论重复抵押-供参考

1、论重复抵押 内容提要抵押是近代民法中一项重要的担保物权制度，在保障债务履行及市场融资方面发挥着重要作用。本文重点论述一个抵押物上负有多个抵押权的重复抵押制度。首先，确定重复抵押的概念，讨论形式上的重复抵押的一些特点；其后，对担保法第三十五条对重复抵押所作的限制进行研究，说明法律强行规定“抵押物价值必须大于被担保债权”的不适当性；再后，分别从抵押权设立上的关系、抵押担保范围的关系、先序抵押权消灭后后序抵押权的次序处理问题、抵押权的让与与抛弃、对后序抵押权人的特殊保护等方面，探讨重复抵押中各抵押权人之间的关系。关键词抵押，抵押权，重复抵押，抵押登记，次序升进原则，次序固定原则，风险构成正文担保物权

2、制度为罗马法以来，民法中的一项重要制度，其社会经济功用有二：首先，担保物权是最佳的债权担保方式，它以物权的方式突破了债权的平等性，使被担保债权产生优先于普通债权受偿的优势。其次，担保物权为社会融资的基本手段，并由此间接促进经济繁荣。由于有了担保，使被担保债权在一定程度上有了保障，从而使债权人借贷的风险减小，使债务人更容易得到资金，同时也降低了借贷成本。抵押权为罗马法以来，近现代各国民法中最重要的担保物权制度，其在担保债权履行与融资两个功能上的功效是其他担保方式，如质押、留置、定金等所远远不及的。一、重复抵押的概念重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵

3、押权负担的抵押形式。这类抵押在同一抵押物的各个抵押权人之间，如抵押设立、担保范围、抵押权次序等多方面产生与一般抵押权不同之特点。（一）形式上的重复抵押形式上的重复抵押，指债务人或第三人就同一抵押物内各个具有独立利用价值与交换价值的部分（注：参见王利明、崔建远：合同法新论总则，563页，中国政法大学出版社，1996.），分别向数个债权人设立抵押权。在形式上的重复抵押中，由于抵押权所依附的抵押物相对独立，各抵押权之间没有根本的担保利益冲突，所以，这类重复抵押实际上是数个独立的抵押权并存的情况。形式上的重复抵押常出现于就不动产的不同部分设立抵押的情况，如就土地使用权的不同部分或楼房的楼层等。在形式上

4、的重复抵押中，各独立抵押权所针对的抵押物之间通常有极密切的关系，甚至可能在物理上难于区分。所以，形式上的重复抵押所产生的主要问题在于：当抵押权实现时，如果某一抵押权人将其他抵押权人的抵押物一同拍卖可得更多的担保利益时，（如，甲将一栋两层楼房的一层抵押给乙，将另一层抵押给丙。乙在实行抵押权时，如单独拍卖一层，可得价金100万元，如拍卖整栋楼可得300万元）那么，在拍卖时可否连同他抵押权所针对之部分一同拍卖？有些学者认为，这种情况应比照担保法第五十五条关于“新增房屋”的规定，即允许一并拍卖，但不得就其他抵押权所针对的抵押物变价价金优先受偿。这种说法值得商榷，因为担保法第五十五条的规定，本意在于认为

5、该“新增房屋”为抵押人的一般责任财产。由于担保制度意在给不履行债务的债务人以不利益，同时保障债权人的权利，故在将以土地使用权设定抵押的土地上的新增房屋一同拍卖可增利益时，允许抵押权人一同拍卖。而且这样规定也符合我国担保法“房随地走”的原则。但在形式上的重复抵押中，各抵押权产生于各自独立的设立行为，彼此之间只有所针对的抵押物的部分不同，没有相互之间的先后次序问题。如允许一抵押权人，在实现抵押权时拍卖他抵押权人之抵押物，获得由于一并拍卖而增的利益时，等于同时剥夺了其他抵押人此项利益，其他抵押权人仅能就拍卖价金中相应部分行使抵押权，这对于其他抵押权人显然不利，且有悖于公平原则。因此，在形式上的重复抵

6、押中，一抵押人在实行抵押权时，不得拍卖其他抵押权所针对的抵押物，即使这样一并拍卖对其有益时也不可。与形式上的重复抵押类同的还有不动产共有人，就其应有部分是否可以设定抵押权的问题。依学者的意见，倾向于肯定说，即允许各不动产共有人将自己应有部分向各自的债权要抵押（注：刘春堂：民法物权，76页，五南图书出版公司。），其后果也产生形式上的重复抵押。!-empirenews.（二）实质上的重复抵押实质上的重复抵押、指债务人或第三人就同一抵押物的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，在债务人不履行债务时，抵押权人均有权拍卖、变卖、折价抵押物以清偿自己的债务。实质上的重复抵押

7、与形式上的重复抵押的区别是显而易见的。首先，形式上的重复抵押是数个独立抵押权的并存，其抵押权所及之抵押物不重叠，而仅仅存在形式上或物理上的联系，而实质上的重复抵押的本质在于抵押物重叠，使各个抵押权人之利益相互影响的程度很深。其次，形式上的重复抵押在各抵押权之间是平等的共处关系，彼此不存在次序问题。而实质上的重复抵押物重叠，使各抵押权人之利益发生冲突，故抵押权人之间的次序问题十分重要。再有，实质上的重复抵押，各抵押权之利益关系密切，故而在各抵押权之间，产生的相互关系之复杂程度远超过前者。本文所论及的重复抵押均指此种实质上的重复抵押。二、担保法第三十五条之讨论担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的

8、债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。”对本条之规定，应为两层涵义之理解：首先，本条以明示方式肯定了重复抵押制度，即许可债务人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押。其次，本条对抵押物价值与被担保债权数额之关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额，财产已经抵押的，也只允许就价值大于被担保债权部分设立重复抵押。就担保法第三十五条的这两层涵义，前一涵义成为确立重复抵押制度之基础，使得抵押人可以充分利用抵押物的担保价值，以使举债与融资更容易，成本更低。这对于实际经济生活之益处，自不必说。而其后一涵义对重复抵押所作之限制是

9、值得商榷的。（一）担保制度的实质目的并不要求设立担保的债权一定可以足额受偿。担保法规定的其他担保形式，如保证，因保证人本身资信差，责任财产不足，可能出现既使设立了保证担保，依然不能使债权足额实现的情况；质押，法无明文规定质物价值必须高于被担保债权，可见法律允许质物价值不足以清偿被担保债权，所以可能出现尽管设立了质权，被担保债权依然不能被足额清偿的情况；留置权，也同于质权情况，不能保证被担保债权被足额清偿；定金，担保法第九十一条规定，定金数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的百分之二十。也即法有明文规定，定金数额必须远低于主债权，从而在债务人不履行时，定金担保方式也远不足以保证债权全部实现。从

10、以上分析可以看出，从体系解释的角度讲，认为担保物权本身之目的是使被担保债权足以清偿的要求是苛刻的。担保制度的根本目的在于通过一定手段，使债务人负担之压力增大，从而促使债务人积极履行债务。在债务人不积极履行债务时，以某种物权的方式使债权人得到一定的优先受偿的权利，是担保制度第二层次的利益，而不是担保制度的本质出发点。史尚宽先生认为，于债务人主观的价值愈大，则担保之效用亦愈显，虽其交换价值甚小或绝无，亦不妨为担保。例如，以毕业证书为质，即是一例（注：史尚宽：物权法论，227页，五南图书出版公司。）。这说明没有理由要求抵押权的设立足以保证债权人的利益全部受到保护，也即没有理由要求抵押物价值大于被担保

11、债权总额。!-empirenews.（二）根据担保法第四十六条之规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。以上五项之中，唯主债权是已确定之数额，其余如利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用都是在合同履约前设立抵押权时无法预知的。如果说违约金与实现抵押权费用尚且可以大致预估的话，由于违约而生之罚息，损害赔偿金则完全取决于双方的过错情况，违约延迟时间，甚至是法院的审理时间。可见所谓“被担保的债权”的数额绝难在订立抵押合同、设定抵押权时确定，甚至难于预估。从最高法院审理的经济纠纷案件中可以看出，在司法实践中，作出的执行判决时债权总额

12、往往远大于预先确定或估计之债权额（注：参见最高人民法院经济审判庭编：最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选编（二），中国政法大学出版社，1996.）。且不说已经生效的判决还可能因逾期执行，适用中华人民共和国民事诉讼法第二百三十二条而产生双倍罚息，可能进一步增加债权额。由于“被担保之债权”不可预知的膨胀，很容易造成其总额超出抵押物价值的情况。如果严格执行担保法第三十五条之规定，此时应认定该抵押合同条款由于违背担保法的强行性规定而无效，从而根本消除抵押权。这样的处理对于抵押权人相当不利，也违背立法保护抵押权人利益之初衷。可见，由于被担保债权范围事先无法预定，所以强行规定抵押物价值必须大于被担保债

13、权实为不当，在司法实践也易产生混乱。（三）担保法第三十五条以明示的禁止性规定对抵押物价值与被担保债权作出限制有违合同自由原则，对债权人、债务人双方均产生不利益。担保制度本身保障的是一种可能性，即在债务人可能不履行债务时，给予债权人一定的保护。注意，这里的“债务人不履行债务”仅仅是一种可能性，而法律用强行性方式规定抵押物的价值必须高于被担保债权的价值，其所体现的立法意图是认为债务人之不履行债务为必然。因认为债务人必然不履行债务，所以加重债务人之抵押物的负担，以保护债权人。而实际上债务人必然不履行仅仅是一种可能性，因债务人的资信状况不同，这种可能性有大有小。此时法律强令债务人因可能不履行债务而承受

14、必然不履行债务之负担，造成债务人利益失衡。从债权人的角度考察，即使债务人不履行债务是一种可能性，那么，其履行债务也是可能的，债权人依自己对债务人履约可能性之判断，决定接受价值小于被担保债权的抵押物，法律应当允许，无阻断之理由。债权人对于自己的债权在债务人不履行债务时得被足额优先清偿的权利之放弃，不等于放弃自己的债权求偿权，而只是放弃优先受偿权，债务人仍负有以自己的一般责任财产足额清偿债的义务，债权人的权利并非暴露于无保护之状态下。再者，未设定担保的债权，可以视为债权人全部放弃优先受偿权的情况。法律既然允许债权不设定担保，也就是允许债权人全部放弃优先受偿权，那么债权人接受低于债权额的抵押物上的抵

15、押，即部分放弃优先受偿权，又为什么断然加以制止呢？更何况债权人部分放弃优先受偿权往往与其放债的条件提高相伴生，如增加贷款利息、增加违约金数额等，他的不利益已从放债条件提高中得到补偿，法律自然没有理由断然否认这种债权人的自由选择。此外，目前由国家工商局管理的抵押权登记的手续费是按照抵押物的价值的比例收取的，实际的登记费用通常很高。在订立抵押合同时，当事人双方协商这部分费用的负担，很可能将它约定由债权人负担。可见一味扩大抵押物之价值，对于债权人也不一定都是有利的。债权人可能因为不愿付高额的手续费而自愿减压抵押物价值，法律自然应当允许!-empirenews. 。（四）担保法第三十五条之规定，大大限

16、制了抵押人从抵押物上可以得到的担保价值，减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济下对融资的需要。担保法第三十四条对可抵押的财产范围有明文规定，且由担保法第四十三条确立的动产抵押制度，目前在我国尚未形成完善的制度，在实际中应用也不广泛，从而使可供债务人设定抵押的物的种类十分有限。此时，如果强行限制抵押物上所担保的债权不得超出抵押物的价值，也就等于限定了债务人可因担保而取得的债权的数额。在现今的条件下，由于债务人的信誉普遍不高，多数占据优势地位的债权人，如银行、金融机构都要求有足够的担保，作为放贷的基本条件。限定抵押物价值必须高于被担保债权，使债务人为银行设立抵押担保以后，无财产再为其他债权人的债

17、权设立后次序抵押权，大大降低了企业融资能力，从而根本上削弱了担保物权作为融资手段的社会力效。依以上四方面理由，现行担保法第三十五条对抵押物价值与被担保债权数额之间关系所作的限制于法理没有依据，于立法体系上不尽合理，对债权人债务人双方均不利，且有悖于民法的合同自由原则，实为立法之缺陷。对于此业已存在的法律之缺陷，有待于采取立法的方法予以调整，允许抵押物的价值小于被担保债权，缓解上述矛盾。如法律放宽此限制，允许抵押物上承受超过其自身价值之负担，则重复抵押的现象势必大幅增加，所以进一步讨论重复抵押所产生之诸问题则变得格外重要。三、重复抵押中各抵押权人在抵押权设立上的关系依担保法规定，抵押权的设立需抵

18、押人与抵押权人双方签订书面合同。以不动产为抵押物的，还需进行抵押权登记。依现行法，登记为抵押合同生效的要件，不经登记，抵押合同不生效力，抵押权自然也不产生。许多学者对这一登记合同生效主义持异议，认为如果把登记作为抵押合同生效要件，未经登记，不但抵押权不成立，而且抵押合同也不成立，从而抵押权人无依据请求抵押人为登记行为，从而使抵押合同目的落空（注：参见王利明、崔建远：合同法新论总则，556页，中国政法大学出版社，1996.）。学者们进一步论证不动产进行抵押登记应为抵押权的生效要件而非对抗要件，从而对现行法进行了合理的调整，形成了登记生效主义。而就不动产重复抵押而言，先序抵押权设立人与债务人签订抵

19、押合同，并且为抵押登记，其抵押权成立，得对抗后序抵押权人，若签订抵押合同在后的债权先为抵押登记，依登记生效，亦或登记对抗主义，都产生对抗先签订抵押合同之债权人的效力。可见，各抵押权人之间的次序，决定于登记之先后顺序。这一原则已普遍被各国法所采用。担保法第三十四条规定了“当事人以其他财产抵押”的情况，从而奠定了动产抵押在现行法中的合法性地位。动产作为抵押物，由于其不移转占有，故用动产抵押登记的方法进行公示，以保护第三人的利益就显得尤为重要。根据担保法第四十三条的规定，对于动产抵押的情况，“可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，这实质上确立了

20、动产抵押在我国的书面成立-登记对抗主义（注：王闯：动产抵押论纲，载法制与社会发展，1995（1）。）。在重复的动产抵押中，抵押权自合同签订之日起生效，在当事人之间确定抵押关系。但若不经登记程序，不得对抗第三人，也即不得以其抵押权对抗以后设立的新抵押权，如果后序抵押权先行登记，则取得对抗第三人的效力，也可对抗先设立的抵押权人。可见，动产抵押虽于签订抵押合同时完成设立，但此种设立的效力只得约束抵押权人与抵押人。重复的动产抵押中各抵押权人的次序，仍要依登记先后顺序确定（注：王闯：动产抵押论纲，载法制与社会发展，1995（1）。），这点与不动产抵押类同。未经登记的动产抵押，依抵押合同成立时间确定其次序

21、，这是动产抵押在设立上与不动产抵押的不同之处。!-empirenews.四、重复抵押中各抵押权人在抵押权所担保的债权范围上的关系担保法第四十六条规定，债权人与债务人在设立抵押时，可以书面约定抵押担保的范围。无约定则认为抵押担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人双方约定担保范围的可能有以下两种情况：（一）浮动担保范围，即在上述五种法定范围中选择一项或数项作为担保范围。这是目前通行的约定方式，如约定担保范围只及于主债权、利息、费用。因为在实际经济活动中，利息、损害赔偿金往往是无法预知的，它可能因违约行为的不同而增加，如将之约定为抵押担保范围，无疑会使担保范围处于浮动

22、的不确定状态，故称浮动担保范围。这种担保范围的浮动性，可能影响到后序抵押权人的担保利益。因为后序抵押权人与先序抵押权人的利益是实际冲突的，先序抵押权人的担保范围扩大，自然使后序抵押权人可获优先受偿的抵押物的价值范围减小。所以，担保范围的这种浮动状态将增大后序抵押权人的风险，从而促使其增高放债条件，以平衡自己的可能的利益损失，这势必增加借贷成本，加重债务人负担，不利于市场活动。但浮动担保范围无疑给先序抵押权人带来利益，使之可以最大限度地行使优先受偿权。（二）定额担保范围，此种方法系事先确定抵押物上所负担的担保范围的总额，在抵押权实现时，无论抵押权人的实际债权总额是多少，都只得在事先确定的担保范围

23、总额以内进行优先受偿。如抵押物价值2000万元，约定的抵押担保范围仅为1000万元，而抵押权实现时，抵押权人的主债权、利息等项总额为1500万元。此时抵押权人可拍卖，变卖抵押物，但只就1000万优先受偿，抵押权人其余500万元的债权转为一般债权，以债务人的一般责任财产予以清偿。定额担保范围确定了抵押物所担保债权的总额，不会发生先序抵押权效力增大而影响后序抵押权的情况，后序抵押权风险减小。这种风险减小不但给后序抵押权人带来利益，给抵押人也带来利益。因为，由于后序抵押权风险小，使得债权人愿意设立后序抵押权，从而使抵押人易于将已设抵押的抵押物向其他债权人再行抵押，无疑增加了抵押人的融资能力。所以，从

24、抵押权融资的功效考虑，应当鼓励定额担保范围。但定额抵押将损害先序债权人的利益，因此，经常被先序债权人所不采。从上述分析可知，在重复抵押中，抵押担保范围的确定方式决定于在各抵押权人利益之间进行选择的不同取向，也决定于债权设立时各当事人地位之优劣，法律应当允许当事人在各种方式中自由选择。此外，如果采取定额担保范围，当事人只需在抵押合同中写明确定的抵押担保范围即可，所以担保法第三十九条关于抵押合同内容的规定中的（一）款“被担保主债权种类、数额”自然不必。由于担保法第三十九条是强行性规范，同时又涵盖了本不应该被涵盖的范围，也即涵盖了采取定额担保范围的抵押合同，故此属于法律漏洞之中的隐含漏洞（注：梁慧星

25、：民法解释学，262页，中国政法大学出版社，1995.）。究其立法目的可知，担保法对抵押合同内容的规定意在保证抵押合同合法有效，以保护当事人的利益，所以对此漏洞应采取目的性限缩的方法予以补充（注：梁慧星：民法解释学，275页，中国政法大学出版社，1995.），即认为担保法第三十九条中的“抵押合同”仅指采取浮动担保范围的抵押合同。!-empirenews.此外，当事人在进行抵押登记时，应将抵押担保范围一并登记。但实行抵押权的费用，无须登记而属于抵押担保范围，迟延利息为法律上当然发生之附随债务，也无须登记而属于抵押担保范围（注：张龙文：民法物权实务研究，142页，五南图书出版公司。）。五、次序在先

26、的抵押权消灭，后序抵押权次序如何处理在重复抵押中，先序抵押权因清偿，无效等原因消灭，后次序抵押权是否进升取代其次序，直接影响后序抵押权人和抵押人的利益。对于后序抵押权人次序的处理，各国法律采取两种不同的立法体例。一是采取次序升进主义，如法国、日本和我国的台湾；二是采取次序固定主义，如德国、瑞士。所谓次序升进主义是指次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权当然升至其位。次序固定主义是指有独立价值的不同次序抵押权，当一抵押权所附之债权消灭时，其抵押权移属于抵押物所有人（注：史尚宽：物权法论，254页，五南图书出版公司。），而后序抵押权人的次序仍然不变。近年来，在许多采用升进主义的国家，如法国、日本

27、，不少学者认为应变更升进主义为固定主义。其理由大抵如下：在次序升进主义下，原为后序的抵押权人，本只就先序抵押权人受清偿后的抵押剩余价值有优先受偿的机会，今发生偶然情事，且这种情势并非因后序抵押权人努力而发生，使他跃为先序，实际上等同于他的抵押权所及的抵押物的范围增大了，从而使他的债务得以优先受偿，属于意外获利。同时由于后序抵押权的风险大，可能因先序抵押权实现而不能足额受偿，所以通常后序抵押权在设立时的条件也较苛刻，如高利息、高违约金等。因前序抵押权消灭而使之风险全无，使他在无风险状况下享有高利益，对债务人不公。所以认为应变更升进主义为固定主义（注：梁慧星、陈华彬：物权法，319页，法律出版社，

28、1997.）。从上述学者的意见可以看出，对次序升进主义持否定态度的主要原因在于，后序抵押权人从其苛刻的条件中所获之高利益不合理之考虑。分析这一问题要考虑后序抵押权的风险构成。所谓风险，是一种可能导致不利益的情势，其关键点是一种“可能”，即这种不利益的后果并不一定发生于当事人。在重复抵押中，由于后序抵押权与先序抵押权同时及于同一抵押物，先序抵押权实行后，后序抵押权只得就抵押物价值的剩余部分优先受偿，甚至可能由于无剩余的抵押物价值而使其担保利益完全丧失。同时在实际中也可能是这样一种情况，如果先序抵押权由于债权被清偿归于消灭，此时后序抵押权人可以整个抵押物的价值担保其债务，使他所掌握的担保物权的实际效力增加。以上两种情况在实际中都可能发生。正因为后序抵押权人的抵押权可能全部得以实现，也可能部分实现亦或完全不能实现，其担保利益处于不定状态，造成了后序抵押权的风险。后序抵押权人由于要负担这种风险，从而要求提高放债条件，可见，这种高的放债条件是针对于一种担保利益丧失的可能性。假设采取次序固定主义，即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人，形成所有人抵押（注：张学军、邓一峰：论所有人抵押，载吉林大学社会科学学报，1997（3）。），使得无论先序抵押权是否