽合同等。要点：建筑工程合同是属于承揽加工合同的一种。7/26/202210昆明企业技术创新管理培训班5.2.5 定金定义：是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。要点：定金的数额一般不超过主合同标的额的20%。要点：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的

7、，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。7/26/202211昆明企业技术创新管理培训班5.3 工程担保的概念和作用工程担保是合同当事人为了保证工程合同的切实履行，由保证人作为第三方对建设工程中一系列合同的履行进行监管并承担相应的责任，是一种采用市场经济手段和法律手段进行风险管理的机制。工程担保制度在世界发达国家已有100多年的发展历程，已成为一种国际惯例。工程担保制度对规范建筑市场、防范建筑风险特别是违约风险、降低建筑业的社会成本、保障工程建设的顺利进行等方面都有十分重要和不可替代的作用。 7/26/202212昆明企业技术创新管理培训班国际上具有代表性的四种

8、工程担保基本模式：有条件高保额担保模式有条件低保额担保模式无条件低保额担保模式混合担保模美国欧洲中东日本7/26/202213昆明企业技术创新管理培训班5.4 建设工程中常见的担保保证是最为常用的一种担保方式，这种担保方式必须由第三人作为保证人，因此对保证人的信誉要求比较高，建设工程的保证人往往是银行。银行保证书是最普遍、最常见和容易被各方所接受的备用的信用担保凭证，把银行出具的保证习惯称为保函。要点：银行保证书是一种货币履约保证书，即银行用书面格式承诺为其被担保方违约所造成的损失负责赔偿。要点：承包商向业主或其他受益人递交银行保证书，实质上相当于交给业主或其他受益人一笔在特定条件下可向银行索

9、换为货币的备用抵押金。 7/26/202214昆明企业技术创新管理培训班 投标保函（投标保证） 履约保函（履约保证） 维修保函（维修保证） 预付款保函（预付款保证） 保留金保函 业主支付担保7/26/202215昆明企业技术创新管理培训班5.4.1 投标保函投标保函是在建设工程的招投标过程中，保证人为具有合格的投标人向招标人提供的担保，保证投标人不在投标有效期内中途撤标；中标后与招标人签订施工合同并提供招标文件要求的履约保函以及预付款保函等担保。要点：投标保证的有效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。要点：投标保证在评标结束之后退还给投标人。要点：中标的投标人在签定合同时，向业主提交履约保

10、证，招标人即可退回投标保证。7/26/202216昆明企业技术创新管理培训班5.4.2 履约保函履约保证是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包商提供的担保。履约担保的方式可以是提交一定数额的履约保证金；也可以提供第三人的信用担保。履约保函是承包商通过银行向业主开具的担保书。业主作为担保书的收益人有权凭担保书向银行索要其担保的金额作为对业主损失的赔偿。要点：履约保函的有效期不能短于合同工期。要点：履约保函的担保金额在工程合同中有所规定，一般为合同金额的10-20%。7/26/202217昆明企业技术创新管理培训班5.4.3 维修保函主要用于确保承包商对完工后的工程缺陷进行维修。在维修期内，如果业

11、主发现工程缺陷，应当通知承包商进行维修，假如承包商无力或拒绝维修时，业主可以凭借保证书向银行提取维修保函中担保的金额，自己组织维修。要点：维修保函的有效期与工程项目的维修期相同（一般为1年，最多2年）。维修期的开始日期为工程竣工验收合格之日。要点：承包商在维修期内圆满完成了维修任务，将退还维修保函。7/26/202218昆明企业技术创新管理培训班5.4.4 预付款保函预付款保函主要用于担保承包商应按照合同规定偿还业主的预付款。如果业主不能从应付工程款中扣还全部预付款（如承包商中途毁约、中止工程等），那么业主作为担保书的收益人有权凭担保书向银行索偿该担保书的担保金额。要点：预付款保证书的担保金额

12、一般与业主所付的预付款相等。要点：承包商全部还清预付款后，业主退回预付款保函。要点：预付款保函中的减额条款。7/26/202219昆明企业技术创新管理培训班5.4.5 保留金保函在大型工程项目建设上，国际通行做法是项目投资者将部分到期应付款暂时留置起来不付给工程承包公司，作为防备由于工程承包公司的错误而造成任何不可预见费用开支的准备金。但是由于承包公司都希望能够尽快回收资金，将业主扣下来以抵补工程缺陷的那部分资金，用保留金保函担保的方式来替代。保留金担保的金额随施工分期付款的支付而随之增加，但担保金额一般不超过合同总价的5%-10%。7/26/202220昆明企业技术创新管理培训班各种担保的工

13、作机理合同成立项目竣工维修期结束月履约保函预付款保函维修保函投标保函保留金保函7/26/202221昆明企业技术创新管理培训班5.4.6 业主支付担保业主支付担保，即担保人通过对业主资信状况进行严格审查并落实各种反担保措施后，为其提供担保，保证其将按照合同约定如期向承包商支付工程款。如果业主违约，将由担保人代其向承包商履行支付义务，确保工程款及时支付。实质上是业主的履约担保。要点：1、业主支付担保的担保形式可以是银行保 函或者担保公司提供的担保书； 2、保额大约为合同额的10%15%。7/26/202222昆明企业技术创新管理培训班5.5 银行保函的基本内容银行保函，即银行保证书是一种在特定条

14、件下可支付的银行承诺文件。一般包括以下内容：（1）担保人银行；（2）被担保人委托人承包商；（3）受益人工程业主（履约保函，维修保函， 预付款保函，保留金保函等）；（4）担保因由被担保人和受益人之间的合同关系；（5）担保金额担保赔偿的货币种类和最高限额；7/26/202223昆明企业技术创新管理培训班 （6）有效期限担保的起始日期和失效日期； （7）担保责任应当注明担保人是在被担保人违约条件下才有担保书规定限额内的偿付责任； （8）索偿兑现条件即受益人凭何种证明文件向银行索偿即可兑现； （9）担保书的失效和退回； （10）保函的开具方式：信开和电开7/26/202224昆明企业技术创新管理培训班

15、工程保险7/26/202225昆明企业技术创新管理培训班6.1 保险概论6.2 几个重要的概念6.3 保险的应用原则6.4 建筑工程一切险（包括 第三者责任险）6.5 保险理赔7/26/202226昆明企业技术创新管理培训班6.1 保险概论对保险的若干理解：1）保险是一种补偿制度，收取少量的保险费，承担被 保险人约定的风险。当被保险人一旦发生约定的自然灾害、意外事故而遭受财产损失及人身伤亡时，保险人给予钱财补偿。2）保险是一种复杂而又精巧的机制，将风险从个人转移到团体。3）保险既是一种经济制度，也是一种法律关系。保险机制的本质：保险是补偿经济损失的一种保障。从被保险人角度来看，保险是一种风险转

16、移机制；从保险人角度看，保险是一种风险自留和风险分散结合机制。 7/26/202227昆明企业技术创新管理培训班保险的种类：按照标的可以分为： 财产保险、人身保险与责任保险从被保险人的角度可以分为： 个人保险与商务保险从实施形式的角度可以分为： 强制保险与自愿保险按照承保方式可以分为： 原保险与再保险按照保险是否盈利可以分为： 商业保险和社会保险7/26/202228昆明企业技术创新管理培训班6.2 几个重要的概念投保单与保险单： 投保单又称投保申请书，是投保人向保险人申请订立保险合同的书面意思表示形式。投保单的内容被保险人完全接受，并在投保单上加盖承保印章时，保险合同即视为成立。保险单又称为

17、保单，是保险合同成立后，保险人向投保人签发的保险合同的正式书面凭证，保险单是保险合同的法定形式。 7/26/202229昆明企业技术创新管理培训班保险合同的当事人：投保人是指对保险标的有可保利益而向保险人申请订立保险合同并负担交纳保险费用的人。保险人是指依照保险合同的约定收取保险费，并对被保险人或者受益人承担赔偿责任的保险公司。保险合同的关系人：被保险人是指在保险事故发生或约定的保险期间届满时，对保险人享有保险金给予请求权的人。投保人可以是被保险人，也可以不是。但投保人与被保险人具有不同的法律地位，前者为保险合同的当事人，后者为保险合同的关系人。7/26/202230昆明企业技术创新管理培训班

18、6.2 几个重要的概念保险责任与除外责任：保险责任是指保险事故发生或者保险期满时，保险人承担的赔偿或给付的责任。除外责任是指保险人不负责赔偿或给付责任的范围。 注：在保险合同中载明这种条款是为了更好地确定双方当事人的权利与义务关系。7/26/202231昆明企业技术创新管理培训班保险金额与保险价值：保险价值是在订立合同时，保险标的的估计实际价值，或者是在发生保险事故时保险标的所具有的实际价值。保险金额是双方当事人约定的，在保险事故发生时，保险人应赔偿或给付的最高限额。 （1）保险金额是计算保费的依据； （2）财产保险合同中的保险金额不得超过保险价值。 （3）保险金额低于保险价值的，即不足额保险

19、，保险人按照保险金额和保险价值的比例承担赔偿责任。7/26/202232昆明企业技术创新管理培训班6.3 保险的应用原则诚信原则；（1）因为保险合同是赔偿性合同，因而诚信原则是合同成立的基础；（2）投保人在申请保险时，必须向保险人如实陈述情况，凡与危险有关的实质性的重要事实都要如实相告；（3）如果投保人隐瞒欺诈，将会影响合同的效力。可保利益：（1）被保险人必须对其投保标的具有可保利益；（2）可保利益的产生和存在主要来自以下三方面： 所有权：指被保险人对保险标的财产具有所有权； 据有权：指对财产的安全负有责任和享有留置权； 按合同规定产生的利益：根据契约而享有利益，如抵押合同。7/26/2022

20、33昆明企业技术创新管理培训班赔偿原则：（1）按实际损失赔偿：保险人根据财产受损时的实际价值给予赔偿，但不超过保险金额。其原则是使被保险人在经济上恰好能恢复至保险事故发生以前的状态。（2）有限赔偿：支付赔偿金是实际损失、保险金额和可保利益三种限额中最低的一种。（3）保险人可以选择赔偿方式：保险人可以选择货币支付、修复原状或对受损财产予以置换。（4）被保险人不能通过索取赔偿而获得额外利益。7/26/202234昆明企业技术创新管理培训班权益转让： (1) 就是被保险人因财产受损而取得保险人的赔偿后，将其原应享有的向他人（责任方）索赔的权益转让给保险人。 (2) 如果保险事故由第三者责任所引起，则

21、被保险人从保险人处获得全部赔偿后，必须将其对第三者享有的追偿有关损失财产的所有任何权利转让给保险人，他不能从第三者那里再得到额外的赔偿。7/26/202235昆明企业技术创新管理培训班重复保险情况下的分摊赔偿: 如果被保险人以一个保险标的同时向两家或两家以上保险公司投保同一危险，就构成重复险，其保险金额的总和往往超过保险标的的可保价值。按照保险赔偿的原则，被保险人所能获得的最高赔偿金额不能超过可保价值。因而对于重复保险，为了防止被保险人获得双份赔偿，通常都采取各保险人之间分摊的办法。7/26/202236昆明企业技术创新管理培训班例如：假如某人向甲乙两个保险公司投保同一财产险种，甲单保额为4万

22、元，乙单保额为6万元，现实际发生的损失为5万元：（1）比例责任：将各家保险公司的保险金额加起来，得出每家应分摊的比例，然后按比例分摊损失金额。按第（1）种方式：甲赔偿 4/（4+6）*5=2万元 乙赔偿 6/（4+6）*5=3万元 7/26/202237昆明企业技术创新管理培训班（2）限额责任：按照在没有其他保险人重复保险的情况下单独应负的责任限额来按比例分摊赔款。按第（2）种方式：甲保单在无其他保险的情况下应赔4万元，乙甲保单在无其他保险的情况下应赔5万元，那么按责任限额加以分担: 甲赔偿 4/（4+5）*5=2.222万元 乙赔偿 5/（4+5）*5=2.778万元 7/26/202238

23、昆明企业技术创新管理培训班（3）顺序责任：由先出单的公司首先负责赔偿，第二家保险公司只有在承保的财产损失超出第一家保险公司时，才依次承担超出部分。按第（3）种方式：甲赔偿4万元，乙承担甲赔偿之后依旧存在的损失1万元。 7/26/202239昆明企业技术创新管理培训班工程合同的履行期间可能会遇到各种风险，尤其是项目规模越大、工期越长、涉及方面越广，那么风险就更多，承包商承担的风险也就更大。工程保险是针对工程项目在建设过程中可能出现的因自然灾害和意外事故而造成的物质损失和依法对第三者的人身伤亡或财产损失承担的经济赔偿责任提供一种保障的一种综合性保险。工程保险目前在我国工程界属于自愿保险，而在许多国

24、家工程保险是一种强制性保险。6.4 工程保险7/26/202240昆明企业技术创新管理培训班工程投保通常有以下险种：1）建筑工程一切险（包括第三者责任险）；2）安装工程一切险（包括第三者责任险）；3）机动车辆险；4）十年责任险；5）雇主责任险； 目前建筑工程一切险是工程界的主要险种。我国对工程保险采取的政策是鼓励投保，而不是强制要求投保。7/26/202241昆明企业技术创新管理培训班6.4.1 建筑工程一切险 建筑工程一切险是对各种建筑和土木工程提供全面保障，既对在施工期间工程本身，施工机具或工地设备所遭受的损失予以赔偿，又对因施工而给第三者造成的物资损失或人身伤亡承担赔偿责任。 建筑工程一

25、切险的适用范围： 建筑工程一切险适用于所有土木建筑工程，如住宅、商业用房、医院、学校、剧院；工业厂房、电站；公路、铁路、飞机场；桥梁、船闸、大坝、隧道、排灌工程、水渠及港埠、地下工程等。 7/26/202242昆明企业技术创新管理培训班 建筑工程一切险的被保险人：与项目有利益关系的人均可以成为被保险人，可以不止一人。可以包括： （1）业主或工程所有人； （2）总包商或分包商； （3）业主所雇用的建筑师或工程师； 建筑工程一切险的承保范围（保险标的）： （1）工程本身：包括永久工程、临时工程以及堆放在工地的用于施工材料，包括零星安装工程项目； 7/26/202243昆明企业技术创新管理培训班 （2）施工设施：包括活动房、存料库、配料棚、搅拌站、脚手架、水电供应及其类似设施； （3）施工机具：包括大型陆上运输和施工机械、吊车及不能在公路上行驶的工地用车，包括承包商租赁的设备； （4）由被保险人看管或监护的停放于工地的财产； （5）第三者责任； （6）场地清理费；7/26/202244昆明企业技术创新管理培训班建筑工程一切险的保险责任： 保险人对以下危险承担赔偿责任： （1）自然事件，指地震、海啸、雷电、台风、洪水、冰雹、冻灾、地崩、火山爆发、地面下