典当相关法律法规（子浪版）

1、典当核心法律法规湖北楚华典当研究所副所长湖北中和信律师事务所律师 姚 浩逻辑起点典当法律属性 典当法律关系为混合法律关系，既包括借款法律关系，又包括抵/质押法律关系，其中借款法律关系是主法律关系，抵/质押法律关系是从法律关系。 典当法律属性即为抵/质押借款法律关系。 但是根据?典当管理方法?第三条对典当的定义，典当行只能从事动产、财产权利质押借款和房地产抵押借款，因此典当法律属性应是特定种类的抵/质押借款法律关系 。 引申：典当行从事动产抵押借款行为的法律效力典当核心法律法规主要构成 1、借款法律关系是典当法律关系的主法律关系，那么?合同法?第十二章关于“借款合同的相关规定系典当核心法律法规的

2、主要构成之一； 2、抵/质押法律关系是典当法律关系的从法律关系，那么?担保法?及其司法解释、?物权法?关于抵押权和质权等担保物权的相关规定也是典当核心法律法规的主要构成之一； 3、典当的本质属性是借款法律关系，典当行为确保其债权的平安，往往在担保物权之外还引入第三人信用保证，因此?担保法?及其司法解释关于保证担保的相关规定亦是典当核心法律法规的主要构成局部。第一局部?合同法?第十二章“借款合同核心内容?合同法?第十二章“借款合同核心内容之借款合同预扣利息法律后果 第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 因综合费用是根据当金本金的

3、一定比例收取，如果典当行有预扣利息的行为，根据上述规定典当本金以典当行实际发放借款数额确定，综合费用也应以典当行实际发放借款数额为基数计算。 引申：综合费用能否预扣？综合费能否预扣目前现状：?典当管理方法?未明确，全国统一当票反面“典当须知第三条规定“综合费用包括效劳、保管等费用，典当时可以预扣 。综合费用可以预扣的法理分析1、综合费用是典当行业特有的概念和制度 ；2、综合费用不属于孳息范畴，而属于“费用范畴；3、综合费用不属于直接费用范畴，而属于效劳、管理间接费用。综合费用预扣风险防控方法 1、鉴于现行商务部?典当管理方法?仅是一部部门规章，法律效力层次低下，依法不能在民事审判中进行援引，并

4、且实践中经常性的将“综合费用与保管费、保险费等直接费用混为一谈，因此有必要在?典当借款合同?中通过双方意思自治的方式界定 “综合费用的概念，并将保管费、保险费等直接费用剔除在外。 我们制作的?房地产典当借款合同?对“综合费用的定义是： “综合费用指乙方提供典当管理和效劳应当收取的费用，但在任何情况下都不包括保险费、保管费等直接费用。 2、需要预先扣除综合费用的，应与当户明确约定，对于仅预扣局部综合费用的，剩余期间的综合费用的支付方式应与当户明确约定。综合费用预扣风险防控方法 3、同时还要明确合同项下的所有直接费用均由当户承担。 我们制作的?房地产典当借款合同?对此设计的条款如下： 12.8甲方

5、承诺承担本合同项下有关费用支出，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、执行费、财产保险费、登记、保管、过户、公证等费用。 4、在人民法院不支持预扣综合费用的地区，需要到达预扣综合费效果的，可通过由当户签署相关收款确认文书等的方式予以处理。 此种方式主要有以下两方面作用：首先，解决当票不具有收款收据的法律效力问题；第二，对于预扣综合费的情形，也可以通过以当户确认收到现金的方式予以处理，证明典当行全额发放了当金。综合费用预扣风险防控方法 5、将全国统一当票反面的“典当须知第三条中的“综合费用包括效劳、保管等费用修改为“综合费用包括效劳、管理费用。 6、 “综合费用是一个法定的概念

6、，不要试图以其他任何概念如“效劳费、“管理费、“费用等代替“综合费用的概念，这些概念均不能取代“综合费用。?合同法?第十二章“借款合同核心内容之提前收回贷款 提前收贷系贷款人将借款期限与违约责任合并适用，将违约行为作为行使提前收贷权利的条件。提前收贷即贷款人有权将借款期限缩短，而要求借款人立即还款。 提前收贷的法律渊源是?合同法?第二百零三条借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 引申：典当行是否有权提前收贷？典当行是否有权提前收贷受“无当物即无典当和“绝当后当物归属当铺所有传统观念的影响，致使典当行是否有权提前收回贷款存在认识不统一。“无当物

7、即无典当传统观念可以引申出“有当物即应先处置当物，从“有当物即应先处置当物又可以引申出“当物一直存在，即使当户违约，也不损坏典当行的利益；“绝当后当物归属当铺所有可以引申出“不绝当，典当行不能处置当物，?典当管理方法?也是规定绝当后典当行才有权处置当物。目前尚未发现典当行提前收贷得到了司法部门认可案例。提前收贷风险防控方法1、明确与当户约定提前收贷的条件，并将提前收贷视同绝当。我们制作的?房地产典当借款合同?对此设计的条款如下：1.10 “绝当系指甲方未在前次典当或续当期限以及转当期限届满的5内日赎当或与乙方达成续当一致的，即为绝当。乙方依照本合同约定提前收回贷款的，视同绝当发生。6.6 乙方

8、按照第十一条约定提前收回贷款的，已预扣的综合费不予退还。6.7 乙方依照第十一条约定提前收回贷款的，在不违反6.6款规定的前提下，甲方应归还至实际归还之日期间的按前述标准计算的所有的利息、综合费以及第十条约定的逾期违约金、第十三条约定的违约金等，且甲方归还上述债务不以当物的变现价值为限，当物实际变现价值低于乙方债权金额的，甲方仍应负清偿责任。提前收贷风险防控方法第十一条 提前收回贷款甲方发生以下情况之一的，乙方有权宣布债权立即到期，提前收回贷款，并依法处置当物:11.1 未经乙方书面同意，擅自改变借款资金用途；11.2 未征得乙方书面同意，擅自为除乙方之外的第三人提供任何形式的担保；11.3

9、当物未按照乙方要求投保险，或当物价值可能严重贬损、或当物可能灭失、或擅自处理包括但不限于出售、出租、转移、转让、承包、典当、赠予、再抵押、托管、以实物形式联营、入股或以其他任何方式处置抵押物等当物；11.4 财务状况恶化，生产经营发生严重困难；11.5 涉及重大经济纠纷或被行政处分、发生重大平安责任事故造成重大财产损失和人员伤亡或涉及刑事诉讼等，足以严重影响生产经营和财务状况；11.6 破产、歇业、解散、被停业整顿、被撤消营业执照；11.7 甲方的任何其它借款、担保、赔偿、承诺含甲方对乙方的其他借款或其他偿债责任因违约被司法部门勒令提前履行，或到期不能履行，致使乙方认为甲方履行本合同项下任何条

10、款的能力已受到影响；11.8 当物有隐蔽瑕疵或当物的市场价急剧下降的，甲方应收到自乙方通知起三日内提供符合乙方要求的当物予以置换，并重新办理相关抵质押手续，否那么乙方有权提前收回贷款；11.9 当物灭失、局部损毁或价值减少，甲方应收到自乙方通知起三日内提供符合乙方要求的当物予以置换，并重新办理相关抵质押手续，否那么乙方有权提前收回贷款11.10 当物被查封、扣押、监管或被采取其他保全措施，但甲方在上述情形出现后三日内提供符合乙方要求的当物予以置换或补足，并重新办理相关抵质押手续的除外；1111 拒不接受乙方经办人对抵押财产进行查验或拒不接受乙方对甲方贷款用途进行检查和监督或在上述查验、检查、监

11、督过程中提供虚假资料的；11.12 拒不配合乙方的对账要求的；11.13 违反?房地产抵押合同?中的义务的；11.14 出现其它严重危及乙方利益的情形。提前收贷风险防控方法2、典当行提前收贷尽量与当户协商一致进行；3、就当户违反提前收贷中的约定情形独立约定违约金，至少保障违约金条款的效力。我们制作的?房地产典当借款合同?推介文本第十三条 违约责任13.1 甲方违约责任甲方违反本合同第十条外的其他约定，乙方有权行使下述一项或几项权利：13.1.1 按当金本金的10%向甲方收取违约金；13.1.2 要求甲方对本合同项下所有债务提供符合乙方要求的新的担保；13.1.3 有权宣布债权提前到期，收回当金

12、本息及费用；13.1.4 本条违约责任与第十条逾期违约金是相互独立的。?合同法?第十二章“借款合同核心内容之借款期限展期顺延?合同法?第二百零九条借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。 该条规定并未限制贷款人与借款人在还款期限届满之后协商一致操作借款期限展期。结合?合同法?第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同的规定，贷款人与借款人在还款期限届满之后仍然可以操作借款期限展期。但是?典当管理方法?第四十条第一款规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当，也就是说如果借款人在典当期限内未还款，要么就是续当但应在期

13、限届满后5日内或之前达成协议延长借款期限，要么就是绝当即典当公司可以依法行使抵质押权以优先受偿其债权。两者难以并存。?典当管理方法?的这一规定，直接导致了超过五日宽限期不成立续当“的认识风险。续当风险防范方法尽量在绝当发生前操作续当，如果在绝当后操作续当，应将日期倒签至五日宽限期之内或典当期限之内。?合同法?第十二章“借款合同核心内容之还款系借款人义务 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 赎当是当户的权利还是义务，?典当管理方法?没有明确，致使实践中认识

14、不统一。但最高人民法院关于对某省高级人民法院?某典当与某建筑工程典当纠纷一案请示?的答复中认为：某典当应当在拍卖典当物价值范围内清收债权，而不能直接请求某建筑工程公司以其他财产清偿债权。对典当物变价缺乏清偿债权的局部，某典当公司有权向某建筑工程公司追偿。可见最高法院也受到了“有当物即应先处置当物受偿传统观点的影响。 赎当还款是当户的权利还是义务还导致了逾期赎当违约金落空法律风险。赎当是权利还是义务认识风险防范方法1、在当前?典当管理方法?尚是部门规章，不能直接在民事审判中援引，并且?物权法?等上位法并未强制要求典当行必须先处置当物受偿的前提下，明确与当户约定处置当物受偿是典当行的权利，全面与?

15、物权法?对接。2、将逾期赎当违约金与其他违约金分开约定。?合同法?第十二章“借款合同核心内容之逾期还款利息 ?合同法?第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 ?典当管理方法?对绝当后当户是否应继续支付利息没有明确。 传统当铺业中，绝当的法律后果是当物归属当铺所有，双方权利义务当然的终结。权利义务终结当然不会再计算利息和综合费。 绝当意味着权利义务终结，颠覆了?合同法?“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息规定。?合同法?第十二章“借款合同核心内容之逾期还款利息 最高人民法院关于对某省高级人民法院?某典当与某

16、建筑工程典当纠纷一案请示?的答复中认为：根据双方?房屋抵押典当合同?第九条、第十一条的约定，当票所载?典当须知?第八条的约定，以及?典当管理方法?第四十条、四十三条的规定，本案中在约定的绝当期限届满后，某典当应按照?典当管理方法?的规定及时处理当物以实现债权，考虑到不动产变现周期较长，同意你院审委会多数意见的三个月期限，在此期限内某建筑工程公司应当支付逾期贷款利息，超过此期限某典当债权未得到清偿的损失由其自己承担。绝当后，在处理当物期间，某建筑工程公司不再支付综合管理费用。可见最高法院也受到了此传统观念的影响。 但是我们认为，本答复的出台在很大程度上与该典当行典当合同过于粗暴，没有与当户约定典

17、当借款期限届满后当户仍要支付利息和综合费有相当大的联系。绝当后息费连续计算风险防控方法 明确与当户约定利息和综合费不受典当借款期限届满的限制。 ?典当借款合同?推介文本： 3.2 续当所产生的利息、综合费、违约金、赔偿金及续当期限届满后含绝当后所产生的利息、综合费、违约金、赔偿金，乙方代垫的费用及实现债权而发生的费用包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、过户税费等。无论续当是加重当户息、费率负担还是减轻当户息、费率负担的，均属于担保范围。当户不续当的，典当期限届满后含绝当后所产生的息、费均属于当物的担保范围。 6.5 本合同项下的利息和综合费用不受典当

18、期限及续当期限的影响，典当期限及续当期限届满，利息和综合费仍按照本合同约定的标准连续计算，直至乙方债权获得完全清偿之时，利息和综合费的支付方式同6.3、6.4款。第二局部担保物权制度第一节物权法总那么物和物权第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 引申：1、应收账款质押是不是物的担保？ 2、典当是不是一种独立的物权？物权法定原那么第五条物权的种类和内容，由法律规定。 本条确立了物权法定原那么。物权的种类及各类物权的内容

19、，必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容。 一、物权法定原那么的包括以下四个方面的内容：1、物权的种类法定，当事人不得随意创设2、物权的内容法定，禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权 物权法定原那么3、物权的效力法定，当事人不得协议变更。 4、物权的公示方式法定，当事人不得随意确定。 二、物权法定的法的范围 物权法定原那么所说的“法律，是严格限定的，仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的“法律。不包括国务院制定的行政法规。当然更不包括地方性法规和部门规章。 物权法定原那么引申：1、?合同法?第二百三十条“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通

20、知承租人，承租人享有以同等条件优先购置的权利确立的承租人优先购置权是否是物权？法律后果如何？ ?最高人民法院民通意见?118、出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购置权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。 ?最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释第七批的决定 ?已经废止该条规定。?最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释?第二十一条出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购置权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人

21、与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 第二十四条具有以下情形之一，承租人主张优先购置房屋的，人民法院不予支持：四 第三人善意购置租赁房屋并已经办理登记手续的。 物权法定原那么2、所有权保存买卖?合同法?第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ?物权法?第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。物权法定原那么 3、建设工程优先受偿权 ?合同法?第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与

22、发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 ?最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复?第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照?中华人民共和国合同法?第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。?物权法?第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 物权的公示 第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

23、本条确立了物权公示的原那么，即不动产物权以登记为公示方法，动产物权以交付为公示方法。不动产物权的设立 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 结论：除法律另有规定外，不动产物权的设立、变更、转让以办理登记发生法律效力。动产物权的设立 第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 结论：除法律另有规定外，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。船舶等交通工具登记对抗效力 第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善

24、意第三人。 结论：1、船舶、航空器、机动车等特殊动产物权的设立、变更、转让和消灭，应履行登记手续，未经登记不得对抗善意第三人。 2、废止了?担保法解释?第八十七条出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。动产物权设立及变动的“交付 第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返复原物的权利代替交付。 结论：动产物权设立和转让可采简单交付、指示交付两种观念交付方式。 引申：交付分为现实交付

25、和观念交付，拟制交付交付权利凭证方式亦属于现实交付。 动产物权设立、变动中的“交付 第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。 结论：动产物权转让，可采占有改定交付方式，但设立方式不可采占有改定交付方式。 引申：动产质权的设立不可采占有改定交付方式。 联想：?担保法解释?担保法解释?第八十七条出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。该条即否认了以占有改定方式设立质权。特殊情况下物权的设立 第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转

26、让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 结论: 因法律文书和征收决定引起的物权设立、变更、转让，自法律文书、征收决定生效时发生效力，未登记不动产或未交付动产不影响物权的设立和变动。特殊情况下物权的设立 引申： 1、能够直接引起物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决当事人之间没有争议的民事法律关系，如分割共有财产，不包括调解书，裁定目前仅包括拍卖成交裁定和以物抵债裁定。 2、此种情形能否成立善意取得？第二节担保物权全新法律制度?物权法?对?担保法?及其司法解释的重要修订担保法与物权法冲突的处理 担保物权局部仍然要适用?物权法?总那么的规定； 物权法的施行并未废止担保

27、法担保物权各章的规定。只有在担保法与物权法的规定不一致时，才适用物权法。见?物权法?第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法规定。一、扩展了实现担保物权的事由 对于实现担保物权的事由，?担保法?第三十三条、第六十三条仅规定了“债务人不履行到期债务情形，而?物权法?增加了“发生当事人约定的实现担保物权的情形 。 引申：配合?合同法?第二百零三条“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同规定适用。一、扩展了实现担保物权的事由 法律条文如下： ?担保法?局部： 第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有

28、，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 第六十三条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。一、扩展了实现担保物权的事由?物权法?规定 第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履

29、行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 第二百零八条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。二、区分物权合同生效债权效果与担保物权变动的物权效果 依?担保法?规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件；另一方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立，同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。 依?物权

30、法?规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为；另一方面是抵押权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合同仍然是有效的，债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任，要求对抵押合同实际履行，也就是完成登记，或者是要求违约损害赔偿，而不是如担保法那样只能主张缔约过失损害赔偿。二、区分物权合同生效债权效果与担保物权变动的物权效果 法律条文如下： ?担保法?规定 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第六十四条 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 第七十六条 质押合同自权利凭证交付之日起

31、生效。第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同；并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。二、区分物权合同生效债权效果与担保物权变动的物权效果?物权法?规定 第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记

32、的，不影响合同效力。 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 二、区分物权合同生效债权效果与担保物权变动的物权效果 第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。 第二百二十四条 质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 第二百二十七条以注

33、册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。引申：当物未办理抵质押手续时的处理三、扩大了担保财产范围1、扩大了抵押财产范围，将封闭式改为开放式1、将担保法第三十四条规定的可以抵押的财产范围扩展到生产设备、原材料、半成品、产品以及正在建造的建筑物、船舶、航空器；2、将可供抵押的财产由抵押人“所有的财产扩大到抵押人“有权处分的财产；3、将可供抵押财产的概括规定由担保法第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产，修改为“法律、行政法规

34、未禁止抵押的其他财产。三、扩大了担保财产范围 2、扩大了质押财产范围1、第二百零九条明确规定了“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质，即动产质押的范围也是开放式的?担保法?没有明确可以出质的动产的范围。2、规定基金份额、应收账款可以出质，在其上设定质权，从而扩大了质押财产范围三、扩大了担保财产范围 3、扩大了留置的适用范围 就留置财产而言，物权法没有就可供留置的财产作明确规定，但是物权法扩大了担保法关于留置权的适用范围，即由有限的几类合同债权扩展到一般债权，间接地扩大了留置财产的范围。法律条文如下：三、扩大了担保财产范围?担保法?规定： 第三十四条 以下财产可以抵押： 一抵押人所有的房屋和其他

35、地上定着物； 二抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； 三抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； 四抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； 五抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； 六依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。三、扩大了担保财产范围?物权法?规定 第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的以下财产可以抵押： 一建筑物和其他土地附着物； 二建设用

36、地使用权； 三以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 四生产设备、原材料、半成品、产品； 五正在建造的建筑物、船舶、航空器； 六交通运输工具； 七法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。 第二百三十一条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。第二百三十二条法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。 三、扩大了担保财产范围 第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的以下权利可以出质： 一汇票、支票、本票； 二债券、存款单； 三仓单、提单； 四可以转让的基金份额、股权； 五可以转让的注册商标专用权、专

37、利权、著作权等知识产权中的财产权； 六应收账款； 七法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 引申：权利质押的范围出租车经营权质押、汽车合格证质押、出口退税账户质押效力四、改变了人保和物保并存时担保权实行规那么 1、?物权法?规定，当人保和物保并存时，不管物权是由债务人自己提供还是第三人提供，当事人可以作出约定。没有约定或约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应领先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 2、没有再行规定担保人承担担保责任后向其他担保人的追偿权。 法律条文如下：四、改变了人保和物保并存时担保权实行规那么?

38、担保法?及解释 第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 ?解释?第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 债权人在

39、主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃局部或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。四、改变了人保和物保并存时担保权实行规那么 ?物权法?规定 第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应领先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。四、改变了人保和物

40、保并存时担保权实行规那么 引申：1、同一债权既有第三人提供的物保，又有保证并存，债权人不要求担保人承担担保责任，而是通过债权转让形式操作，对担保人的影响问题。 ?解释?第七十二条主债权被分割或者局部转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者局部转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。四、改变了人保和物保并存时担保权实行规那么 2、第三人提供当物典当的法律效力。 1?典当管理方法?第三条本方法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将

41、其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得本金，并在约定期限内支付当金利息、归还当金、赎回当物的行为。 2最高人民法院在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案一案中认为“本院认为，典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，其经营范围有为非国有中、小企业和个人办理质押贷款的业务，是经批准合法成立的金融机构。尽管陈卫平向典当行借款是以康奶公司取得土地的合法手续作为抵押，但不违反有关法律的禁止性规定。虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，但仅不发生对抗第三人的法律效力，并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效，详见最高

42、人民法院(2006)民二提字第10号民事判决书。四、改变了人保和物保并存时担保权实行规那么 3、当户自己提供当物典当时，是否允许与保证人约定平行担保？ 在典当存在合法有效的抵质押的情形下，是否允许典当行与连带责任保证人约定平行担保即全额连带，不以行使物的担保为前提，存在两种截然不同的认识： 1在典当存在合法有效的抵质押的情形下，允许典当行像普通债权人一样与连带责任保证人约定平行担保。 2基于典当业的特殊性-无当物即无典当，绝当后典当行应首先处置当物受偿，对于处置当物受偿缺乏局部，才应由连带责任保证人承担补充保证责任。 上述两种观点在实践中均有判例支持。 四、改变了人保和物保并存时担保权实行规那

43、么 在抵质押不成立或被确认无效的情形下，连带责任保证人是否当然对典当行全部债权承担连带保证责任，也存在两种截然不同的认识： 1在抵质押不成立或被无效的情形下，连带责任保证人当然对典当行全部债权承担连带保证责任。 2基于典当业的特殊性，在抵质押不成立或被确认无效的情形下，连带责任保证人仍然应在物的担保的范围之外承担连带保证责任，虽然物的担保不成立，但是约定的担保物的评估价值仍然可以确定，连带责任保证人仅在约定的担保物的评估价值范围外承担补充连带保证责任。 上述两种观点在实践中也均有判例支持。 四、改变了人保和物保并存时担保权实行规那么 最高人民法院关于对某省高级人民法院?某典当与某建筑工程典当纠

44、纷一案请示?的答复中认为：某典当应当在拍卖典当物价值范围内清收债权，而不能直接请求某建筑工程公司以其他财产清偿债权。对典当物变价缺乏清偿债权的局部，某典当公司有权向某建筑工程公司追偿。根据这一批复，对债务人尚且不能直接要求其以其他财产清偿债务，那么对于保证人更不应直接要求其承担保证责任。 在目前状况下，我们认为，应当在典当借款合同中明确约定保证人的担保与物的担保是平行担保。五、取消了独立物的担保的存在 全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人民法院通过1998经终

45、字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案的终审判决，第一次说明否认独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否认独立保证之效力，并未否认独立物保的效力。 物权法第一七十二条秉承物权法定主义原那么，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。五、取消了独立物的担保的存在 法律条文如下： ?担保法?及解释： 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

46、 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 注：本条规定在?担保法?总那么中，对物的担保同样有效。 ?解释?第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的局部，不应超过债务人不能清偿局部的三分之一。 注：本条规定在?解释?总那么中，对物的担保同样有效。 ?物权法?： 第一百七十二条 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。五、取消了独立物的担保的存在引申：1、还需不需要单独担保条款？ 2、能否以合同清理条款独立条款的形式让担保人以

47、债务承担的形式承担共同清偿责任。 ?合同法?第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。六、扩展了担保物权的物上代位物的范围 ?担保法?将抵押权的物上代位仅以抵押物的毁损、灭失而发生的赔偿金为限，物权法将代位物的范围由赔偿金扩及于保险金和补偿金。物权法并就代位物的提存做了规定。 法律条文如下：?担保法?： 第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。?物权法?： 第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

48、 注：本条规定在?物权法?担保物权篇一般规定中，对质押和留置同样适用。七、赋予抵押权人、出质人和留置担保的债务人以直接申请人民法院拍卖、变卖担保物的权利 依据?担保法?，抵押权人必须先向人民法院起诉，由人民法院依法审理，作出判决，确认担保物权人的权利。然后债务人不执行判决时，担保物权人才可向人民法院申请强制执行。 而?物权法?赋予抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的权利，取消了诉讼前置程序，降低了抵押权人实现抵押权的本钱。但是，这一规定需要修改民事诉讼法等程序规那么才能贯彻到底，因为我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的执行依据中并无当事人间的担保合同等私权设定文书(经公证机关赋予强制执

49、行效力者除外)。 同时，?物权法?还赋予了出质人、留置担保的债务人直接申请人民法院拍卖、变卖担保物的权利。七、赋予抵押权人、出质人和留置担保的债务人以直接申请人民法院拍卖、变卖担保物的权利法律条文如下：?担保法? 第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 第七十一条 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。 债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。 质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债

50、权数额的局部归出质人所有，缺乏局部由债务人清偿。 第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。 留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的局部归债务人所有，缺乏局部由债务人清偿。七、赋予抵押权人、出质人和留置担保的债务人以直接申请人民法院拍卖、变卖担保物的权利?物权法?： 第一百九十五条 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的

51、，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。 七、赋予抵押权人、出质人和留置担保的债务人以直接申请人民法院拍卖、变卖担保物

52、的权利 第二百三十六条留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 第二百三十七条债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。 引申：质物如何处置？八、创设了动产浮动抵押法律条文如下： ?物权法?第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵

53、押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。九、合理划分抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件 ?物权法?合理划分抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件，缩小将登记作为抵押权成立要件的情形，扩大将登记作为抵押权对抗善意第三人的要件的情形，如将交通运输工具的抵押由担保法的登记成立要件改为登记对抗善意第三人的要件。物权法规定对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权成立要件：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商

54、等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)正在建造中的建筑物。 对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权对抗善意第三人的要件：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)交通运输工具；(3)正在建造中的船舶、航空器；(4)浮动抵押。九、合理划分抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件法律条文如下： ?物权法?第一百八十条债务人或者第三人有权处分的以下财产可以抵押：一建筑物和其他土地附着物；二建设用地使用权；三以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；四生产设备、原材料、半成品、产品；五正在建造的建筑物、船舶、航空器；六交通运输工具；七法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财

55、产一并抵押。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。十、强化了对抵押财产转让的限制 在本问题上，?物权法?对?担保法?的修改主要表达在两个方面：一是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；二是抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，除非受让人替抵押人向抵押权人归还

56、了债务消灭了抵押权。按物权法该条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权，既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题。十、强化了对抵押财产转让的限制法律条文如下： ?担保法? 第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的局部，归抵押人所有，缺

57、乏局部由债务人清偿。 ?物权法? 第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的局部归抵押人所有，缺乏局部由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。十一、明确了抵押权行使与主债权诉讼时效的关系 关于抵押权行使与主债权诉讼时效的关系，?担保法?没有规定，?担保法解释?第12条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 ?物权法?第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债

58、权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。这是物权法对担保法的重要补充和对上述解释的一个极端重要的变化。 物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在主债权诉讼时效期间行使抵押权。物权法关于抵押权行使期限的规定短于上述解释所规定的主债权诉讼时效结束后的两年。这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。十一、明确了抵押权行使与主债权诉讼时效的关系 法律条文如下： ?担保法解释? 第12条第二款 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 ?物权法?

59、第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 引申：质权存续期间行使期间 ?物权法?第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

60、十二、放松对最高额抵押的限制，扩大最高额抵押的适用 关于最高额抵押，物权法对担保法作了重要的补充和修改。总体来讲是扩大了最高额抵押的适用，增加当事人在最高额抵押设定和运行中的意思自治。 1、扩大可以适用最高额抵押的债权范围。担保法仅规定借款合同以及就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同可以设定最高额抵押。物权法没有从债权的类型方面进行限制，意即不仅担保法规定的上述两种合同债权，其他合同性债权和非合同性债权只要符合物权法规定的设定最高额抵押的条件的，当事人均可设定。 2、允许最高额抵押的主债权转让。担保法第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。物权法第二百零四条规定：“最高额抵