公权力的不作为宪法(共13页)

1、 公权力的不作为(zuwi)及其监督 -“青岛(qn do)大虾”事件(shjin)的思考关键词：公权力 监督 公权力分为广义及狭义两种。广义指的是公机关所拥有；片面决定改变相对机关或相对私人权利义务的力量；例如拥有许可执照或强制驱离的权力。除此，狭义公权力基本架构与广义相同，区分在于狭义公权力力量之行使针对于相对机关或相对私人不利益之时，也就是如果造成私人或相对机关负担侵害的公权力力量之行使，才称为狭义公权力。公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和供给公共物品和公共服务（制度、安全、秩序、社会基础设施等），促进、维护和实现 HYPERLINK /subview/30698

2、41/3069841.htm t _blank 社会公平正义，而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行的权力。合法的公权力本质上是一定范围内社会成员的部分权利的 HYPERLINK /subview/2074384/2074384.htm t _blank 让渡，或是说一定范围内社会成员的授权。 每年长假，都是旅游乱象集中爆发的时间段，也是媒体和公众集中吐槽的时期，诸如景区服务管理差、违反合同约定、在线预订不兑现、强迫购物、非法一日游、导游服务质量不达标、交通秩序等问题。每当此时，旅游监管部门也屡屡出手进行集中整治。但是，旅游乱象并没有得到根治，年年整顿打击，但是年

3、年乱象依旧，比如，今年国庆节期间的“青岛大虾”事件。据北京青年报的报道(bodo),山东省青岛市涉事(sh sh)海鲜店因为恶意( y)误导消费者的菜单,在十一长假期间矛盾不断,旅客多次报警。当地派出所完全应该知晓店主在恶意敲诈游客,但在这次的“38元大虾门”中还是采用和稀泥的方式来调解矛盾,导致游客对青岛城市管理的失望,进而引发了这起严重伤害青岛乃至山东形象的舆论事件。事情经过是这样的，首先当地价格执法部门,认定海鲜店就是价格法规定的市场调节价格,不归他们管,从而对明显的“大虾按只卖”的价格欺诈不作为,听之任之;其次在事件引爆舆论之后,当地有关部门又匆匆应付舆论,做出9万元罚款和“停业整顿”

4、的处罚。但“停业整顿处罚”,可是行政处罚法明确列为做出处罚决定前需进行听证的执法机关面对明显的违法行为,却进退失据,这是严重的问题。批评公权力的不作为,但不能凌空蹈虚,还是要把板子落到具体的部门身上,哪些该归政府管?归哪个部门管?哪些事不归政府管?特别是警察经常面对这类“纠纷”,该怎样认定事实、适用法律,才是既不越权,又不是不作为。有人认为警察不应该管“按盘卖,还是按只卖”的“民事纠纷”,否则就是警察行政越权,插手经济纠纷。甚至有一名浙江的警察还写了一篇一名基层民警之怒给新京报、CCTV们好好上一课!,高调反击舆论的批评。其实,人民警察法第二十一条规定,人民警察遇到公民人身、财产安全(nqun

5、)受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决(jiju)纠纷的要求,应当给予帮助。治安管理处罚法第四十六条规定,“强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的”,由公安机关做出治安处罚。可见帮助“解决纠纷”,是人民警察的职责。“大虾门”中,店主用木棍(m n)子威胁消费者,限制消费者人身自由,这就是典型的“强买强卖”,甚至可能构成刑法规定的“强迫交易罪”,怎么还可以当成“民事纠纷”理解和处理呢?至于公安部在1980年代到1995年连续发布关于严禁越权干预经济纠纷的通知关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知及关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知,这是针对

6、当年社会主义市场经济初兴阶段下,一些基层部门通过“抓人”的办法解决经济纠纷而制订的。但20多年后,不少基层公安对于“不得插手经济纠纷”理解发生偏差,甚至隐隐成了一种“灰色机制”:愿意管的就是“经济犯罪”,不愿意管的就是“插手经济纠纷”,这成了个别警察不作为或滥权的双重护身符。其实我认为，针对“38元大虾门”,政府部门,特别是相关的执法部门不能跟着舆论、领导批示搞“运动式执法”,而是要熟悉业务,做出及时、长效的精准执法反应。 政府权力的滥用(lnyng)和不作为所造成(zo chn)的后果同样严重。无论在日常生活中还是法治观念上，防止公权力的滥用一直是备受关注(gunzh)的焦点问题。在生活中，

7、我们从媒体上看到更多的公权力滥用导致的种种恶劣现象和结果，而在法治建设中，公法制度设计大多从防止公权力滥用出发，诸如权力清单制度、权力制衡与监督制度等。但是权力运行中的另一面，即政府权力的不作为造成的后果，同样需要得到关注和重视。首先，政府公权力的基本目的在于保障公民权利，公权力的不作为是对公民权利的漠视和侵害。很多权利的实现需要政府的积极作为，诸如在旅游中公民的财产权、人身权、知情权和免于被欺诈的权利，都需要政府的积极作为才能实现。旅游乱象的形成很大程度就在于政府公权力的不作为，这其中不仅包括政府明知存在问题的“积极”不作为，还包括不知存在问题的“消极”不作为，前者背后可能隐藏着公权力与灰色

8、利益的勾连，潜藏着公务人员的贪腐行为;后者背后往往隐含着漠视人民利益的“不做不错”的态度，表现出事不关己高高挂起的官僚作风。冰冻三尺非一日之寒，旅游乱象的屡禁不止与政府的不作为密切相关，甚至某些地方政府部门与旅游景点、旅行社形成“默契”的利益链，而政府公权力自然是“睁一只眼闭一只眼”。其次(qc)，严格执法是政府公权力运行(ynxng)的基本形态，公权力的不作为是对法治建设目标的偏离。执法是法律从文本走向现实的重要途径，否则法律只能是一种没有效力(xio l)的“白纸黑字”。中国特色社会主义法律体系的基本形成意味着执法从“有法可依”走向“有法必依，执法必严”，因此严格执法不仅是防止权力滥用，也

9、是反对权力不作为，实现执法的常态化。诸如在旅游中经常遇到的现象就是投诉电话打不通，或者监管部门互相推诿，这种政府不作为现象就是将法律束之高阁，使得民众不信任法律。即使存在集中性的专项整治，也难以掩盖这本身就是一种“变相”的权力不作为，因为政府公权力只是在特定的时刻发挥作用。这种运动式的执法偏离了政府权力运行的常态，给了不法分子钻空子的机会，导致旅游乱象的年年整治却年年如故的恶性循环。不该管的绝不越权，该管的绝不懈怠，这才是政府公权力运行的常态。缺乏政府权力的积极运行，法律以及承载于其上的权利将成为一纸空文，事关旅游的法律法规并非空缺，而是需要各级政府部门积极行动起来，才能根治旅游乱象频生的痼疾

10、，才能使得整个旅游环境走向一种良性发展的状态。另一个公权力不作为的典型案件是三亚市国土局由执法者变成了被举报者， 据中国青年报2007年7月6日报道，海南省三亚市河西区榆港社区居委会在获得政府划拨的土地后，转卖给个人用于建房及建加油站，获得卖地收入130.2万元。三亚市国土部门调查后认定，转卖行为违反了有关规定，没收130.2万元非法所得，并且对居委会罚款26.4万元。此后，三亚市国土资源环境局一直无人落实决定书的执行，直到2007年10月，方向法院申请强制执行。法院以逾期申请为由，裁定不予执行。之后，三亚国土局既没有采取措施令那家居委会兑现罚单，有关部门也没有对涉案人员依法追究责任。如今，当

11、地一些群众开始了新一轮的举报，但被举报的对象变成了三亚市国土局。 三亚市国土局由执法者变成了被举报者，主要原因在于没有依法行使公权力。其中，也许是工作人员疏忽大意了，自认为只要做出行政处罚决定，就万事大吉了，就可以向举报人交待了，申请不申请法院执行并不重要；也许是被执行人向有关部门打了招呼，相关人员“手下留情”，“能放一马就放一马”，该执行也就不执行了当然，还有一种可能，就是有关工作人员本来(bnli)就不想执行，本来就不重视依法行政，本来就把行政权力当成了一种私权利，认为行使不行使是自己的事，行政不作为与他人无关。行政机关不重视自己的职责，不重视行政处罚决定的严肃性，将行政权力私权化的现象，

12、并不鲜见。从某地(mu d)环保局党组书记举报环境污染多年未果，到房地产商随意变更规划许可却得不到制止，以及虚假广告禁而不绝，还有侵犯职工合法权益的事件时有发生，这些问题的存在与相关执法机关没有认真执行相关法律法规、没有将公权力行使完全纳入法制轨道以及行政不作为，都有着直接的关系。 行政不作为，抑或行政机关不依法行政，损害的是公众利益，破坏的是社会秩序。它导致扭曲的经济(jngj)关系、法律关系、社会关系不能及时得到纠正(jizhng)，有可能引发新的社会问题和矛盾。其次，行政不作为，会损害行政机关的威信和行政权力的威严，有可能给不法分子以可乘之机，给国家利益埋下隐患。再有，行政不作为，有可能

13、给违法工作人员树立不适当的示范效应，不利于行政机关工作人员严格执法，可能给行贿受贿、玩忽职守、侵权滥权留下(li xi)空间。 行政不作为，每一次发生都只是个案，但多个个案累计起来，就可能产生一种消极的社会效应或社会印象，这种印象和效应会侵蚀和破坏依法治国的成效，不利于建立廉洁、高效的行政执法体系，不利于建立和维护公平的社会秩序，更不利于维护行政相对人的合法权益，其危害不可小视。公权力不作为的应对办法划清公权力与私权利的界限长期以来，由于(yuy)受封建思想贻害和作祟，某些地方的个别公务人员还存在或由于法治理念的缺失，或由于对公权力与私权力(qunl)的界限的认识的误区，会跨越公权力的边界(b

14、inji)。也有些公民个体漠视法律的权威，滥用权利，暴力抗法，最终为法律所惩戒。法律不仅可以约束与规范公权力的执法行为与司法行为，也可以引导与纠正每个公民个体行为。正因为法律具有权力与权利涉及范围的“双向性”，法律才能对整个社会发展进步起到积极的作用。取消不合理的考核指标。中央政法委发布要求，要求中央政法各单位和各地政法机关对各类执法司法考核指标进行全面清理，坚决取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。（1月22日南方都市报）这一要求乃是针对近年来政法机关内部因不合理的考核指标而引发的一系列问题，如乱作为、胡作为、刑讯逼供不绝、冤假错案频发等问题而发。据媒体统计，

15、仅仅在2014年一年中，在公开报道中，即有十二起重大冤假错案得到纠正。媒体调查表明，冤假错案多是政法机关在结案率、有罪判决率等不合理的考核指标的压力与驱动下的乱作为造成的。试想当初，这些不合理的考核指标为什么会出现，最重要的原因恐怕是以这些考核指标来敦促政法机关有所作为，所指向的问题恐怕主要也是政法机关的不作为，而在没有更科学的管理方式下，唯有以考核指标为指挥棒，方能有效地鞭策、敦促相关单位及其工作人员履行其工作职责。虽然实践证明这些考核指标引发了一系列更为严重的后果，需要取消，但取消之后，我们就不得不面临考核指标所针对的执法机关不作为的问题。公权力，尤其政法权力是社会秩序最重要的保障，是守护

16、公平正义最后的堡垒。乱作为与不作为都是对于公权力的不当运用，前者以公权力之威肆意(sy)侵害公民权利与自由，对法治以及公平正义的社会秩序具有致命的影响；后者则放纵非法行为，导致纲纪废弛，法律与制度沦为虚设，公平正义的社会秩序也就无从谈起。为此，需要在乱作为(zuwi)与不作为之间找到一个中间平衡点，方能避免造成乱作为的紧箍咒解除后即滑向不作为的泥潭。而这一平衡点即是“法治”，也即是“依法作为”。事实上，取消不合理的考核指标(zhbio)后，政法机关施政行为并非没有了规矩与约束，这一规矩与约束就是法律与制度。而剥除了附着在法律与制度上的不合理因素，正是回归法治常态、建立依法作为的科学施政方式的一

17、个契机。进一步而言，也唯有依法施政，依法作为，一方面以法律与制度为“笼”关住政法权力的肆意乱作为，另一方面以制度与法律为“鞭”鞭策、敦促政法机关有所作为，方能真正建立公平正义的社会秩序，形成政法机关内部的良性生态。三，建立完整、有效(yuxio)的公权力监督 机制当前中国的公权力责任机制运转失灵在很大程度(chngd)上应当归咎于现有的公法制度对于不同类型行为规范的混杂与单一化处理模式。因此,建立完整、有效的公权力监督机制首先应当厘清不同类型(lixng)的公权力责任,结合中国的政制语境,设计出一套具备行为筛选功能、包罗不同处理模式的公权力责任体系。在建构贯穿公权力行为过程的责任监督机制的问题

18、上,应当同时兼顾两方面:是要改进现有法律监督机制的缺陷;二是要逐步实现各种类型的非司法化监督机制的规范化与制度化。四、建立健全专业的公权力执法队伍江西一位工商管理部门的干部,就这样感叹:“我深深地感到当地市场监管、物价、公安机关,根本就没有让真正懂业务懂法律有责任心的同志去做事,或许根本就无人去钻研业务,遇到消费者投诉时不知准确及时认定事实,事件爆发后对店家的处理意见更是乱用法律。”怎样让数以万计的基层执法者学会“准确用法”,是一个国家级的大课题,决策层要重视了;“一盘大虾”能闹上整整一个星期,成为公共舆论事件,本身就很说明问题。 “依法治国”“依法行政”是国家大政,落实到细节无非就是公安、工

19、商、物价等政府部门的“准确(zhnqu)用法”。如果公安部门分不清什么叫“经济纠纷”什么叫“强买强卖”;如果物价部门分不清什么叫“市场调节”什么叫“价格欺诈”,那就是基层权力的微失控了把放纵违法当成市场机制,把处罚违法当成行政越权(yu qun)。十八大报告中有一句话:“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系,必须更加尊重(znzhng)市场规律,更好发挥政府作用。”一盘大虾反映的也是这个问题,既要让市场机制发挥作用,不能管得太死;又要让政府尽到“守夜人”的责任,监督市场的合法运营。社会公权力的司法规制公权力是公法的基本范畴，公法是规范与控制公权力的法。公权力包括国家公权力、社会公权力

20、和国际公权力。对公权力的规范与控制是公法的主旋律，因此，对社会公权力的规范与控制也是公法法治所必不可少的一环。 所谓社会公权力是指国家以外的人类共同体为生产、分配和提供“公共物品”(安全、秩序、公交、通讯等)而对其内部成员以及共同体以外的成员产生预期效果的能力，这种能力可以表现为组织、指挥和管理，也可表现为制定普遍性的规则以及执行、实施普遍性规则。 对社会公权力的规范与控制是个系统工程，在这一系统中，司法规范与控制最具权威性和最终性。对社会公权力的司法规制主要表现为社会公权诉讼，其实质是通过司法的手段规范与控制社会公权力的运行以及解决社会公权力运行中同社会公权力相对人之间产生的纠纷。 社会公权

21、诉讼主要是通过规制社会公权行为来规制社会公权力的。社会公权行为就是社会公权力的运行，具体来说是社会公权力主体运用社会公权力对社会公权力相对人所做的法律行为。对社会公权力的规范与控制主要是通过对社会公权行为的规范与控制来实现的。社会公权行为按照不同的标准可以分为：1授权行为与非授权行为：2普遍性行为和具体性行为；3对内行为和对外行为；4“立法性行为”、“执法性行为”和“司法性行为”。 社会公权诉讼目前存在问题较多，在诸多方面甚至还是空白。社会公权诉讼中所存在的问题概而言之是两个问题：社会公权力为什么要进行司法规制和如何进行司法规制。社会公权力的司法规制真空之原因一方面在于特别权力关系理论的不当影

22、响，另一方面在于对公民诉权的忽视。 社会公权诉讼的具体制度建构必须以明确的目的为指导。社会公权诉讼最低层次的目的是解决纠纷，中间层次的目的是权利保障和权力规制，终极目的是公法法治。其中，低层次的目的是上一层次目的实现之手段或前提。 具体来说，社会公权诉讼应主要从以下几个方面建构或完善：1、区分使用民事诉讼方式和行政诉讼方式：2、对普遍性行为进行必要的司法审查；3、正确界定社会公权诉讼的司法审查强度；4、合理分配举证责任。参考文献：1，阮传胜 公权力与私权利(qunl)的边界 学习(xux)时报上海市委党校 2012年11月12期2，崔建华 我国国民收入分配中政府(zhngf)公权力干预不规范问

23、题研究 经济问题2010年第11期朱维究 论追究公权力责任机制的建立与完善以责任的类型化为视角论法治反腐“反腐败法制建设”国际学术研讨会论文集2008年吕成 社会公权力的司法规制研究 安徽大学2006年共引文献：1王清平,段斌; HYPERLINK /Article/CJFDTOTAL-ADZS200503016.htm t _blank 企业会计涉假民事法律责任研究J;安徽大学学报;2005年03期2郭哲; HYPERLINK /Article/CJFDTOTAL-ADZS200605012.htm t _blank 对“见死不救”的法理学再思考J;安徽大学学报;2006年05期3吕明; HYPERLINK /Article/CJFDTOTAL-AFJY200804017.htm t _blank 制度、意识形态与主体建构对法治“本土资源论”的一种补充J;合肥师范学院学报;2008年04期4欧建海; HYPERLINK /Artic