法律文化复习资料全

1、 . PAGE10 / NUMPAGES10 HYPERLINK :/ 法律文化复习资料一、考试说明 开卷考试 2011年 6月26日 11:00-12:30 适用 工商 会计 本科 一、考试题型主要是考查型。共四种题型：1、问答题（30分）；2、表列题（30分）；3、材料分析题（20分）；4、现象比较题（20分） 二、重点精华容： 1、要求对中国传统法律文化有个基本认识 2、区分中西法律文化的八大差异3、通过一些表格的学习，掌握中西方法律制度的相关容。 4、关于材料的提供有很多来源， 5、关于现象分析题，其实与材料题基本一致，主要是根据一些现象差异来分析解答问题。第一章 法的形成：部落征战和

2、氏族战争（1）了解部落征战与中国古代法（以刑为中心）的形成（2）了解氏族斗争与古希腊法、罗马法的形成（3）理解：古希腊法、罗马法的形成 p19 23 26 （4）掌握中国古代法（以刑为中心）的形成 p3 4 8第二章 法的本位：集团本位与个人本位（1）了解西方个人本位法的形成与发展（2）掌握中国集团本位法的形成与发展 p37 39第三章 法的文化属性：公法文化与私法文化（1）熟练掌握公法文化：中国传统法律文化的属性p79, 80（2）掌握私法文化：西方传统法律文化的属性 p104（3）理解中国传统法律刑事性的哲学基础和社会成因 94 99-104（4）理解近代以前西方刑事民法化与近代以来公法的

3、发展与其私法化现象p114第四章 法与伦理：伦理化与性（1）掌握中国传统法律的伦理化p121 122（2）掌握西方法律的性p156第五章 法的体系：封闭性与开放性（1）了解中华法系的封闭性（2）掌握西方法系的开放性210（3）理解西方法系的开放性与开发性机制的成因 210 212 215 227 p230第六章 法的学术：律学与法学（1）熟练掌握中国的传统律学 p238（2）掌握西方的法学起兴、发达与其成因 p266, p270 p276第七章 法的精神：人治与法治（1）掌握传统中国法人治精神 291 （2）掌握西方法治精神的渊源314第八章 法律文化的价值去向：无讼与正义（1）掌握传统中国追

4、求无讼价值观的形成 p336（2）掌握西方法律正义论的基础与评价p375综合练习一、问答题： 中国传统法律文化有哪些特点？ 答：以公元前 21 世纪夏王朝的建立为起点，中国法制历史传承四千余年，其总 体的发展脉络、相互间渊源继承关系是相当清晰的。不过，四千多年间，朝代不 断更替，政权屡经变更。所以从宏观上观察，各个时期法制的容、特色也各有 不同。按照发展阶段与风格特色等标准来粗略划分，中国法制的历史大致可以分 为早期法制、战国以后的古代法制和近现代法制三个大的部分。 鼓吹皇权至上、 等级特权、 宗法制度、 “三纲五常”以与轻视法律作用、 宣扬“人 情大于王法”的思想等，是中国传统法律文化中的糟

5、粕，是我们在实现社会主义 现代化过程中必须加以剔除的。但中国传统法律文化中重视道德教化的作用，把 对人的教育放在中心地位，主“德治”与“法治”相结合，“徒法不足以自 行”以与“和为贵”，重视人与自然的和谐，重视人际关系的和谐，重视调解等 思想，却包含着合理的成分，完全可以在新的历史条件下加以批判改造，充实新 的容，为社会主义现代化服务。2、中西法的本位发展轨迹 答：在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但 在古代世界的转换过程中， 却走了两条日益分离的道路。 中国法律走上了一条从氏族部族 到宗族家族再到国家社会的集团本位道路， 这可以图示为氏族部族宗族家族国

6、 家社会， 其特点是日益集团化。 西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝神 到个人的道路，图示为氏族个人上帝神个人，其特点是日益非集团（个人）化。不 过，本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提 高，而连带主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响。 3、公法文化与私法文化的区别 ：简单来说，按照古罗马以来的法律传统，法律有公法和私法之分，公法是指规国家和人 民之间关系的法律。而在更精确的定义下，只要适用法律一方的主体是公权力主体，那么这 个法律是公法；私法是指调整平等的民事主体之间的法律规。 4、中国传统伦理化的成因 一、中国传统法律伦

7、理化的成因 中国传统法律伦理化的成因是多方面的，但是血缘性和宗法小农经济则是 起决定作用的两个方面。 （一）血缘性对中国传统法律伦理化的影响 集团本位一直是中国传统法律的核心，在西周以前是氏族（部族），西周 时期是，汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。仔细观察这几个阶段 就可以发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族 和国家，都以个体血缘家庭为核心。因此，我们可以这样认为，离开了个体的血 缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，简而言之，中国传统法律集团本 位的核心是个体血缘家庭。同时，个体血缘家庭还是传统伦理的社会载体。传统 中国虽然是一个伦理社会， 但一般意义上

8、的社会决不可能成为实实在在的伦理载 体，相反，首先由于存在着构成社会的大量伦理载体，尔后才使这个社会具有了 伦理性。个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅因为它是传统中国 最广泛最普遍最基础的社会单位，更具有决定意义的是，它的天然血缘性恰恰是 传统伦理得以产生和发展的社会土壤。在儒家的思想里，伦理不过是有关人仁义 的理论化和程序化，它的基本围就是礼运所列的“十者”，这“十者”之 中的前八者直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系， 这种关系经儒家改造和发 挥，形成了“父为子纲”和“夫为妻纲”的传统伦理；后二者是家庭自然血缘关 系伦理化在国家和社会上的必然延伸与体现，概括为“君为臣纲”。显而

9、易见， 个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载 体。 （二）宗法小农经济对中国传统法律伦理化的影响 小农经济经营的好坏除了天灾人祸以外， 主要依靠生产的经验技术和劳力， 这就使得生产经验丰富的长者和体力充沛的男子在生产中占有重要的地位， 自然 也就形成了长辈对晚辈、父亲对子女、丈夫对妻子的领导和指挥。这种在农业生 产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自 然而然和稳固了。生产力的低下，大大降低了人们征服自然的能力，只有增加劳 动人手来弥补这一缺陷，而劳动人手的增加又产生了人多地少的新矛盾。为解决 这一矛盾，就必须精耕细织。精耕细织的生产

10、方式更需要生产经验和技术与家庭 部的团结，这势必又强化了家宗法关系。被强化的宗法关系和实际生产两相 结合，必然构成更加强固的宗法小农经济，所以，自宋代以来，传统中国的宗法 小农经济（包括宗法制度）不是弱化了而是加强了。这两种因素的互相作用，表 现在政治法律制度上，必然是伦理化的持续不断和渐趋强化。 5、请谈一谈你对中国传统法律文化的认识 中西方法律的发展呈现出两条风格各异的轨迹，差异主要表现在： 1、在法律哲学与法律精神方面。中国法的发展长期受传统中国哲学的影响，尤其是汉代以 后的儒家哲学成为法律指导思想； 西方法的发展长期以西方传统哲学为指导思想。 中国法的 精神是人治精神，其实质是重视人的

11、作用、道德的作用，但这种精神在中国专制社会却蜕变 为专制的附庸。西方法的精神则与“性恶论”的哲学倾向不无联系，道德在西方所受到的重视 程度同法律不可同日而语。西方法治精神的实质是：法律在权力之上，官吏服从法律，以法 制约权力。 2、在法律结构与法律文化方面。中国法律结构以刑法为主，法律文化以公法文化为核心； 西方法律结构以民法为主，法律文化以私法文化为核心。 3、在司法体制与司法程序方面。中国的司法与行政总是合二为一，西方的司法与行政总是 分权制约。中国的司法历来不是独立的，它总是依附于行政。中国司法活动的程序也表现为 行政化，没有司法行为自己的独特的程序。 4、在法律形式与司法技术方面，中国

12、法过份依赖成文法典，因而司法技术相对比较落后， 西方法的成文法与不成文法并存，司法技术比较发达。 5、在法律民族性与国际性方面，中国法的发展始终呈封闭性状态，西方法的发展始终呈开 放性状态。中国法的发展史在封闭、向、排外的前提下自我生成、自我发展、自我更新， 形成了“中国法中心思想”和“尚古主义”的保守性格占主导地位的中国法， 西方法保持法律对 外交流与融合并不断实现自克更新，给西方法的发达提供了源泉。6、中华法系的封闭性的社会条件浅析。 法律既是一种政治上层建筑，同时也属于文化上层建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有造成传统社会法制封闭性的社会条件。首先，封闭性古代法有其经济根源。经济上的封

13、闭特点表现在政治法律层面，造就了封闭特点的古代法。其次，中国传统政治制度、思想文化意识根源也产生了重要影响。随着此种意识根源的加固和深化，封建社会末期，上至统治集团闭关锁国的严厉国策，下到民众不齿西学的普遍蔑外意识，都极大阻碍了法律制度在这个自在系统中的向外开放再次，宗法制家族结构也是封闭性法制的重要缔造者。，家族宗室在稳态下提不出新的权力要求，对于整个法律系统来说也难有破坏性因素滋生。7、为什么法律学术在中国只能发展为律学？ 表面看，“律学”与“法学”只有一字之差，实际并不这么简单，而是反映了两种不同性质和形 态的法律学术，即两种不同类型的法律知识。它们的真正区别不止是在外延上，而是在涵 的

14、属性，也即质的规定性上。这是一种性质/类型之别，不能混为一谈。要厘清这一点，还 需要我们对法学与律学的分界有一个最起码的认识。 传统中国的法律学术从汉代开始， 转变 成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问，历史上称之为“律学”。“律学”主要 是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑 的存与废，律、令等法条的具体运用，以与礼与刑的关系等。律学不等同于法学，但是否也 像某些论者所认为的那样，因其类同于西方的注释法学而成为法学的一种或法学的一部分 呢？这种看法，仍然是不恰当的。这有两方面的原因：一是西方的注释法学在探讨问题的方 式上虽然和中国的律学颇

15、有相似之处， 但两者在实质上仍存天壤之别。 传统中国的律学有它 自己的历史，家本先生在他的法学盛衰说一文中对此作了概括。依据他的意见，元代 是分界线，元代以前除了王朝外，可谓是中国传统法律学术从起始进而至兴盛的时期，元 代与元以后诸王朝是传统法律学术的衰落时期。 8、无讼成为中国传统法律文化价值取向的原因。 1.由于私有观念和私有制的产生，导致纷争、诉讼迭起，社会罪恶严重，阶级斗争尖锐，从 而引起人们对无讼境界的向往。 2.中国古代宗法制的社会结构对人们合理诉讼权利的 限制。它使卑幼在家庭、家族之中终生置身于长辈的“教诲”之下，在社会上则置身于“父母 官”的教化之下， 人们只能唯教是从， 若有

16、纷争， 听从长辈和“父母官”的调处， 不得相讼。 3. 统治阶级对“息讼”的提倡。封建统治阶级出于对社会稳定的追求，反对人们因卷入诉讼而耽 误生产并影响国家赋税收入， 更担心执法官贪赃枉法而引发官民矛盾和爆发农民起义。 尽管 对“息讼”的提倡并未见于国家法典条文，却也偶见于皇帝上谕。最高封建统治者往往还把诉 讼案件的多寡，视为检验地方官员政绩的标准。不少判词都劝人“息讼”。此外，在民间还流 传一些劝人“息讼”、“戒讼”、“忍讼”的歌谣。 4.古代在哲学、美学、文化等方面崇尚“和 谐”的观念影响。“和谐”运用到社会关系方面最简单的表现便是无讼，并顺理成章衍生出道 德价值方面的“贱讼”观念。 9、

17、论述中西法律文化的八大差异 从法的形成上来看，中国法律起源于部族征战， 西方法律起源于氏族斗争;从法的本位上看，中国法律是集团本位，西方法律是个人本位;从法的文化属性上看，中国是公法文化，西方是私法文化;从法与伦理的关系上看，中国法律是伦理化的，西方法律是性的;从法的体系来看，中华法系是封闭的，西方法系是开放的;从法的学术来看， 中国的法律学术是律学， 西方的法律学术是法学;从法的精神来看，中国法的精神是人治，西方法的精神是法治;从价值取向来看，中国法律的价值取向是无讼，西方法律的价值取向是正义。 10、中西法律文化的差异中西法律文化比较研究是 21 世纪我国现代化尤其是法制现代化 事业中不可

18、或缺的组成部分。追本溯源，中国法制现代化是在西方法律文化冲击下起步的， 因此，百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。对这种冲突的性质、机理、根源和形式 等多方面的认识，直接影响到我们能否成功地立足中国、合璧中西，创造出具有中国特色的 现代型法制。 有鉴于此， 探寻它们之间的差异对于理解中西法律文化的冲突和我国法制现代 化的建设都有重要的意义。 中西法律文化的差异首先表现在法的观念上。传统中国的法的观念主要以“刑”为核心 和容，因此，在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。这 种观念源于中国古代法的特殊形成，并在以后的发展中得到加强。刑与暴力相联系，而且最 初主要是针对

19、异族的， 后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违犯礼教的人。 刑归根 到底是一种血缘集团性的压迫法， 并长期局限在血缘围。 西方法的观念主要以权利为轴心，这是因为古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是 社会妥协的结果。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方，也不能不因 为它是国家的强制力而具有镇压的职能， 但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要 手段，并因此获得一体遵行的效力。 中西法律文化的另一个差异是法的本位， 也即法以什么作为其权利义务的基本单位。 在 最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但在古代

20、世界的转换过程中， 却走了两条日益分离的道路。 中国法律走上了一条从氏族部族到宗族 家族再到国家社会的集团本位道路， 这可以图示为氏族部族宗族家族国家社 会， 其特点是日益集团化。 西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝神到个人 的道路，图示为氏族个人上帝神个人，其特点是日益非集团（个人）化。不过，本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响。 从法律文化所体现的性质来说， 中国传统法律文化是一种公法文化， 西方法律文化传统 上是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）

21、的法律体系；私 法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚 姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方 式来理解和处理非刑事问题。 西方法律文化作为一种传统的私法文化， 其主要标志是民法和 商法的发达。此外，我们还应看到，西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以来公法的发 展与其私法化现象。 伦理化与性可以说是中西法律文化比较上最具对极性的差异。 传统中国的法律在西 汉以后逐渐为儒家伦理所控制， 儒家伦理的精神和原则日益规着法律的变化和发展， 至隋 唐终使中国法律完全伦理化， 这一情形延与清末而毫无变化。 儒家伦理使传统

22、中国的法律成 为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律 丧失了独立的品格， 也从根本上阻碍了它向现代的转变。 西方法律文化从罗马开始就受基督 教的影响， 到中世纪时， 基督教逐渐控制了世俗的法律， 虽然近代资产阶级革命使政教分离， 法律在整体上摆脱了基督教的束缚与控制， 但基督教对西方法律的影响至今仍然存在， 并且 深入到西方法律文化的思想和制度深处。 中西法律文化在体系和学术方面也有很大的差异。从某种意义上说，作为“中华法系” 母法的传统中国法律文化是一个带有封闭性的体系， 而代表西方法律文化的大陆和英美两大 法系是开放性的。 这种不同的结构形态是由它

23、们所属的社会机制所决定的， 并随着社会本身 而变化。 传统中国的法律学术主要表现为对法律进行注解的律学， 缺乏西方那种围绕正义而 展开的具有批判功能的法学。 “律学”与“法学”虽然只有一字之别，但它是两种形态的法 律文化的反映。 应该承认，同为人类文化组成部分的中西法律文化存在差异与冲突的同时，也有相似、 相近、相通之处。从根本上说，每一文明都有关于理想社会的设计，不同文明的理想自有差 异，但都是人类心性的表现，都是人类对生活秩序化和正义性的追求。这提示我们，既不应 忽视不同法律文化之间的差异， 也要关注它们基于人类共性的相通性， 并努力在人类文化的 差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化

24、解而达于会通。11、对中西法律文化的认识-中西方法律的发展呈现出两条风格各异的轨迹， 差异主要表现 在： 1、在法律哲学与法律精神方面。中国法的发展长期受传统中国哲学的影响，尤其是汉代以 后的儒家哲学成为法律指导思想； 西方法的发展长期以西方传统哲学为指导思想。 中国法的 精神是人治精神，其实质是重视人的作用、道德的作用，但这种精神在中国专制社会却蜕变 为专制的附庸。西方法的精神则与“性恶论”的哲学倾向不无联系，道德在西方所受到的重 视程度同法律不可同日而语。西方法治精神的实质是：法律在权力之上，官吏服从法律，以 法制约权力。 2、在法律结构与法律文化方面。中国法律结构以刑法为主，法律文化以公

25、法文化为核心； 西方法律结构以民法为主，法律文化以私法文化为核心。 3、在司法体制与司法程序方面。中国的司法与行政总是合二为一，西方的司法与行政总是 分权制约。中国的司法历来不是独立的，它总是依附于行政。中国司法活动的程序也表现为 行政化，没有司法行为自己的独特的程序。 4、在法律形式与司法技术方面，中国法过份依赖成文法典，因而司法技术相对比较落后， 西方法的成文法与不成文法并存，司法技术比较发达。 5、在法律民族性与国际性方面，中国法的发展始终呈封闭性状态，西方法的发展始终呈开 放性状态。中国法的发展史在封闭、向、排外的前提下自我生成、自我发展、自我更新， 形成了“中国法中心思想”和“尚古主

26、义”的保守性格占主导地位的中国法，西方法保持法 律对外交流与融合并不断实现自克更新，给西方法的发达提供了源泉。二、表列题1、唐律疏议所定“十恶”原文与其简要含义 p482、唐律诸民事刑法简化表 p913、十二铜表法标题、条款数目与主要容简表 p107-1084、完成欧洲中世纪刑事民法化选例简表 p1165、唐律疏议所规定的一般犯罪与事关君皇的同类犯罪的处罚差异对照表 p1296、唐律疏议关于斗、杀、伤之规定一览表 p1347、宋刑统体例结构示意图 p1988、完成西方主要法学流派代表人物名著略表。 p271-2729、西方部门法学体系简表 P27310、完成唐代国家机关与权力结构示意图 p29

27、611、完成明代国家机关与权力结构示意图 p29712、完成清代国家机关与权力结构示意图 p29813、完成唐代审判机构与其权限划分略表 p304补充：中国历代法典系统简表 81三、材料分析题： 1、电影刮痧讲述了一个在美国生活了八年的中国家庭，因为孩子的一次意外发烧，刚来美国，不懂英文的爷爷用了中国传统的刮痧治疗方法为小子治病，但在医院里被护士发现了因刮痧而留下的血痕，怀疑是其家人虐待孩子所致。于是，儿童福利院便把孩子的父亲许告上了法庭，在法庭上，许因为无法解析刮痧是中国的一种传统治疗法，又因为律师的曲意刁难，许最终被判决与孩子隔离，并且搞得失去了工作、朋友和与妻子分居，幸亏许的朋友去了一趟

28、中国，知道了刮痧是一种治疗方法，为其作证，故事也就有了完满结局。上述材料反映了中西法律文化之间哪些差异？ 在西方社会里，法律存在于每一个角落，每一种纠纷都通过法律途径来解决，而每一件事实都是要讲求证据的。如美国的法庭与儿童福利院虽被的满腔激情，真挚而忘情的诉说所震慑，却仍要求有“爱的证据”，以供法庭判决。而中国人比较看重的是人情冷暖，尤其是对于亲情特别看重。 2、唐律疏议规定了同居相为隐原则，作了一系列复杂互补的规定，形成了一套完备的法律体系。同居相为隐的原则把隐匿的围大大的扩大了，除了亲属外，还包括部曲、奴婢为主人隐瞒犯罪。“诸同居，若大功以上亲与外祖父母、外，若之妇、夫之兄弟与兄弟妻，有罪

29、相为隐；曲部、奴婢为主隐：皆勿论。”还有，为同居相为隐围的罪犯通风报信的，亦不追究其刑事责任；即使为非同居的小功以下亲属相为隐的，也可比照常犯罪减三等量刑。后来的朝代则无出其右，只是作一些零星的补正。 西方国家也有作证豁免权的规定，法国刑法典第4341条第1款规定：“重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以与这些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人有隐匿刑事犯罪的豁免权。”德国刑事诉讼法典与美国联邦刑事诉讼规则和证据规则中也都有诸如配偶、三代以的直系亲属、律师和神职人员等的“拒绝作证权”。日本刑法典第105条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条

30、之罪的（指“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”），可以免除刑罚。瑞士、意大利、奥地利、国等国家和地区也都有关于亲属拒绝作证权的法律规定。请从中西法律文化比较的视角分析上述材料反映的暗合与差异。 道题需从综合性角度考虑。两者都反映了人的文化原理的共同性，都提醒了人性的觉悟与关怀。但差异也很明显，西方更注重的是普遍人权的保障，而传统中国的法律制度则明显反应宗法伦理下的差序格局。3、美国：临近1985年冬天，纽约的天气很糟。气温降至零下，露宿街头的人们饱受寒夜的折磨，苦不堪言。为了用对此种局面，纽约市政府发布了一项政令，命令把无家可归者、流浪者和被遗弃者全部集中起来，然后到城市的指定居所”然而面对政府的好

31、意，一位白人流浪汉在面对记者的采访时竟毅然声称：“除非我做错了什么事，否则他们别想把我带走！”而另一位黑人流浪者则更拔高为“我们享有权利。” 中国：2003年城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法出台，规定公安机关和其他有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员，还应当引导、护送到救助站。至今未有对簿公堂事件。 请从中西文化差异的视角分析上述不同的现象。 参考答案要点：（1）西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义通过法院解决纠纷，追求法律上的公平和正义。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己

32、密切相关的词语，无论他是否参与了诉讼。而在中国，恰恰相反，中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼将诉讼看作是不名誉、不光彩的事，凡遇到纠纷，尽可能在小围寻求调和或者私了。（2）西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。而在中国，义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为

33、代表的儒家义利观。在这种观念影响下，中国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于集体利益，集体利益高于个人利益。4、一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还好，探险小组可以用手机和外面联系求援队、地质专家和生理专家马上赶来，经过测量和研究，地质专家告诉被困在洞的探险人员，打开洞口需要十天的时间，探险人员问外面的生理专家，说他们没有带任何食物，能够活多少天，生物学家，最多七天，洞里的人又问，如果杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情愿地说是。这以后，洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天，洞

34、口被打开了，有三个人还活着，原来，这四个在洞进行了抓阄，三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给吃了。 这三个人身体恢复后，被送到了法庭上，对于如何做出判决法官展开了激烈的争论。有信奉实证法学的法官认为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；信奉自然法学的法官则认为，探险人员被因在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，不对他们问罪；另外，信奉经济法学的法官认为，与其四个人都死，而让三个人活，这是有效益的，对这三个人没必要再定罪，可以让他们付出一定的经济代价，补偿死者的家属。 同样的一个案例，中国人也做出了不同的判断：一是判

35、罪，理由是这三个人罪大恶极，于天理不容，不杀不足以平民愤；另一种判罪的理由是中国当前正处在建设社会主义法治国家的过程中，为了维护法治的权威，必须依法办事。二是无罪，理由也有两个，其一，按照传统思想“舍生取义，杀身成仁”，所以如果死去的那一个人是杀身取义，那也就没有必要追究了；其二，根据社会主义道德的价值标准，牺牲自身来挽救他人是集体主义的题中之意，也是无可厚非的。 请从法律文化的差异性角度进行分析为什么会有这样不同的裁判依据？ 参考答案要点：首先，西方实证法学派法官的判决强调对法律的遵循，因为在他们看来，法律是理性的体现，能最大程度的维持公平和正义，而且人的生命是无价的，必须要加以维护；自然法

36、学派法官的判决强调对自然规律的遵从，因为在他们心目中在实定法之外还有一个适用于万物的法律自然法，而自然法才是真正理性的体现；经济法学派的观点则充分体现了一种经济理性。 相应地，中国人做出的判断充分体现了伦理道德的制约以与集体本位的影响。综上，中西法律文化的最大区别主要有两点：其一，中国法律强调伦理道德，西方法律则讲究理性；其二，中国法律注重集体本为，西方法律讲求个人利益。四、现象分析题： 1、2004年9月14日下午，在西班牙埃尔切的卡鲁斯工业区中国鞋店附近，贴满了煽动埃尔切市民参加抗议游行示威的大标语：“埃尔切市民们，让我们团结起来，把埃尔切所有亚洲鞋子都赶出去，把运送亚洲鞋子的集装箱全部烧

37、光！请大家9月16日晚7点到中国鞋店所在的塔纳妥里奥大街集会，举行抗议活动！”9月16日晚7点，大约300多名示威者聚集在塔纳妥里奥大街。到7点半左右时，大约聚集了500多人，示威者边投掷石块，边恶意谩骂其中几个人纵火焚烧中国商人的鞋，此次纵火造成7个集装箱的鞋子被焚，造成经济损失100万欧元，约1000万元人民币！仅仅六天后的9月23日，当地又爆发了一轮针对中国商人的示威游行。示威者扬言以后将每周举行一次抗议示威，以抵抗中国商人的廉价产品给西班牙本地商人带来的不公平竞争。引起如此剧烈冲突的原因主要有以下几点： 第一，中国鞋商在进口中国鞋的时候偷漏海关关税； 第二，中国鞋商在销售鞋的时候，不向

38、消费者为西班牙政府收取增值税； 第三，中国鞋商不遵守西班牙政府规定的营业时间与卫生标准。（1）星期天和节假日也营业，每天的营业时间特别长，有时候甚至半夜也做卸货等工作，这种行为既有悖于当地的商业传统，也是其法律不允许的；（2）中国鞋商不遵守西班牙政府规定的卫生标准，鞋店门前卫生情况不佳。当地居民指责说，中国商人只知赚钱，货车常取货卸货直至深夜，街面变得也不太整洁，原来的面包店、肉店、鲜花店、小酒馆等方便当地居民生活的店铺渐渐被中国人买走，成了一间连一间的服装批发店，彻底破坏了以前安静整洁的生活环境。 第四，中国鞋商缺乏公益意识与社会责任感。 请从法律文化差异的视角分析上述案例反映了两种不同法律

39、文化的哪些特质。 建议从以下角度考虑：中国：缺乏法治传统，长期的人治意识下，对当地规则遵循意识不强；封闭性的法律环境下，对外沟通差，社会责任意识不明显；2、西方国家法院门前常常会看到蒙目女神的雕塑。她神情肃穆，一只手拿着宝剑，一只手持着天平，双眼被布紧紧蒙住。中国古代衙门前，常摆着两尊威严的独角兽，怒目圆睁。蒙面女神手持天平表示“公平”，宝剑表示“正义”，额发表示“诚实”，闭眼表示“用心灵观察”。 中国法院门口多见独角兽。独角兽，又名獬豸，是中国上古传说中的一种神兽，它似羊非羊，似鹿非鹿，头上长着一只角，故俗称独角兽。王充论衡是应第篇“一角之羊也，性知有罪。皋治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触

40、，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验。”它嫉恶如仇，头上长着非常尖利的长角，用它断狱，看到有罪者则用长角触死，吃到肚中。 请问：这两种不同的法院图腾意味着中西法律文化中的哪些差异？参考答案要点：（1）西方法学家认为,法律是一个没有感情偏私的中道的权衡,法治优于人治。所以,法官在审判的过程中应是中立的。蒙目女神的职责是裁断而不是发现, 所以女神蒙住了双眼,眼睛并不重要,而且眼睛还可能会因为看见诉讼双方的情况而造成主观上的倾向性,也可能因为受到各种干扰而难以实现正义。所以,法官在审判的过程中应是中立的 。（2）独角兽体现的是儒家文化的人治思想。在断案中，他们提倡用灵感、顿悟，靠包公式的青天大老

41、爷来主持正义。独角兽怒目圆睁，努力地去发现犯罪，惩罚犯罪，集侦查、起诉、审判、执刑于一身，无视程序的法律价值，刑讯逼供滥用，冤狱频发，具有浓厚的儒家的人治文化特征。3、挪威政府面对本国经济危机下的资不抵债，动议在全国减薪降福利，举国百姓抵抗；相对比10多年前，国经济危机，政府号召全民共助国难，百姓甚至家庭妇女纷纷主动捐钱捐金。 请从法律文化的区别分析上述现象 参考答案要点：挪威在本课程的视野下无疑属于西方国家，西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的

42、重要性。国深受中国传统文化影响，而义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。在这种观念影响下，深受中国传统文化影响的国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于个人利益。4、在中国古代漫长的时期，虽然没有出现现代意义上的律师制度，但却存在像讼师这样颇具律师属性的角色形态。讼师的出现可远推至春秋时期，那时期的士荣，被认为是中国辩护士的代表，而典载“操两可

43、之说，设无穷之词”，“持之有故，言之成理”，“以非为是，以是为非，是非无度，可与不可日变。但在历史上，讼师曾经时常被叫做讼棍，古代文学作品习惯用词讼、包揽词讼、颠倒是非、惯弄刀笔、打点衙门、串通衙门、欺压乡民、恐吓诈财等用词来描述他们的行为。 请从法律文化的角度分析为什么会出现上述情形。建议从中国传统法律文化的价值取向无讼的角度分析无讼的法律价值取向的现实表现：其实这道题指向性非常明确，就是从中国的法律文化价值的角度来进行分析。因为无讼的价值追求，所以对所有与诉讼相关的领域、制度与人物都持不支持、不赞同的官方态度，甚至是贬低的态度5、材料：年出生的是人，出生后，公安部门为进行了手工的户籍登记，

44、年又用“”一名在市公安局月湖分局成功申请办理了第一代。年在进行第二代更换时，月湖分局告诉他，“”一名无法录入统一的户籍管理系统，要求其改名。的父亲志荣认为，公安机关要改名，侵犯了公民的决定权。年月，志荣作为儿子的委托代理人将月湖分局告上法庭。年月日，市月湖区人民法院对此案作出一审判决，胜诉。年月，月湖分局向市中级人民法院提出上诉。在法院的反复调解下，双方达成和解。法院二审终审裁定，撤销市月湖区人民法院一审判决；将用规汉字更改名字，市公安局月湖分局将免费为办理更名手续。 纽约时报报到：德国高等法院审理了一桩名字官司，拒绝了一位母亲想把自己的孩子叫做“Frieda Rosemarie Thalhe

45、im-Kunz-Hallstein”的企图，认为这个名字没意义，无法拼读，难以记忆。并就此规定，给孩子起名字，不能超过三串字符。 另外，几年前，一对瑞士父母准备给刚出生的孩子起一种当地威士忌酒的名字，结果被拒绝，政府官员认为，孩子顶着这样的名字，成长中可能会遭到别人的耻笑，他会因此承受痛苦。这对父母坚持用这个名字，双方僵持不下，只好到法庭解决问题。结果，法院支持了政府官员的观点。 上述案例都涉与用词的不规，但被拒绝的理由却完全不同，最后都由法院判决。请根据上述材料中体现的“拒绝理由”不同和法院介入的一样分析中西法律文化的差异与融合。参考答案要点：（1）差异一：西方国家在整体社会观念上是趋向于权

46、利本位的。就算是孩子也是独立的个体，并不是父母的私有物。而在中国，义务本位、集团本位的宗法家族伦理观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位，父母对孩子的一切都有举足轻重的决定权；差异二，拒绝C的更新换代，是因为“”一名无法录入统一的户籍管理系统，另两则案例则分别是为了孩子的今后成长。这也折射出义务本位与权利本位的差异。（2）融合，都通过中立的司法机构来最后裁决，现代中国也体现法治的精神与追求6、新闻：紧接着大动作整治行人道路交通，近日来也拉开了集中整治道路上的行人闯红灯、乱穿马路等不文明现象的帷幕。据40名志愿者5月22日在杭城10个路口的统计，10个路口30分钟共有281人闯红灯，几乎

47、每个路口每分钟都有人在闯红灯。相比较而言西方经济发达国家行人乱穿马路闯红灯现象则明显少。资料：在新加坡，行人第一次闯红灯，罚款200新元（约相当于人民币1000元）；第二次、第三次再闯，最重可以判半年到一年的监禁。 美国各州对乱穿马路者罚款2到50美元不等，虽然数额相对不大，但处罚记录将会记入个人信用记录中，终身不能抹去。德国闯红灯者将会面临很严重的后果。别人可以分期付款、延期支付，而闯红灯者却必须立即支付；别人可以向银行拿到比较长时间的贷款，而闯红灯者却不可以，并且银行给闯红灯者的贷款利率要远比其他人高。 我国机动车闯红灯的处罚由原来的5元提高到200元，并扣除3分。而行人闯红灯，或不走人行

48、横道或过街设施的被罚10元。 请问：请试着从法律文化分析的角度来说明我国与他国为什么会在“闯红灯”问题上有显著的差异？参考答案要点：（1）西方法律的传统精神就是法治，其在核心就是信仰法律、尊重规则。交通信号灯就是规则的具象表征。乱闯红灯的现象正是折射出传统中国法治淡漠、藐视规则的人治文化；（2）由于中国缺乏权利本位的传统，缺乏最基本的平等权利意识，在法律制度的构架上，权利和义务的配置并不均衡，尚未能明确对乱穿马路闯红灯者的严管重罚是对生命权的保护和尊重，而不是权利的侵害。7、在中美大学生案例竞赛活动的准备过程中，美国学生和中国学生在形成案例容的过程中存在着非常大的差别。美国学生做案例，注重容，

49、思维发散，尊重个人。写PPT的过程描述下来就是：新建一个PPT，蓝色背景，把自己能想到的容架构一一罗列，然后想到哪，就在相应的区域添加容。有了任何新的想法就随时修改架构和补充容。随着容的丰富，条理越来越清晰。他们可以边写边探讨，探讨的容往往很具体，基本是针对自己没有想清楚的问题，去征求他人的意见，再确定自己想要表达什么，补充进去。最后，这几个美国学生可能都写了自己的想法，互相交换意见。他们尊重对方，把对方的容都加到PPT中。最后容分工，谁负责哪一部分的presentation（介绍、演讲、现场发言等），就对本部分进行整理，再去掉自己不能理解的部分。中国学生做案例有所不同，倾向于谋求一个共识，但往往共识很难达成。也许中国学生有时忽略合作的本质，或过于注重统一思想，为了达成presentation 的架构，为了一个目标问题可以一直争论，但最后往往各执立场。这里，中国学生也许太在意如何说服对方而忽视了去听取别人的意见，