浅议我国行政合同制度的构建

1、PAGE 浅议我国行政合同制度的构建曹惠清（甘肃工业职业技术学院人事处）摘要：随着民主法治进程的加快，政府职能的转变，给付行政、服务行政观念的确立，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化。于是，强调双方协商与合意的合同行政方式在行政活动中日益占据重要地位。我国的行政合同在理论、立法、司法及实践运用中都存在许多问题，其根源在于行政合同理论体系尚未建立，许多基础理论尚不充分。本文通过比较、借鉴英美法等西方国家的行政合同制度，提出应将以下几个方面作为基本切入点以构建我国的行政合同制度：行政合同的立法模式、力制度、缔结、履行、变更和解除制度、救济制度。关键词：行政合同：立法模式；效力制度1 行政合同

2、的概念和特征1.1 行政合同的概念“在英国、美国等普通法系国家的行政法中没有行政契约的概念，对涉及政府一方当事人的契约统称为政府合同或采购合同，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章和标准格式等从普通法国家行政法著述看，政府合同的内容一般和商业有关。” 1在美国，行政合同的理论基础最初是“特许权”概念，认为行政合同是政府给予相对方的一种特许的权利，“政府有不受限制的权力决定与谁订合同，规定为了买它所需之物的条件”，2政府可以随时收回特许给相对方的这种权利。政府合同经历了从特权到权利的发展过程。行政合同在有的国家是法律概念，如德国的行政程序法对行政合同作了专章规

3、定。德国的行政程序法第54条第1款关于行政合同是这样规定的:“公法上之法律关系，得以契约设定、变更或废弃之(公法契约)，但法规另有相反之规定者，不在此限。官署尤得与欲对之为行政处分之相对方订立公法契约，以代替行政处分。”有的国家实际上是区分公私法的，但可能出于某种原因对行政合同的问题并未由制定法作出具体规定，比如说法国是区分公私法的，并且是典型的制定法国家，但是它在规定行政合同制度时却适用了判例。因此，法国“没有一部法律规定行政合同的意义”。3“目前我国实践中的行政合同还没有成为法律上的概念，并且也还没有任何法律出现过行政合同字样，所以行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结果。”4但是

4、学理上的概括角度不同，其定义就不同。根据通说，本文所指的行政合同是行政主体为行使行政管理职能，实现特定的行政管理目标，与公民、法人或其他组织意思表示一致所达成的协议。1.2 行政合同的特征“行政合同，作为一种新的制度形式，具有不同于传统行政行为和民事合同的特殊内涵，具有行政性与合同性双重属性。” 1.2.1 行政合同的双方意思表示一致行政合同具有合同的一般特征，以双方当事人意思表示一致为成立要件。行政主体没有强制相对方必须接受合同的权力，行政合同的效力来源于双方当事人的意思表示一致，而不是行政主体的单方意思表示。这正是行政合同不同于单方具体行政行为的区别所在。1.2.2 行政主体必须作为行政合

5、同的一方当事人行政合同的行政性首先是由主体决定的，所以行政主体必须作为行政合同的一方当事人。如果法律有特别规定时，缔结行政合同的主体也可以不是行政主体。一般来说，行政合同是由行政主体与行政相对方达成协议，这也是行政主体行使职权的一种行为方式。如果行政主体不参加这一活动，则行政合同无法形成。当然，也不是行政主体参加的所有合同都是行政合同，因为行政主体具有双重法律身份，可以以民事主体的身份参加民事合同的达成。1.2.3行政主体签订行政合同的目的是为了实现特定的国家行政管理目标所谓实现特定的国家行政管理目标，是指行政主体把行政合同作为其实施行政管理的一种手段，以此来协助其实施行政职能。比如说行政主体

6、为了履行职责，建设公共基础设施，与相对方当事人签订订货合同，这就是行政合同;而行政主体为了自身的正常运转，与相对方当事人签订购买日常办公用品的合同，就是一般的民事合同。因为这一购买合同的签订只是为行政管理服务，而并不是直接以行政合同作为实施行政管理的手段，相对于行政合同来说它对行政管理只具有间接的意义。1.2.4行政主体在行政合同中享有行政优益权行政合同成立的法律效果就是可以设立、变更和终止行政合同双方当事人之间的行政权利义务关系，但是这种实体权利义务关系具有不对等性。行政合同的签订是为了国家和社会公共利益，具有公益性。因此，国家通过法律赋予行政主体许多的优益条件，以保证行政合同的顺利实施和正

7、确执行。“所谓行政优益权是指行政主体享有的优先处分的权力。” 5在行政合同中行政主体的行政优益权主要表现在:行政主体有权单方面选择谁可以作为合同的行政相对方:行政主体在合同的履行过程中享有对相对方的监督权和指挥权;行政主体在出于公共利益需要的时候可单方面变更或解除合同;如果行政相对方在合同的履行过程中有违约行为，行者主体即可行使其对相对方的制裁权。但是行政优益权归根结底只是一种法律上的权力，而不能超越法律的规定，所以法律法规对行政主体行使行政优益权规定了严格的限制。“首先行政优益权的行使要受公平、合理、合法等原则的支配，比如行政主体在签订合同时，可以约定行政主体根据情况要为行政相对方履行合同提

8、供必要的帮助，如提供平价物资、能源，或在贷款上以优先贷款或低息贷款的政策倾斜等;” 6其次如果行政主体变更或解除合同，不是出于行政相对方的过错的原因，而给行政相对方造成财产损失的，应给予行政相对方相应的补偿。2 我国行政合同制度的发展现状和存在的主要问题在我国，行政合同的出现始于党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改在传统的高度集中的计划经济体制下，政府对社会事务的组织和管理，主要是采取令性计划、行政命令的方式进行。随着经济体制改革的深入，政府职能的转变，行合同的方式也出现在行政管理领域。正如有些学者所述:“我国行政契约的产生，责任制思想的出现及其向行政管理领域的渗透，以及经济体制由计划经济

9、向市场经转轨而引发政府职能和管理手段变化有关。” 7我国经济体制改革前的政府是一种全能的政府，它剥夺了经济主体的所有重大利与自由。1985年1月，中共中央和国务院在进一步活跃农村经济十政策中规定取消粮食和棉花的统购方式。由粮食经营企业依照国家计划，在春耕与农民签订合同。粮食、棉花定购合同在农村的出现，与土地承包合同一起，标志行政合同在我国农业领域国家管理的方式上己占据了重要地位。1988年国务院发全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例和全民所有制小型工业租赁经暂行条例，把行政合同引入工业领域。这就使企业拥有了一定的原本应该属于自的经营自主权，其中所带来的经济活力已为实践证明。从此之后行政合同

10、被推广运于工业、商业、交通运输业、外贸、基建等领域的行政管理。行政合同作为一种富弹性的行政手段已成为现代国家所具有的一个普遍的、日益增长的现象，它在我国出现实际上意味着削弱了政府行政权力的强度、广度和深度，并且扩大了行政相对的权利与自由。以行政合同的方式强化和落实责任，调动和发挥行政管理双方的积极性和性，改善行政管理，提高公共财产的使用效率，推进经济和政治体制改革，受到管理各方的普遍欢迎。目前，行政合同己涉及文化方面、经济方面和社会方面等管理的诸多领域。我国的行政合同制度主要是在行政实践的过程中逐步发展起来的，因而在结般行政法原理进行学理上的探讨的同时，还必须结合客观实践加以分析。行政主行政合

11、同手段的运用本身就是一种创造性的活动，是行政主体根据行政需要进行和选择的结果。我国行政合同制度目前正处于形成和发展的过程之中，行政合同的种类随着实践的发展和政府管理社会的手段和方式的变化将不断增加。目前，在我国行政实践中较为常见的行政合同主要有以下几种:(1)全民所有制工业企业承包、租赁合同，即由政府指定的有关部门作为方，实行承包经营的企业作为承包方，双方经协商而签订的、确定双方权利义务议，标志着政府对全民所有制工业企业管理方式的变化，是以建立社会主义市场为目标的经济体制改革的必然要求。(2)土地使用权有偿出让、承包合同，这是行政主体以国有土地资源管理身份，与相对方签订的一定期限内使用和开发利

12、用土地等国有资源的行政合同。行政合同是行政主体代表国家向相对方出让土地等资源的使用权和开采权等权利，由相对方向国家支付资源使用费。(3)教育和科学研究合同。教育合同是指行政主体的委托机关(高等院校)教育者达成的关于受教育者缴纳一定费用，学校负责培养受教育者，受教育者学满并考试合格，由学校颁发文凭的协议。科研合同是行政主体与科研机构之间，成一定的科研技术开发项目，确立双方权利义务关系而订立的合同。(4)政府采购合同，又称公共采购合同，它是指政府部门、政府机构或其或间接受政府控制的任何单位为了实现政府职能和社会公共利益，以购买者的身份用公款签订获得货物、服务、工程等的合同。(5)BOT，政府特许经

13、营合同，是政府与民间(国外)投资者之间签订的，由政府提供政策优惠等方面的保证，由投资者承建、经营、维护大型基础设施或工业项目，并在协议期满后将该基础设施或工业项目无偿地移交政府的合同。特许权合同规定政府与相对方的基本权利义务，是处理双方关系的基本准则，是整个BOT项目运作的根据。(6)自然资源承包合同，即政府主管部门与私人就水域、山林、矿产等自然资源的承包使用的期限、方式、交纳费用等达成的权利义务的协议。通过承包合同方式，有利于提高资源的使用效率，降低政府的管理成本。(7)其他行政合同，如国家订购合同、计划生育合同、环保合同、社会治安合同等。3 我国行政合同制度的构建3.1 行政合同的立法模式

14、我国目前尚无行政合同的专门立法，即使在现有的合同法与行政法之中，也难觅行政合同的踪影。但行政合同的客观存在以及其不同于一般民事合同的观点却是不容置疑的事实。行政合同越来越多地被应用于行政活动中，因行政合同而产生的纠纷也不断出现。因此，行政合同的立法活动成为必然。即在依法行政思想的指导下，对于行政主体而言，既要确保行政合同实现其执行公务的目的，又要防止与杜绝行政机关滥用权力欺压处于弱势的行政相对人；对于行政相对人而言，既要保障其合法权益不受侵害以及意志的自由表达，又要确保其按合同规定认真履行合同，接受行政主体的监督指挥以及依法实施的制裁。8毫无疑问，作为行政合同制度构建的前提与载体，选择适当的立

15、法形式是十分必要的。那么应该采取哪一种立法形式呢？行政法学界提出以下几种方案：其一，制定单行法律予以规范的个别性立法形式。笔者认为该种模式是不可取的，因为其不适应现代行政法的发展趋势。现代行政法无论在规制行政抑或给付行政领域侧重于行政合同的运用已成为一个基本趋势，若对每一种行政合同都进行立法，徒使法律数量激增，增加立法成本，也易导致各法之间在规范上的分歧、不一致。其二，将行政合同纳入合同法予以规范，而行政合同的特殊性可作例外的规定。该种立法模式同样不可取，因为普通合同法是建立在当事人地位平等的基础之上，并以保护当事人的合法权益为直接立法目的，而行政合同是以行政主体与相对人一方地位不对等为特征，

16、以保障公共利益为首要立法目的，因此，不宜将两个基础理论不同的合同制度统一规定于一部合同法中。其三，就行政合同制定专门的、统一的法律规范予以调整，是比较理想的选择方案。在这一方案中有两种形式可供选择：一是在行政程序法中设专章规范行政合同；二是制定专门的行政合同法。前种立法例为德国所采纳，就目前的实际情况，我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同做出具体规定。首先，我国目前没有行政程序法；其次，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范，肯定会引起争议，难以实现。如果制定专门的行政合同法，则符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传

17、统，同时有为行政合同法律制度的修改、补充和完善留下了余地和空间。3.2 行政合同效力制度行政合同的效力包括形式上的效力和实质上的效力两个方面。形式上的效力是指行政合同一经行政机关与相对人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束行政主体和相对人的法律效力，未经法定程序不得任意变更，这表明了行政合同的行政属性，体现行政行为的公定力、确定力和拘束力，但它只是具有相对的效力，其理论依据是行政行为是作为公共利益的代表所做出的一种意思表示，目的在于维护公共利益，是社会对公共利益的尊重和信任，也是行政权的必然要求。行政合同的实质效力，是行政主体与相对人达成的合意符合法律规定，能得到法律的确认和保护，具有绝对的

18、效力，它是法律对双方合意的一种肯定评价，违反将受到法律的制裁。要判断一个行政合同是否有效，主要应遵循合法性原则，具体而言包括下列几个要件：主体要件，即签订行政合同的主体一方必须具有行政主体资格，另一方必须具有民事行为能力；职权要件，即签订行政合同的行政主体必须具有决定行政合同主导性权利内容的相应法定职权；内容要件，即行政合同的内容必须合法、适当、真实。合法是指行政合同的主导性权利内容必须具有法定的依据，符合法律规范，法无明确规定不得随意设置和限制相对人的权利义务，体现“行政活动必须有法律依据”的法律保留原则。适当是指行政合同的从属性权利必须公正、合理，符合实际，不得畸轻畸重，不得显失公平。真实

19、是指行政合同达成的合意必须是双方真实的意思表示，不是在受欺诈或重大误解的情况下签订；程序要件，即行政合同的签订必须符合法定程序，违反法定程序签订行政合同是无效的行政合同，如必须采取招标的方式签订的行政合同未采取招标方式则无效。形式要件，即行政合同必须具备书面形式，不能是口头形式。总之，行政合同同时具备上述要件才具有效力。3.3 行政合同的缔结、履行、变更和解除制度3.3.1 行政合同的缔结行政合同作为行政主体的一种行政管理手段，其缔结必须遵循以下规则：第一，出于行政需要。即行政主体订立行政合同必须出于行政需要，而不能随心所欲订立。不过，这种需要并非由法律、法规明确规定，而是行政主体根据法律的原

20、则、精神，结合实际情况做出的具体分析判断。现阶段，中国由于正处在改革时期，要完全由法律来明确规定行政合同的缔结是有困难的。事实上，不少行政合同，例如：农村土地承包合同、中小企业承包合同等，都是根据行政需要和某些特殊政策缔结的。当然，如果长期停留在这个水平上也是不可取的，因为法律毕竟比政策具有更大的稳定性，因而更能保障行政合同的稳定性，以消除对方当事人的怕变、吃亏心理。因此，逐步实现法律化也是必要的。第二，不得超越行政权限。作为一个具体的行政机关，在多大范围内可以缔结行政合同？一般认为：每个行政机关只能在自己管辖事务的权限范围内有签订行政合同的权力。在法国，行政机关在其权限以外签订的合同无效，并

21、应对善意的相对一方当事人负损害赔偿责任。在我国，行政机关也只能在其管辖事务的权限范围内签订行政合同，越权签订的行政合同无效。第三，内容与范围为国家法律和政策所允许。也就是说，凡是国家法律和政策所明确禁止的内容和范围，行政机关均不得与任何个人或组织签订行政合同。例如，国家已明令压缩的基本建设项目，任何行政机关均不得与任何个人或组织缔结行政合同。93.3.2 行政合同的履行行政合同依法订立后，在当事人之间产生法律约束的效力，双方当事人必须全面、正确、及时地履行行政合同，才能圆满地实现行政合同的目的。为了确保合同的履行，一般要求合同的履行必须遵循以下原则：101.实际履行原则。该原则要求当事人必须按

22、照合同规定的标的履行，不能随意变更标的，也不能用其他方式如支付违约金或赔偿损失等方式代替合同的履行。因为缔结与实现行政合同都是为了公共利益的需要。2.自己履行原则。行政合同的性质决定了其非常重视当事人个人因素，因此，合同缔结后，只要没有取得行政主体的同意，当事人就不得自行更换，也不得委托给其他人代为履行。比如公共工程承包合同，就禁止转包。这是因为行政合同的订立是基于行政主体对相对人的信任，且行政合同关系到社会公共利益，必须保证质量。3.全面、适当、及时原则。行政合同必须全面、适当、及时的履行，在任何条款上都不得违反合同规定。既不能只履行合同的一部分条款，而对另一部分条款置之不理，又不能对合同的

23、标的、履行时间、地点方式等进行任意变更。113.3.3 行政合同的变更与解除前述行政合同履行的原则，并不意味着行政合同在任何情况下都不能变更或解除。当行政合同缔结以后，由于公共管理目标的调整或者客观情况发生了变化，常常需要对行政合同的内容，即某些主要条款进行修改或者补充，有时甚至解除合同。当然，这里所说的行政合同的变更和解除，与行政主体行使制裁权的变更和解除是不同的。关于情况变化后的行政合同的效力问题，普通法系国家与大陆法系国家的处理方法是不同的。12普通法系国家对此适用无效说，即可以把这种情况下的行政合同视为无效。法国确立了无法预见的原则。根据该原则，行政机关可以强迫对方当事人继续履行合同，

24、对于因继续履行合同所受损失，行政机关必须予以补偿。德国的做法具有独创性，既不认为原合同无效，也不会强制对方当事人履行合同，因为德国并没有赋予行政机关在这种条件下强制执行合同的措施，德国法律允许变更该契约，甚至撤销该契约。在我国，行政合同变更后，原合同不再履行，双方当事人按变更后的合同行使权利、履行义务。行政合同解除后，双方当事人之间的合同关系消灭，彼此不再享有合同约定的权利，也不承担相应的义务。如果是行政机关因公共利益的需要单方面变更或解除合同的，则行政机关应对相对人由此而受到的损失予以补偿；如果行政机关非因公共利益的需要而是由于其过错导致合同变更或解除的，则行政机关要赔偿由此给相对人造成的损

25、失。3.4 行政合同争议的司法救济解决行政合同最重要、最终的救济途径仍然是司法救济。但是由于我国长期以来理论上对行政合同的性质及其与民事合同之间的界限没有明确的认识，立法上对行政合同欠缺相应的法律规定，致使实践中已被广泛运用的行政合同在法律上缺乏应有的法律地位和明确的救济途径。由于现行的行政诉讼法是在我们未充分把握行政合同、而行政合同在实践中未充分展开的情况下制定的，该法难免存在不适合行政合同审查之处。13因此必须针对行政合同纠纷的特点对目前的行政诉讼制度进行重构，主要有以下几方面：首先，赋予行政主体提起行政诉讼的原告资格。现行的行政诉讼制度是对具体行政行为合法性司法审查的诉讼制度，根据行政诉

26、讼法的有关规定，人民法院仅受理公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的诉讼。因此，行政诉讼只能由认为受行政机关具体行政行为侵害的行政相对一方提起，行政诉讼的被告只能是做出具体行政行为的行政主体。行政诉讼法关于原告的资格要求剥夺了行政主体的诉权。但是行政合同争议是在双方约定的条款的基础上产生的，要求解决争议的一方不仅局限于行政相对一方。如行政合同签订后，在履行过程中发生的情势变更和国家法律政策改变，可能对合同的履行产生各种各样的影响。相对一方对合同纠纷可以通过向法院起诉的途径得到公正处理，而行政机关一方只能通过行政制裁的途径解决，制裁的尺度是行政机关自由裁量权的范畴。这里就会出现一个问题，即对相对一方的违法或违约行为，行政机关可能会视而不见、不予制裁或畸轻畸重。行政机关通过诉讼的途径对相对一方进行制裁，避免了主观因素造成的不公正，也可以走出行政制裁过程中出现的制裁、复议、起诉、再制裁的怪圈，减轻双方的压力。14其次，合理配置当事人之间的举证责任。我国行政诉讼法第三十二条规定，被告对做出的具体行政行为负有举证责任。行政诉