关于企业经营中的股东纠纷

1、. 关于企业经营中的股东纠纷发布日期：2014-07-05 心远律师企业经营遇到最多的纠纷是股东权益纠纷。依照我国公司法的规定，的股东至少有两人国有独资公司除外。两人以上共同经营一项事业就难免产生分岐和利益冲突，特别是科技创业企业，由于企业设立之初对可能出现的困难估计缺乏，又没有进展充分的规划，详订相关规则，因而股东之间由于意见分歧和利益冲突而产生的法律纠纷非常多。发生纠纷之后，有些在律师的帮助下或在相关部门的调解下，找到适宜的方式来解决纷争；可也有的比拟偏执，喜欢钻牛角尖，解决问题的方式不够理智，甚至导致企业经营失败。与解决其他纷争一样，坦诚、友好协商应是化解股东权益纠纷的最正确方式，毕竟人

2、的精力是有限的，应该将珍贵的时间用在事业的拓展上，而且以协商方式化解纠纷通常还能保全事业。以协商方式解决股东纠纷时，不仅要解决已经出现的纠纷，还要根据公司的实际情况，对可能出现的纠纷，寻求防和解决的方法。然而，由于各种主客观原因，并不是所有纠纷都能以协商方式解决，则诉讼或者仲裁就是不得已的选择。则在出现股东权益纠纷时，往往会出现下面的情况：一、股权确认投资者设立公司或者参与设立，或者受让公司股份，或者取得技术股、赠与股等，但是在行使股东权益时却遇到障碍，在很多情况下就需要对股权作出确认，也就是要确认其在公司的股东身份。有些投资者由于种种原因，虽然出资创办了企业，却不是以其本人名义，而是用亲友、

3、同学或者其他人的名义进展。这种安排只对双方当事人有效，不能据此向公司主权利。但是如果公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可其以股东身份行使权利的，可以确认其股权。如果双方约定实际出资人为股东或者实际出资人承当投资风险，实际出资人可以请求确认其股权，要求名义出资人转交股息和其他股份财产利益。如果双方未约定出资人为股东或者出资人承当投资风险，且出资人也没有以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主过权利，出资人仅对以股东名义参加公司者享有债权。当然，这些安排不能违反法律法规强制性规定，比方国家公务员管理等规定，就规定了国家公务员不能做股东。二、股东知情权和分配权任何一个公司均

4、有一局部股东相对弱势，如小股东或者其他对公司失去实际控制的股东，他们的权益根底是知情权，权益的最终实现是分配权。股东知情权表达在阅览、复制公司章程、股东名册、管理人员名册、股东会议记录、董事会会议记录、财务会计报告、审计报告等。当然股东也不能滥用其权利，比方股东请求查阅、复制公司会计帐簿的，应当说明正当目的。股东要求分配应以股东会决议为依据，但是如果公司不召开股东会或者虽召开但决定不分配，就只能通过诉讼主权利。公司没有依据公司法或者公司章程的规定召开定期股东会议的，股东有权请求法院裁定公司限期召开股东会议。代表1/4以上表决权的股东提议召开临时股东大会，公司不予召开的，提议股东有权请求法院裁定

5、公司限期召开股东会议。公司连续五年或者五年以上盈利，并且符合公司法规定的股东分配利润条件，但不分配利润的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。三、股权转让创业者之间发生意见分岐或者其他矛盾，*一方退出或许是个很好的解决方法，在很多情况下，各方也容易就此达成共识，但也有一些创业者依据公司法第35条的规定设置障碍，导致矛盾激化。公司法第35条要求股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购置该转让的出资，如果不购置该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购置权。由于此规定比拟原则，而多数公司的章程

6、也没有作出细化规定，致使实际操作时矛盾重重。对此，最高人民法院设定了一套规则，即股东向非股东转让股权，应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件。公司应当召开股东会征求其他股东的同意。公司未及时召开股东会的，拟转让股权的股东可以书面形式分别征求其他股东的同意，请求其在确定的期限答复，逾期未答复者视为同意。公司半数以上其他股东不同意向非股东转让股权的，公司应当在一定期限指定异议股东购置拟转让的股权，异议股东应当与拟转让股权的股东签订协议，其价格条件不能协商一致时，应以评估方式确定股权价值。公司未指定受让股权，或者被指定受让的股东不与拟转让股权的股东签订协议的，拟转让股权的股东可以向非股东转

7、让股权。另一方面，拟转让股权的股东违反上述程序规定的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。股东主优先购置局部股权，导致非股东因份额减少而放弃购置的，拟转让股权的股东可以要求主优先购置权的股东受让全部拟转让股权，其拒绝受让全部股权的，视为放弃优先购置权。下面，我就结合实际案例，分析一下公司经营中产生的纠纷：1、因公司证章帐册谁可持有引发的纠纷公司的证章账册有谁持有？有一家公司注册资本为人民币118万元，股东为*和王*两人，各持有50%的股份，*为执行董事、法人代表。公司经营过程中，两股东之间发生矛盾，王*从公司取走了公司的企业法人营业执照正副本、税务登记正副本、公司公章、合同专用章、财务专用章、

8、执行董事*的私章及年度的局部财务账簿。一般来说，企业到法院起诉要加盖单位公章，而*作为执行董事和法人代表，在没有公章的情况下，能不能以本人签名代表公司提起诉讼？另外，王*是公司股东，有没有权持有公司证章、账册呢？从法律角度讲，*和王*合伙开办公司属于闭锁性公司。在这种公司里，股东往往同时为公司实际经营的参与者。按照公司法第51条规定：“*公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。既然*为公司的法定代表人，在公司公章被他人占有的情况下，*签名代表公司起诉应当准许，毕竟公章、签名都只是一种形式，目的仅是为了证明原告公司的法定代表人身份。关于公司印章、证照乃至会计帐簿由谁持有，这是公司的部管理事

9、务，应由公司自行决定。很明显，股东与公司是两个互相独立的不同主体，股东没有经过公司股东会、董事会决议授权，没有权利代表公司持有印章、证照和会计帐簿，当公司责令股东交出时，股东必须无条件的将证照、账簿交还给公司。我们知道，营业执照是公司享有独立法人资格、从事经营活动的证明书，公章是公司的有形代表，财务印章是公司进展经营活动中代表公司的有效凭证，会计帐簿则是公司以往的经营情况的记录。所以说，公司的证照、印章和会计帐簿都是公司证明其主体资格、维系企业经营的有效物化凭证，本案中的股东王*如果不经公司授权或者经法人代表撤销授权占有上述证件，是明显的侵权行为，这种阻挠公司正常经营的行为，公司不但可以提起返

10、还之诉，还可以要求不法占有人赔偿相应损失。在这里，如果王*不能与*再合作，可以撤回自己的股份，而不能以占有公司证照和账册而阻扰公司经营。2、因合伙人损害企业利益引发的纠纷王*、*和*合伙开办了一家汽车修理厂，头两年生意不错，修理厂每年盈利10万元。看汽车修理生意好做，*又和别人在附近开办了另一家汽车修理厂。由于新的修理厂规模较大，因此生意明显好于老修理厂，使老厂业务受到很大影响。这时，王*和*应该怎么办？实际上，*同时在两家经营工程完全一样的合伙企业担当合伙人，其行为违反了“合伙企业法“的相关规定。“合伙企业法“规定，合伙人不得自营或者同他人合伙经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人不得从事与本

11、合伙人竞争的业务，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承当赔偿责任。因此，*应当从新修理厂的财物中赔偿王*和*的损失。3、因出资转让引发的纠纷我国公司法第35条第2、3款规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经过全体股东过半数的同意；不同意转让的股东应当购置该转让的出资，如果不购置该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购置权。外表看，法律规定的挺详细，但在实践中，公司股东在行使优先购置权时会出现各种各样的问题。例如，小和小是公司的两名股东，小出资占51%，小出资占49%，小要把51%的出资转让给不是股东的老，而股东小只愿意购置小的2%股权，

12、在此情况下，老可能因为达不到控股的目的而放弃购置小的出资，导致小的出资转让失败。另外，2%的比例虽小，但实际上具有“金股的价值，即使余下的49%出资老愿意继续受让，但可能因为少了2%的比例而使其价值大大降低，小会因此而蒙受损失。因此，提醒大家注意，优先购置权的行使必须明确两个方面的容：一是对于局部股东都行使优先购置权的，应按照这个局部股东各自的出资比例大小行使优先购置权；二是对于股东局部行使优先购置权，而导致出资转让失败的，这些行使局部优先购置权的股东应购置全部股份，或者放弃优先购置权。对于因此导致股东出资的转让价格降低的，行使局部优先购置权的股东应补偿转让方的损失。在这里，股东小可以以优先购

13、置权购置小的股份，但如果小购置了局部的股权，而导致小出资转让失败的，则对小而言，有三种选择：一是要全部买下，二是放弃优先购置权，三是补偿小由此而遭受的损失。4、因隐名合伙引发的纠纷在企业经营中，出资人常常由于种种原因不能或不愿意公开自己的出资人身份，于是就会出现“隐名合伙或称“隐名股东。隐名股东，就是指虽然实际出资认购公司股份，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的投资者。与之相对应记载于工商登记材料上的股东则为显名股东。近年来，以他人名义出资的现象日渐增多，名义出资人与隐名出资人因股东资格发生争议对簿公堂的情况也时有发生，隐名投资的隐患渐渐浮出水面产生隐名股东的原因，一是隐名投资人

14、鉴于自身的身份不宜公开，借用他人的投资公司；二是隐名投资人为了躲避法律法规，借用他人的名义开设公司；三是因疏忽或其它原因而导致在工商行政机关登记时，少报或者错报股东而形成的“隐名投资。这里，有这么几个案例：1“铁饭碗舍不得丢，找人当“傀儡，自己当隐名股东5年前，林小姐和三个朋友投资50万元成立了一间公司。在办理注册手续时，她还在办理国营单位。为了避嫌，她和其他三位股东商议，让自己的好朋友王小姐担任“法人代表，王无需出资但也不占股份。林小姐与王小姐认识多年，王小姐没有固定的工作和稳定的收入，她也很乐意帮我这个忙。后来五人签订了部协议，林小姐等四人为该公司的隐名股东，管理公司日常业务。由于经营有道

15、，公司生意蒸蒸日上，在业口碑颇佳。去年5月份，正在外地出差的林小姐突然接到公司出纳员的，说办公室被撬了，公司的营业执照、协议、公司章程、出资证明书、各种支票、账单、印章等全部不翼而飞。但让林小姐百思不得其解的是，撬锁人竟然是王小姐。紧接着，王小姐又在报纸上登载了公司公章作废的消息。这时，林小姐才如梦初醒：“王用了这个方法，没出一分钱也没出一丝力，就把整个公司霸占了！2另有身份不便“显名，自己当隐名股东国家规定公务员不得经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动。先生曾经是公务员，当时家里经济条件不好，就想出来做点事情。在办理离职手续前曾让太太当过一段时间的“隐名股东。但先生在职期间不能做法人代表

16、，所以跟好朋友合伙，由好朋友做显名股东，先生做隐名股东。公司走上正规，先生离开机关自己当上了“显名股东。先生有着“双重身份，他既是一家文化传播公司的中层管理者，也是另一间广告公司的老板。有时候，他也从公司那里拿一些“外包的业务给自己的公司，因为这家文化传播公司的法人代表是他中学校友。先生还打算继续“潜水，两家公司在业务上有重叠穿插的地方，先生不方便出面做显名股东。他认为，他在效劳的公司开展得不错，资源可以与自己的公司共享，两份收入，还过了当老板的瘾一举多得，何乐而不为呢？3利用国家优惠政策，甘当隐名股东小是*高校的一名大专生，即将从学校毕业，但有继续深造的打算。现在正在家里闭关苦读的他身份却是

17、一间代理品牌衣公司的“老板。其实真正的老板是他姐姐，小是挂个名字而已。原来，小的姐姐听说国家对大中专毕业生创业减免税费后，就利用优惠政策挂了弟弟的名字。小姐坦言：“我的本钱不多，合理利用政策真的能帮我很多。梁先生也有让下岗在家的妈妈去“创业的想法开一家电脑公司。当朋友们对从未摸过电脑的梁阿姨是否能胜任“CEO一职表示惊讶时，梁先生却充满信心：“国家对下岗职工创业优惠多多，老妈最多看看铺，具体打理还是我自己啊！4怕麻烦不办正规手续，做隐名股东因为嫌办手续麻烦也是出现隐名股东的原因之一。国客商朴先生想开间小餐馆，但根据我国现行“外国投资企业法“的规定，外国人在中国成立企业必须以*公司形式设立，且需

18、经过外经贸管理部门批准，程序很繁琐。朴先生经“好友指点，找了一个中国籍公民黄*当法人代表开了餐馆。“隐名股东应否被成认？隐名投资制度要不要确立？在实际投资中，“隐名股东该如何维权？如果出资人在公司财产分配产生纠纷，怎么处理呢？有这么一件案子。老黄在1998年开办了一个企业，当时登记注册为个体户，但实际上这家企业是老黄和老吴共同出资设立的，有合伙协议，还有财产分配协议。这个企业在2000年被注销，老黄也于2002年死亡。老黄的儿子小黄在2003年收回一笔属于老黄开办的企业经营期间的债权。时隔不久，老吴诉至法院，请求对这笔债权进展分配，理由是企业是老吴和老黄合伙开办，老吴还曾在企业担任副经理，在企

19、业清算时，由于这笔债权已作为坏账处理而未将这笔债权纳入财产分配围，现该债权已经实现，故要求对其进展分配。老吴向法庭提交的证据有老黄和老吴的合伙财产分配协议一份和老吴曾作为企业副经理等的相关证明，小黄在诉讼中没有提供其他证据。则，老吴是隐名合伙人吗，他能主权利吗？学者对于本案的处理有以下三种意见：其一，老黄与老吴系隐名合伙关系，隐名合伙人享有有限责任的保护，同时在分配财产方面与普通合伙人具有不平等性，又因企业在清算时，老黄按约定对老吴出资进展补偿后，老吴对企业剩余财产不再享有财产分配权，故老吴无权对其后收回的债权享有权利，本案应驳回老吴的诉讼请求；其二，老黄与老吴属于事实上的普通合伙关系，老吴当

20、然对合伙企业在清算时未处理的财产享有财产权，故对老吴的诉讼请求应予支持；其三，老黄与老吴系隐名合伙关系，隐名合伙人与普通合伙关系中的合伙入享有同等的权利，对财产分配完毕后收回的财产仍享有权利。对上述三种意见，我们同意第三种意见。理由如下：首先，根据“民法通则“第30条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。“民法通则假设干意见“第46条、第50条规定只提供资金或实物或者只提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，以及没有书面合伙协议且未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认

21、定为合伙关系。通过上述规定可以看出，法律并未将显名合伙和隐名合伙加以区分。实际上，普通合伙人与隐名合伙人均按照出资份额的多少或协议约定的比例享有利益和承当风险，即使合伙双方对债权债务清算完毕，如出现遗漏的未进展分配的债权或债务，也应按照上述原则处理，隐名合伙入不存在有限责任的保护和收回投资后，是否对企业预计已坏帐的债权收回后所引起的资本增加额享有权利的问题。第一种意见认为隐名合伙与显名合伙在此方面存在本质区别，该论点与合伙关系的根本性质和概念相悖，违反了“民法通则“第35条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定；以各自的财产承当清偿责任的规定。实际上，普通合伙与隐名合伙的根本区别在于

22、对外公示上，即是以全部合伙人的名义还是局部合伙人的名义对外从事民事行为。“民法通则“第33条规定“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营围从事经营，因此，工商登记记载的容具有对外公示的效力，应当成为确认是否系隐名合伙的依据。如果合伙人有证据证明与另一合伙人存在合伙关系，但工商登记对双方存在合伙关系未予登记公示，则其在对外关系上系隐名合伙人，反之，则系普通合伙人。本案中，老吴向法庭提交的证据有企业合伙财产分配协议一份，足以证明老吴与老黄之间存在合伙关系，又因工商登记将企业注册为老黄开办的个体企业，因此，老吴与老黄合伙关系的性质应确认为隐名合伙关系。其次，在举证责任的分配上，老吴作为

23、积极主权利的一方负有提供证据证明他与老黄存在合伙关系的义务，其向法庭提交的企业合伙财产分配协议已经足以证明其主，其举证责任已经完成。而老吴作为企业的副经理系代表企业对外发生民事行为，与认定老吴是否是合伙人无直接关联，不能以此作为认定老黄与老吴存在合伙关系的依据。对于老黄与老吴之间是否是隐名合伙关系，已由企业的工商登记的性质予以证明，无须老黄的儿子小黄再对此承当举证责任及举证不能所产生的对其不利的法律后果。第二种意见将证明老黄与老吴之间是否系隐名合伙关系的举证责任强加给小黄，违反了对事实无须举证的举证责任分配的一般原则，特别是使用推定确认事实和法律关系的做法，在审判实践中是不可取的。法院依职权推

24、定*种事实的存在或法律关系的成立，需建立在有法律明确规定或当事人双方有约定的情况下，否则即违背了法律的公平原则。综上，本案中，对于老黄与老吴之间的隐名合伙关系应当予以确认。老吴作为隐名合伙人享有与显名合伙人同等的权利义务，对预计已坏帐未进展分配而后又收回的债权仍享有权利，应按照其出资额或双方在企业合伙财产分配协议中约定的比例进展分配。通过上述的诸多案例，可以看出，“隐名投资的弊端是显而易见的，如投资利益得不到法律的保护；利益受侵害后法律救助困难；容易产生法律纠纷等。我国现行法律没有明确的条文对隐名股东进展规定，但最高人民法院做出的有关司法解释中包含有“隐名投资人冒用法人、其它组织名义组成公司，

25、应由直接责任人即隐名投资人承当责任的表述。目前，在法律界，“隐名股东能否被成认存在分歧。在司法实践中这一类型的案子，在不同的法院、甚至是同一法院的不同法官判决结果经常是大相径庭。总体上说，如果有有效的股东协议，又实际参与了公司的运作与管理，“隐名股东请求确实认股权的诉讼请求经常会被法院支持；如果只有协议而没有参加公司的实际管理的“隐名股东，其股东身份通常不会被法院成认，其投资会被认定为债权，由其他股东显名股东负责归还。隐名股东中不排除政府官员和公司管理者，他们利用种种便利投资充当隐名股东做生意时，有些地方会给他们开绿灯。另外，有些人为了洗黑钱把钱投到朋友的生意场上去，这也会给社会带来隐患。现在

26、，我国正处于“新旧体制的转轨时期，法制不健全，难于对“隐名股东这种经营方式实行有效的监视和管理。同时，对“隐名股东的认可有可能导致*些单位和个人国家公务员采取隐名股东的方式暗中投资并操纵经营，以权谋私，捞取权力和资金的双重报酬，助长腐败现象和不正之风。隐名股东容易出现纠纷，这是因为：现代社会人与人之间的关系易碎，靠感情来维系是不可靠的，就算两个朋友再好，如果有经济利益冲突的话，谁也不敢保证不会出现纠纷。不少人就是因为在做隐名股东时，太相信友情，没有签相关协议，到头来吃了大亏。于是，现在不少“隐名股东纷纷浮出水面，当上了“显名股东。由于缺乏明确的法律法规甚至是司法解释对“隐名投资行为作出必要的规

27、制，私下里轻易签署隐名投资协议是有很大风险的，极容易产生法律纠纷，实际投资者经常要面临较大的法律风险。因此建议尽量不要采用“隐名投资的方式从事投资活动。对于已经采取“隐名投资方式的投资人，最好能够做到以下几点：一、隐名投资人应与其合伙人签署“隐名投资协议，以协议方式约定双方的权益义务，发生纠纷时作为隐名投资人的股东身份即使不被成认，但可依据该合同主权益。二、隐名投资人应该采取措施约束知名投资人严守双方约定的投资意向或工程：如要求显名投资人提供相应的财产担保等。三、如政策法律允许，应及时向有关部门申请将隐名投资变更为知名投资。在这里，我想提醒大家：在企业经营中，合伙人最好是显名的，隐名合伙人在债

28、权债务清理时，很可能出现麻烦。5、企业解散后，清算组应如何成立，股东权益应如何保护？公司法第一百八十四条规定：公司因本法第一百八十一条第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日成立清算组，开场清算。*公司的清算组由股东组成，股份的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进展清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进展清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进展清算。*公司被撤消营业执照以后，分配剩余财产的前提是要及时清算，但是该如何组成清算组，法律规定不详细，不久前，余市一家*公司的股东在清算组成员组成以及清算组人数问题上发生了

29、分歧，争执不下，9名股东干脆把另外20名股东告上了法庭。事情是这样的。1999年8月，原余市建筑材料工业公司，因企业改制更为余市城乡建材房屋开发公司，股东为先生、先生等29名原部职工，注册资金为207万元。但公司成立不久，由于各种原因，股东部意见分歧严重，根本形成了以先生和先生为首的两派，导致公司无常运作和开展。2003年9月1日，公司因未参加工商年检，被工商局撤消了营业执照。按照公司法的规定，这样的公司应停业并成立清算组进展清算。今年5月23日，公司召开股东会，股东会一致同意成立清算组依法清算，但、两派股东在清算组成员组成及人数上产生严重分歧。以先生为首的一派股东占公司股份63.8%决定由先

30、生、闻先生等五人组成清算组，并于6月3日以公司清算小组名义通知了全体股东。先生等9名股东则认为这样的决议损害了股东利益，并于2004年6月13日起诉另外20名股东，要求法院判令上述股东会决议无效。无独有偶，下面的案例也与此一样。2000年7月，*、陆*等11人共同出资成立*物资贸易，注册资金为160万元。2004年10月，公司因违反“企业年度检验方法“的规定，被工商行政管理局撤消企业法人营业执照。2005年5月22日，公司召开股东会，以*为首的一派股东占公司股份的62%决定由*、王*等三人组成清算组，并于5月27日以公司清算组的名义通知了全体股东。陆*等四名股东则认为这样的决议损害了自身的股东

31、权益，故将另七名股东告上法庭，要求法院判令宣告股东会决议无效。由于公司法对清算组如何组成没有明确规定，对于股东会决议是否有效存在着不同的认识。一种观点认为：清算组组成人员的表决并不适用公司法第三十九条的规定，进展清算及成立清算组是全体股东一致同意，并无之处，故要求法院判令宣告股东会决议无效的诉讼请求不能成立。我们认为，少数股东组成的清算组无效。理由如下：首先，在现有的市场经济体制下，许多*公司难有主管机关或主管部门，公司法第一百九十二条：公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进展清算的规定，明显带有方案经济的烙印，在实务中难以

32、操作。其次，由于主管机关未明确界定，而公司法第一百九十一条针对人数众多的股份的清算组特别规定了“由股东大会确定其人选。对*公司的清算组则规定了“由股东组成，这就说明清算组的人选并不需要股东会确定，公司是被清算的客体，全体股东则属于当然的清算组成员。况且，*公司的股东人数有限，法律对人数又有明确规定，因此，从立法精神看，*公司的清算义务人应是全体股东。股东会决定由股东成立清算组进展清算本无可非议，但股东会对清算组成员确实定有失公允。在上述两案中公司股东早已形成两派，如果其中一方股东无法享有参加清算组的权利，则，就很难保障其剩余财产的分配权利，故法院依法予以宣布无效。代持股份的法律风险目前，公司经

33、营中代持股份的现象比拟多，但是其中潜在的法律风险和隐患也很多。产生代持股份的原因一般有以下几种：一是真实的出资人不愿意公开自己的身份，比方有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。所以，找别人代持股份。二是为了躲避经营中的关联交易，找别人代持股份。三是为了躲避国家法律对*些行业持股上限的限制，找别人代持股份。四是有的公司对股东身份有特别的要求，不符合要求的人也想成为股东，就私下出资请别人代持股份。不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之间形成一份股份代持的协议书。如果代持股协议书本身并没有违反国家法律规定的容，主要是没有以合法形式掩盖非法的目的，没有恶意串通损害他人利益等情形的

34、，一般代持协议会是合法的。但是，这种合法也仅限于在签订合同的双方之间，对第三人是没有约束力的。这样对委托人和受委托人就会产生如下的风险：一是登记在工商管理部门的股东是承受委托的代持股人，它并不是真正的出资人。但是，股东资格确实认依据是股权证和工商登记，如果此时上述文件记载的都是代持股人。当代持股人出现其他不能归还的债务时，法院和其他有权机关是可以依法查封上述股权，并将上述股权用于归还代持股人的债务的。此时，真正的出资人只有依据代持股协议向代持股人主赔偿责任。二是当代持股人出现特别的意外情况离世，代持股人名下的上述股权，就会成为继承人争夺继承财产的标的。委托人不得不卷入这场遗产继承的纠纷案件中来

35、，付出很大的艰辛才能完好地拿回自己的财产权。三是有的真实出资人并不参加公司的经营和管理，在这种情况下，出资人的股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列的权利实际上都是由代持股人行使。显然，道德风险巨大。代持股人的转让股份的行为、质押股份的行为，真实出资人都很难控制。因此，即便公司开展前景很好，利益非常巨大，对自己不能实际控制的出资权利，还是不要参与。四是对那些成心躲避国家法律而产生的代持股行为，一旦有人以此为依据请求确认和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。因此，准备或已经采取代持股方式运行的出资人，一定要做好法律风险的评估工作，根据所出资公司的实际经营行业

36、、法律规定、人员组成等相关情况，了解可能出现问题的环节，及早做好准备，做到有备无患。垫资注册的法律风险目前有许多代办工商登记的中介效劳机构都推出了垫资注册的业务，这对一些想把公司注册资金做大，又没有很多资金的人来说，无疑是一大“利好消息。有消息称，目前70%的都是通过垫资注册实现的，并声称这对于创业者完全是可行的，还特别指导公司如何操作，如：第一，虚假注册公司后，公司的股东要有明确的股权划分，比方工商登记公司的注册资金是100万，而股东实际只出资10万，则股东就按照10万的出资分清持股比例和分红比例，与章程上不一致的由财务做帐时处理为其他应收款。第二，为防止将来的纠纷，部可以签一个实际投资确认

37、协议，或者帐面上由每个股东按自己的比例向公司借款，将未出足的资本金以借款的形式反映出来，以此保证公司的资产负债表是平衡的。不过，上述行为显然是的。公司设立，首先要符合“公司法“的规定，虚假出资是严重的行为，不但会损害公司的开展，还会损害股东个人的利益。第一、虚假出资一旦被举报、被管理机关查处，将会被处以虚报注册金额5%-15%的罚款并责令补足注册资金。此时，不但遭受了不应有的罚款处理，而且股东信誉被录入到工商管理机关的诚信系统，影响以后的经营开展。第二、虚假出资一旦被竞争对手发现，特别是当公司经营到达一定规模时，竞争对手通过举报，就严重影响公司的社会形象、产品形象、品牌形象，严重的可能会使公司

38、经营陷入危机。第三、虚假出资一旦被债权人发现，如果此时公司经营不善不能清偿债务，则，债权人依据股东虚假出资这一理由，完全可以要求股东以个人财产承当无限连带赔偿责任。实践中，法院已经因股东虚假出资判决股东对公司债务承当连带清偿责任的案件。第四、虚假出资一旦被上市审批机关发现，被战略投资机构发现，公司开展再好，也难以通过上市的门槛或继续融资。因为，虚假出资就像一个人出生时的胎记一样，它会跟随公司开展的一生。其实，虚假出资的目的，无非就是让与公司发生交易的对方感觉到自己的公司更有实力，这本身就是欺诈的行为。合同法中明确，因受到欺诈而签订的合同，是可以被撤销的。因此，在费力心机害了别人的同时，也是费尽

39、心机害了自己。现在社会的诚信体系越来越健全，欺诈存在的空间越来越窄，因此，垫资注册无论是对企业还是对股东个人都是有百害而无一利的。公司治理构造的几个法律问题“公司治理构造最早在20世纪60年代末70年代初的美国提出，当时大型公众公司的经营管理体制存在构造性缺陷，主要表现为董事会职权弱化，董事未能为股东的利益勤勉尽职，而公司的经营管理权集中在高层管理人员手中。在这样的背景下，有必要对董事会的职能进展改革，重新配置并强化董事会的职能，建立起引进外部董事、赋予董事会监视权的新型公司治理构造。因此，改革董事会，强化董事会职权，使董事不受经营管理者控制，成为必然要求。1982年5月，美国法学研究所公布“

40、公司治理构造的原则：分析与提案“，该文件规定了公司董事和高级经理人员的职务与权限，监察委员会及董事委员会，董事、高级管理人员和控股股东的公正交易义务，代表诉讼等容，影响到了世界各国对公司治理构造的研究和讨论。当前我国特别是法学界对公司治理构造机制建立的问题也特别地关注，指出了现今“公司法“中关于公司治理机制的许多问题，并且提出了许多新的法律机制的建议，其目的也都是为了规我国公司的运行及管理，以充分保护公众投资者、债权人等人的公司相关者的利益，以使我国公司实务界到达更高效、更合理的公司治理机制，能够面对市场上的各种风险、竞争。本文主要讨论对我国当前“公司法“中关于公司治理的规定中的一些问题，以及

41、对加强“公司法“改革的一些建议。一、我国“公司法“对公司治理构造的规定根据我国“公司法“确立的公司体制，我国公司是法人治理构造，大体上可以分为三个层次：1、股东大会。股东大会是由全体股东组成的公司的最高权力机构，行使所有者对公司的最终控制权。公司的其他机构如董事会、监事会以及公司经理所行使的职权，都直接或间接来自于或派生于股东大会。2、董事会和监事会。董事会是由董事组成的公司业务执行和经营决策机构。董事会主要是执行股东大会的决议，负责公司的重大经营决策和管理，即对管理公司事务，对外代表公司进展活动，对股东大会负责并向其报告工作。董事会的职权有10项，董事长是公司的法定代表人，是公司管理的最高负

42、责人。监事会是由股东代表和职工代表组成的公司监视机构。监事会监视的对象主要是董事会和经理的业务活动，其容既包括对一般业务的监视，也包括对财会事务的监视。监事会不参与公司业务决策和具体管理，对外也不能代表公司。3、经理。经理是由董事会聘任的辅助董事会执行公司业务、进展日常经营管理的人员。经理是董事会的助理机关，主要是在董事会授权围进展工作，向董事会负责。经理对外拥有代理权，在授权围，经理可以公司的名义对外进展活动。二、我国公司治理构造的现实问题从以上我国公司法对公司治理构造的规定来看，其目的也是为了使公司部机构之间权责清楚，相互制约，调节所有者、经营者和职工之间的关系，使形成既保障资产所有者的利

43、益，又赋予经营者充分的自由权的机制。但在现实的执行中，又存在着一系列的问题，主要有：一权力机构职能虚化，三会职权分工欠科学我国“公司法“将股东大会规定为权力机构，由其选举和更换董事，董事和监事会附属于股东大会，对股东大会负责，但在实践中，股东大会往往只是具有管理的象征意义和最高权力形式意义，公司的实际权力操纵在董事长控制的董事会和经营管理者手中，股东大会不过是为了符合法定程序而设立的机构而已。特别是在国有企业改造股份制企业中，股权方面国有股一股独大，使得政府凭借大股东身份指派的董事会成为凌驾在股东会之上的权力机构。其次，我国公司法没有规定股东大会有效召开的法定人数，对于普通决议和特别决议所需的

44、股东表决权数均规定是“出席会议的股东所持表决权数，而不受代表比例的限制。“公司法“虽然规定临时股东大会召开的情形和召开时间，但未规定股东的自行召集权，对董事会滥用权力，召开临时股东大会时应承当什么样的责任未作规定，而且有关股东行使临时股东大会召集请求权的持股要件过苛。“公司法“只规定“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权，却缺乏对中小股东行使权利的程序保障。可见，“公司法“对股东大会“流于形式的防止几乎没有任何奉献。同时，“公司法“对监事会职权的规定，对董事、经理等公司经营管理人员的监视，只具体列举了几条，过分简单，且缺乏应有的程序保障。对监事会的监视检查的方式、程序未作规定，对发现问题如

45、何制止、纠正未作说明，对造成的损害如何救济，以及监事会怠职如何处理，追究责任等都语焉不详。我国“公司法“规定监事会可以提议召集股东大会，但是否召集则由董事会决定，监事会这一权力形同虚设，在国有股中，董事会、监事会都是国有股东指定的人员，他们都是一个鼻孔出气，谈何监视，监事会是有名无实。另外，立法上对股东大会和董事会的职权划分也存在问题：“公司法“第103条第1款规定股东大会职权之一“决定公司的经营方针和投资方案，在第112条第3款中规定董事会职权包括了“决定公司的经营方案和投资方案，这两款职权应该说是重叠的；另外，对股东大会、董事会、监事会的职权围都是以列举的方式规定了多少项职权，都作了不科学

46、地限制，如对董事会规定了10项职权，这显然是挂一漏万的，如果董事会行使明示条款之外的职权便缺少法律依据，因此，就有可能将董事会置于为难境地。二经理层职权过大，董事责任淡化“公司法“第119条规定股份公司设经理，并对经理的8项职权进展了细致列举。这是存在问题的。在规的公司治理构造中，经理属于经营管理人员，经营管理人员履行职责的容取决于董事会的授权，而不应由法律加以规定。经理职权的法定化将导致经理层过大，造成董事职权的弱化，这是对董事会权力的倡导。另外在我国一些法律中虽对董事的权利义务作了相应的刑事责任规定，但现实中董事的责任意识依然淡薄，特别是国企向上市公司转变过渡中的公司治理构造中，首先董事的

47、提名独立性差，都是地方政府负责，董事会开会之前先征求大股东、地方政府意见，重大决定也是根据他们的意见决定，董事会没有独立性，形同虚设；其次关联交易众多，纵观我国上市公司从募集资金投资，配股到销售等都牵涉关联交易。三董事长兼任总经理，专权管理现象普遍存在“公司法“第113条第2款规定：法定代表人由董事长一人担任。而董事长可以兼任公司经理。这一制度规定使得董事会权力、公司经营管理权力集于法定代表人于一身，这种规定容易形成个人专权，因此可能侵占公司财产和利益，损害股东利益。如前所言，董事会的权力容易被经理层侵夺，这样董事长总经理一人兼任，董事长就可以集董事会权力和总经理权力于一身，并且有“公司法“第

48、120条规定，公司董事会可以授权董事长行使董事会的局部职权。这加强了董事长的权力，可以说，董事长已和董事会同在了。四有些规定缺乏操作性和可行性“公司法“的许多规定在实践中很难操作，如“公司法“规定的设立监事会，但却未规定监事该专职还是兼职，如何领取报酬，另外监事的主要职能是财务监视和业务监视，这就要求监事人必须是财务和业务高手，增加了监事设立的难度。又如“公司法“对公司高层管理人员的民事侵权行为规定了“利益归人权61条、“职务赔偿制63条，却未明确主民事索赔权的主体。还有“公司法“有关股东对有瑕疵的股东大会决议寻求法律救济的权利规定得过于广泛，且未对股东行使诉讼权利的条件和程序做出具体、明确的

49、规定，也缺乏可操作性。实际上，大多数投资者均不知该如何采取民事救济措施，从有关法律条文上也找不到明确的依据。对于如此规定缺乏可诉性，如“公司法“第54条和第126条均规定监事会或监事的职权包括“当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以归还，却未规定纠正和制止上述行为的请求方式，更未规定诉讼方式，也未明确监事会或监事相应的起诉权。又如前述第63条的“职务赔偿制，既未规定追究责任主体，也未追究时的具体法律程序，更没有规定上述人员拒绝赔偿时可以请求法院判令赔偿，使相关条款的适应陷入无可敌人的困境。还有，“公司法“也没有赋予股东代位诉讼提起权或股东代表诉讼提起权。这些都使法律对公司的规制显

50、得则苍白无力。三、从法律角度几点建议市场经济是法制经济，法制经济在市场经济开展的过程中起着不可替代的作用，针对公司治理实践中出现的众多问题，我们首先应在法律规定上不断地加以完善，其中的几点建议如下：一设立股东切实行使股东权的相应规则，确保股东的平等待遇，保护股东权利，保障股东大会作为公司最高权力机构的法律地位。1、必须明确规定出席股东大会的法定人数，以及未到达法定人数的补救措施。纵观各国公司法，都要求股东参加股东大会，其目的都是为了使股东参与公司的经营管理。为了保护股东利益，防止少数股东滥用权力损害其他股东利益，应该确立出席股东大会的法定人数，及未达法定人数该如何补救。2、明确区分股东和董事会

51、的职权，两会职权规定的混乱，使股东大会的职权在实际执行中难以实行。由此，不妨缩减股东大会的职权；将其限定在减免局部董事、审批监事报酬、审议利润分配方案、增减资、合并、分立、终止、修改章程等方面，将有关经营管理方面的权力转移给董事会。这将使股东大会和董事会的权力明确界定，有利于实践中更好地履行股东大会职权。3、拆分国有大股东的股份，改变公司一股独大的局面，使股权配置上趋向平衡，形成公司控制权的分配和较大股东之间的相互制约。4、降低限制股东行使临时股东大会、召集请求权的持股要件，并赋予股东在董事会无理拒绝召开的起诉权。二改善董事会构造，完善董事会、经理的职能及制约措施1、加强中小股东在董事会中的权

52、力目前实践中，董事会构成不合理，统计中缺少反映中小股东利益的董事。“公司法“虽然规定独立董事制度的强制性安排，对于制约大股东习以为常的关联交易，强化大股东、董事对公司和中小股东的诚信义务发挥了正面的作用，但却不能切实地保护中小股东的权益，因为独立董事不是中小股东参与选举的结果，他们决不可能是中小股东的代表，他们为法律工作而不是为中小股东效劳。因此，建议把一定比例的董事席位强制性地留给中小股东，或者是建立限制表决权行使制度和累积投票制度。如果强制性规定公司的2名董事只能由持股低于5%或3%或1%以下的中小股东选举产生，则对中小股东参与进公司的管理活动有了吸引力，他们会利用征集投票权的方式展开工作

53、，选举有了竞争，中小股东会在公司中有自己真正的代表人，这样是真正地调动了投资者的积极性去管理自己的事务。假设建立限制表决权的行使制度和累积投票制度，可以防止大股东操作股东大会，损害中小股东利益。股东在选举董事和监事时的累积投票权，使中小股东有可能选出自己的董事和监事。2、明确规定董事会及其成员的具体权利、义务和责任将通过董事会职权而实现的集体权利，代表队董事的权利和一般董事的权利具体化，并进一步细化董事的忠实义务和管理义务。“公司法“还要考虑到现实缺乏，应充分扩大董事会的职权围，对董事会的职权不再作封闭的列举式规定，改由公司章程规定。经理层的职权应由董事会根据公司章程予以确定，而不应由“公司法

54、“来强行规定，因为每个公司的经营是不同的。3、进一步明确董事长和总经理的职权划分在公司治理过程中，董事长兼任总经理可能导致专权，损害股东利益，有人主法律规定两职不得兼任，但在实践调查中，两职兼任的公司业绩一般较两职分开的公司的经营业绩好。因此，对于两职兼任，只要相应的制约机制健全，也是可以防止专权的。本人认为，是否两职兼任，应因董事会根据本公司的实际情况决定，而不宜由法律强制性规定。三健全监事会制度，强化监事会的权力职能1、对监事任职的业务资格方面，应明确规定必须精通经营、财务会计、法律等方面的业务能力。2、彻底改变监事会集体负责制度，明确监事的个人独立工作性质，突出监事的个人操守、职权和责任

55、，并规定监事滥用权力的责任。3、在法律制度上强化监事会的监视权的方式、程序、保障手段等。可将局部董事的提名权交给监事会，由监事会决定会计师事务所的聘任或解聘，以及财务报告由董事会编制，由监事会审核并由监事会提交股东大会，应规定监事会对公司有代表权起诉侵犯公司利益的董事及股东，公司临时股东大会的召集权，公司财务状况和决策活动调查权。4、限制控股股东对监事的提名权，由控股股东提名选出的监事不得超过监事总数的1/3。四加强法律的操作性和可诉性1、完善股东对有瑕疵股东大会的法律救济途径，赋予股东就有瑕疵的股东大会决议、董事会决议提起撤销之诉、无效确认之诉和损害赔偿之诉的权利。2、明确规定股东和投资者诉

56、讼寻求救济的条件程序。3、明确规定股东代表诉讼或代位诉讼的权利，即明确规定当公司怠于或拒绝通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益可以依据法定程序代公司提出诉讼的权利。4、明确规定各种应主索赔权的主体。总之，公司法规则只有立足于现实的经济活动，放在其存在和开展的根基上。我们在制定法律制度时，只有充分总结经历教训，认真考虑当前企业所处的状况，尽可能地完善，以减少法律漏洞，使公司法制度能够适应实践中的企业活动，更好地为市场经济效劳。股东请求解散公司的条件“公司法“第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解

57、决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。该条规定了股东请求解散公司诉讼制度，也是“公司法“保护小股东利益的一种方式。但股东在适用该条要求解散公司时并非轻易能从法院获得胜诉的判决。因此，股东提起诉讼要求解散公司时需要提供非常充分的证据证明其符合解散条件。一、 公司经营管理发生严重困难到达这一条件的情形有：公司事务陷入僵局，公司部决策和经营管理机制运行瘫痪，股东会或董事会因股东或董事之间的相互对抗，而无法有效召集或无法形成有效决议，股东或董事滥用权利，严重剥夺其他股东的合法利益，公司财务的管理或处分显著失当等。法院通常会审查公司的真实财务状况，关于公司必须处于亏损

58、或严重亏损状态是否作为解散的条件之一现在尚无定论，各个法院掌握的尺度也不完全一样。各个国家对于这一点的立法也不完全一样。二、 继续存续会使股东利益受到重大损失关于这一点，股东提供证据证明的难度较大，主要依赖法官的自由裁量权。因为是对公司未来开展情况的预计，法官主要是根据现有的证据判断将来可能的情况。如公司现在签订的未履行合同情况，公司签订的类似合同已履行的情况及对受害股东的影响等。法官判断是否构成“继续存续会使股东利益受到重大损失“通常也会看是否会因为公司资产不断减损导致股东投资遭受不应发生或本可防止的重大亏损。三、 通过其他途径不能解决根据字面理解，该条件是指穷尽其他所有途径都不能扭转公司的

59、局面，似乎将股东采取其他途径作为请求解散的前置程序。但法院在审理这类案件时并未机械的要求受害股东确实穷尽了其他所有途径才判决解散。因此，关于这一点在司法裁判上仍无定论。另外，法院会切实审查“通过其他途径解决公司经营管理困境的现实可能性。法院需进展必要的司法调解，要在最广泛的层面上，全方位地找寻扭转公司经营和管理困境的其他途径，客观评定通过其他途径对于解决公司经营管理困境的现实性。只有在公司确实无法走出管理僵局和经营困境，才可以判决解散公司。四、除此之外，法院也会综合考虑个案的具体情况作出判决。由于公司的解散涉及其他股东、债权人及员工等各方面的利益，社会影响比拟大，而公司维持是公司法的一项根本原

60、则，因此，即使公司的状况满足了上述条件，法院一般会先责成召开股东会等形式确定公司管理是否确已处于僵局状态，即公司部决策和经营管理机制运行瘫痪，股东会或董事会因股东或董事之间的相互对抗，而无法召开或能召开但不能形成有效决议。法院也会先组织各股东进展调解，看是否可通过转让出资等形式打破僵局等。另外，提起诉讼要求解散公司股东是否存在过错也会影响法院的判决。法院不会允许对形成公司僵局存在重大过错的股东通过诉讼来轻易到达解散公司的目的。否则，就与本条立法目的相悖。可见，法官对于股东依据该条要求解散公司的诉讼司法裁量权比拟大，除了审查证据外，法官将综合考虑其他因素作出裁判。知识产权出资面临的法律风险及其防