金融法复习资料

1、1、 名词辨析、1、注册制与审核制注册制下，证券发行只受信息公开制度的约束，监管部门的职责是审查信息资料的全面性、真实性、准确性和及时性，不对证券自身的价值作出任何判断，而只作形式审查。注册制重效率。核准制下，监管部门不仅对发行人公开的信息进行形式审查，而且还要考察其具体情形，作实质审查，对于低质量、不符合发行条件的不予核准。核准制重交易安全2、投资银行与商业银行商业银行是以金融资产和负债为经营对象，以利润最大化为主要目标，提供多样化服务的综合信用中介机构。1.商业银行是企业法人（以营利为目的，依法设立、依法经营、照章纳税、自担风险、自负盈亏）2.商业银行是特殊的金融企业（经营对象的特殊性：金

2、融资产与负债；涉及利益和风险的特殊性：吸收存款与系统性风险特殊监管）从市场定位上看，银行是货币市场的核心，而投资银行是资本市场的核心;从融资方式上看，商业银行为间接融资，侧重短期融资，而投资银行为直接融资，侧重长期融资;从业务内容上看，商业银行的业务重心是吸收存款和发放贷款，而投资银行既不吸收各种存款，也不向企业发放贷款，业务重心是证券承销业务从利润构成上看，商业银行的收益主要来源于存贷利差，而投资银行的收益主要来源于证券承销、公司并购与资产重组业务中的手续费或佣金。从经营理念上，商业银行追求稳健性、安全性。投资银行追求在风险控制的范围内，稳健和开拓并重。3、商业银行与非银行金融机构a业务范围

3、上，商业银行主要经营吸收存款、发放贷款、提供支付结算，为货币市场的主要参与者；非银行金融机构不能吸收活期存款，特别是不能吸收个人储蓄，主要提供专门的金融服务方式或指定范围的服务，是资本市场的主要参与者。 b信用功能： 商业银行：在履行信用媒介的同时，派生出了信用创造的功能非银行金融机构：一般只有信用媒介功能，没有信用创造功能5、非银行金融机构与影子银行：非银行金融机构的概念是指未冠以“银行”字样，经营信托投资、融资租赁、证券承销与经纪、各类保险等金融业务的金融机构。影子银行是通过银行贷款证券化进行信用无限扩张的一种方式，其核心是把传统的银行信贷关系演变为隐藏在证券化中的信贷关系。 包括投资银行

4、、对冲基金、货币市场基金、保险公司、结构性投资工具等非银行金融机构。6、货币证劵与金融证劵：货币证券是指代表对一定量货币的请求权的金钱凭证，如汇票、本票、支票等。这类票据是商业信用的产物，它是货币的替代物，故称货币证券。货币证券是票据法所调整的对象。资本证券是指代表对一定资本所有权和一定利益分配请求权的凭证，如股票、债券等。货币证券与资本证券都是以货币额表示的证券，合称为价值证券。 资本证券是证券法所调整的对象。7、传统租赁与现代租赁传统租赁交易涉及出租人、承租人；只有租赁合同；租赁期出租人要提供与租赁物相关的各类服务，如修缮、维护、保养等；非全额清偿；可解约性；租赁物品所有权在期满后所有权不

5、转移现代租赁涉及出租人、承租人和供货商；买卖合同、租赁合同；出租人不承担设备缺陷、延迟交货等责任和维修义务；全额清偿；不可解约性；租赁期内租赁物使用权属承租人、所有权属出租人8.静态的贷款与动态的贷款静态的贷款是指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金；动态的贷款则是指金融机构依法把货币资金按约定的利率贷放给客户，并约定期限由客户偿还本息的一种信用活动。9、 存款与存款合同存款人和银行之间的存款关系是通过存款合同确定的。存款合同的特征：无名性、消费寄托性、附合性（格式合同）存款合同是实践合同，其形式为银行发给的存单(存折)、进账单、银行卡等。10、 代销与报销代销，也称尽力

6、承销，指证券承销人代发行人发售证券，在承销期限届满后将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。包销，指证券承销人将发行人的证券按照协议全部购入或在承销期结束时将售后剩余证券自行购入的承销方式。又分为全额包销和余额包销。(全额包销，是指证券承销人依约将发行人的证券全部购入的承销方式。此时证券承销人与发行人属于证券买卖关系，承销人支付对价，取得证券的所有权。余额包销，指证券承销人依约在证券承销期届满后，将尚未售出的证券全部购入的承销方式。 它实质是代销与包销的混合体。)包销不存在发行失败问题，而代销则有发行失败问题。无论是全额包销还是余额包销，证券承销人均承担证券发行风险，故包销费用高于代销。11

7、、 证券发行与证券上市1.证券发行的对象是初始投资者，这些投资者要通过申购程序产生。证券上市的对象是市场的所有投资者，欲想购买证券的人通过交易场所均可购得.2. 证券发行的价格一般是事先确定的，而证券上市的价格则通过交易场所竞价产生，由供求情况决定.3. 证券发行的卖方是特定的，买方是不特定的，而证券上市的买卖双方均是不特定的。12、金融调控与金融监管金融调控：指国家运用经济、法律、行政手段，调节金融市场，保证金融体系稳定运行，实现物价稳定和国际市场收支平衡，是宏观经济调控的重要组成部分，主要由央行履行。金融监管：指政府通过某种特定机构（央行）对金融交易行为进行的某种限制与规定，本质上为具有特

8、定内涵与特征的政府行为，是金融监督与金融管理的统称。13、 主权财富基金与主权养老基金主权财富基金：与私人财富相对应。指一国政府通过特定税收与预算分配、可再生自然资源和国际盈余等方式积累形成的，由政府控制与支配的，通常以外币形式持有的公共财富。主权养老基金：也属于政府公共财富，但其来源为社保缴费、外汇储备和财政收入。因此，主权养老基金也被划分为缴费型主权养老基金与储备性主权养老基金。前者指政府和社保部门建立的支撑现收现付的公共养老基金，资金来源为参保者的缴费余额。后者指政府直接建立，资金来源于转移支付的公共养老基金。特点为长期不予支付，以应对老龄化危机下社保制度未来的赤字压力。补充：信托公司（

9、一）信托的基本理论信托，是指拥有资金、财产及其他标的物的所有人，为获得更好的收益或达到某种目的，委托受托人代为运用、管理、处理财产及代办有关经济事物的经济行为。一个典型的信托行为要涉及三方关系人，即委托人、受托人和受益人。信托最突出的特征：对信托财产所有权的分割。信托的实质：将责任与利益分开。信托的基本功能：对财产事务的管理和融通资金。（二）消费寄托的特征：1.标的物为种类物，即金钱2.标的物所有权自交付时起转移至金融机构，风险亦转移3.接受存款的金融机构有权对所接受的存款进行消费4.对定有期限的存款，存款人不得随意提前支取，否则丧失相关利益5.金融机构破产时，其所吸收的存款归入破产财产，存款

10、人无权取回，只能作为债权人参与分配。二、简答题1、开发性金融与政策性金融（1）开发性金融是国家金融目标：弥补体制落后和市场失灵，实现政府的发展目标。主要特征：通过融资推动项目建设和所及领域的制度及市场建设以国家信用为基础，市场业绩为支柱，信用建设为主线；以融资优势和政府组织协调优势相结合;通过实行政府机构债券和金融资产管理方式相结合,实现损益平衡本质：首先，开发性金融不同于政策性金融，后者是把信贷资金财政化，前者是财政资金信贷化，即把财政资金用市场化的方法运作。在国际上，把财政性的资金转化为信贷资金发放运行，运作效率很高。其次，开发性金融是资本融资的过程。目前，我国绝大多数的融资都通过银行实现

11、，开发性金融承担了长期融资的任务。第三，以政府干预为主要特征。西方国家开发性金融都是政府干预、政府主导，但运作是市场化的。第四，市场运作，有明确的定价理论和产权关系。发达国家的开发性金融以最先进的项目引资为主导，解决产权纠纷问题。用途：1、发挥开发性金融在经济建设中的长期资金支持作用 2、发挥开发性金融的体制建设优势，构建可持续发展的制度基础。 3、发挥地方政府的优势，构建开发性金融合作机制，运用组织增信控制整体风险。 4、发挥开发性金融在经济建设中的调控作用。（2）政策性金融中国的政策性金融，是指在一国政府支持下，以国家信用为基础，运用各种特殊的融资手段，严格按照国家法规限定的业务范围、经营

12、对象，以优惠性存贷利率，直接或间接为贯彻、配合国家特定的经济和社会发展政策，而进行的一种特殊性资金融通行为。它是一切规范意义上的政策性贷款，一切带有特定政策性意向的存款、投资、担保、贴现、信用保险、存款保险、利息补贴等一系列特殊性资金融通行为的总称政策性金融虽然同其他资金融通形式一样具有融资性和有偿性，但其更重要的特征却是政策性和优惠性。政策性金融内涵的界定主要体现在以下本质特征：政策性,主要是政府为了实现特定的政策目标而实施的手段；金融性，是一种在一定期限内以让渡资金的使用权为特征的资金融通行为；优惠性，即其在利率、贷款期限、担保条件等方面比商业银行贷款更加优惠。这三个本质的特征充分显示了政

13、策性金融同财政和商业金融的区别。（3）关系设A为政策性金融所有类型元素构成的集合,即:A=开发性政策性金融,农业政策性金融,进出口政策性金融;B为开发性金融所有类型元素构成的集合,即:B=开发性政策性金融,开发性商业性金融 则由A和B的所有公共元素构成的集合C,为A与B的交集,即:C=AB=开发性政策性金融亦即,除了开发性政策性金融是既属于政策性金融又属于开发性金融外,其他政策性金融则不属于开发性金融 政策性金融与开发性金融是两个不同的概念尽管在某种意义上,可以说开发性金融理论是政策性金融理论的深化和发展,但不能由此得出“政策性金融只是开发性金融的一个初级阶段”这种混淆概念

14、的错误结论,也不能说开发性金融是政策性金融的组成部分因而我国不同类型的政策性金融机构也就不应该统统地向综合性开发性金融机构转型 开发性金融强调自身与传统意义下的政策性金融有明显的区别,传统意义下的政策性金融应该指的是在高度集中的计划经济体制下的那种不讲经济效益贷款有借不还行政化色彩浓厚的“超政策性金融”,而非现代市场经济体制下的政策性金融开发性金融也非常强调和注重国家及政府的信用,把融资优势和政府组织协调优势相结合笔者认为,在我国地方政府的目标多元化和行为短期化的影响下,政府信用的可能性缺失所导致的银行信用风险值得我们关注和思考;而且,在市场经济条件下,政府既当裁判员又当运动员,过多

15、地参与市场活动,是否有悖于市场的公平竞争规则也值得我们关注和思考因此,从一定意义上说,开发性金融理论与政策性金融理论一样都是发展中的理论,需要进一步地探究和完善 2、央行三大货币政策的工具答：再贴现、存款准备金，公开市场业务为央行三大货币政策工具。1. 再贴现为贴现银行持未到期的已贴现汇票向人民银行的贴现，通过转让汇票取得人民银行再贷款的行为，再贴现是中央银行的一种信用业务，是央行执行货币政策而运行的工具。2. 存款准备金是指金融机构为保证为客户提供存款和资金清算需要而准备在中央银行的存款，央行要求其提供的存款准备金占其所有存款的比例即存款准备金率。央行通过调整存款准备金率，可以间接

16、地调控货币供应量。3. 公开市场市场业务，也称公开市场操作，是央行吞吐基础货币，调节市场流动性的主要货币政策工具。通过中央银行与指定交易商进行有价证券交易与外汇交易，实现货币政策宏观调控目标。3、金融资产管理公司金融资产管理公司，是指国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。金融资产管理公司以最大限度保全资产、减少损失为主要经营目标，依法独立承担民事责任金融资产管理公司是专门用于清理银行不良资产的金融中介机构。由于银行自行清理不良资产会遇到法规限制、专业技术知识不足、管理能力不够和信息来源不充分等困难，需要成立由有关方面人员组成的

17、、拥有一定行政权力的金融资产管理公司来专门清理不良资产。 金融资产管理公司通常是在银行出现危机时由政府设立的，并且不以盈利为目的。通过审慎地收购资产，有效地管理资产和处置不良资产，向银行系统注入资金等以挽救金融行业，重建公众对银行体系的信心；通过运用有效的资产管理及资产变现战略，尽可能从破产倒闭银行的不良资产中多收回价值；在尽量减少动用政府资金的前提下，使金融行业能够实现资本重整，减轻银行重组对社会整体的震荡以及负面影响。我国的国有商业银行在经济转轨过程中,承担了大量的政策性业务,积淀了大量的不良资产,严重影响了银行功能的正常发挥,威胁整个金融体系的安全。国有银行不良资产和国有企业的高负债率,

18、对我国国民经济安全、持续高速的运行造成了巨大的隐患。 为了防范和化解金融风险,减少银行不良贷款的比例,帮助国有企业脱困,我国在借鉴国外处置不良资产的经验的基础上,于1999年成立了四家金融资产管理公司(Asset Management Corporation,简称AMC),分别处置四大国有银行的不良资产,在不良资产的处置中,债转股是不良资产处置的主要措施之一。 债转股是指债权人将其享有的对债务人的债权依法转换为对债务人的投资的法律行为。根据债转股行为的发生是以市场为主导,还是以政府为主导,将其划分为商业性债转股和政策性债转股。我国目前实施的债转股主要是政策性的债转股,是指以金融资产管理公司作为

19、投资主体,将从国有商业银行剥离出来的对国有企业的债权转变为金融资产管理公司对国有企业的股权,国有商业银行与企业的债权债务关系转化为金融资产管理公司与实施债转股企业之间持股与被持股的关系。 我国金融资产管理公司债转股的有效运作,离不开法律的支撑。但是,在债转股实际运行中,所依据中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定和金融资产管理公司条例与现行体制、机制和基本法律发生矛盾,主要表现在:第一,金融资产管理公司实施债转股在立法上的不足;第二,金融资产管理公司的法律性质界定不明;第三,金融资产管理公司实施债转股的法律障碍:一是规避商业银行法,违反金融业分业经营原则。二是债转股中债权让与与基本法

20、的冲突,债权让与受到合同法、担保法和物权法的限制。三是股权退出的法律限制,股权的退出受到公司法减少出资资本和股票转让的制约;第四,债转股的不平等性,违背民法的基本原则。 针对我国金融资产管理公司债转股实施的现状以及存在的问题,本文提出了相应的改进措施:一是实现金融资产管理公司的商业转型,将其转型为投资银行、金融控股公司,改变金融资产管理公司的运作机制,严格的按照市场化的方式运行,建立以董事会为核心的法人治理结构;二是拓展金融资产管理公司股权退出的通道;三是建立健全法律法规体系,对以下内容予以立法规定:金融资产管理公司的性质、法律地位及其设立条件、程序;债转股其他投资主体的条件、市场准入的门槛;

21、债权出资的种类、程序以及债权出资落空的法律责任;债权让与的担保条款的效力;股权的退出等。以此来完善债转股的外部环境,协调债转股与现行法律体制之间的冲突。4、商业银行三大业务（一）负债业务1.存款业务2.发行信用债券（银行间交易商协会、金融债券）3.同业拆解（钱荒事件、shibor ,libor）（二）资产业务1.发放贷款 ： （1）按贷款期限：短期贷款1年内，中期贷款25年，长期贷款5年以上 （2）按有无担保：信用贷款、担保贷款 （3）按贷款用途：固定资产项目贷款、流动资金贷款、消费贷款等2.证券投资（购买政府债券、金融债券、承兑汇票等）3.办理票据贴现（三）中间业务中间业务，亦称表外业务（不

22、运用自有资金或借入资金，不引起资产负债比例的变化）1.支付结算2.银行卡业务3.代理类业务（代理收付款、代理保险、代理发行、承销政府债券、代理国库、代理外汇买卖）4.担保类业务（承兑汇票、出具信用证、保函）5.咨询顾问类业务（理财顾问、资产管理顾问、企业信息咨询顾问）6.其他类（保管箱业务等商业银行接管（一）接管的内涵64条：商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监管机构可以对该银行实行接管。接管的目的？接管的性质？（二）程序接管程序的启动（强制性接管模式VS自由裁量性的接管模式）2.银监会自己或委托其他机构实施接管（托管？）3.接管期间的停止偿付？4.接管的终

23、止（不超过2年）（三）接管的一种可能后果银行重组银行重组的原则：减少道德风险、最小成本的解决方案、民间机构参与的解决方案、迅速完成重组、在重组的同时保持营业性、保持竞争条件、程序的责任性与透明性银行重组的方法：1.并购2.购买和承接交易3.优质银行与劣质银行分离以及“过渡银行”方式4.政府资助的银行重组5.临时国有化接管1、接管的条件(1)接管商业银行的条件。当商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，银监会可以对该银行实行接管。信用危机的主要表现为，商业银行不能应付存款人的提款，不能清偿到期的债务，以及同业拒绝拆借资金，为原客户和市场所普遍拒绝其服务。商业银行有以上这些情况之

24、一的，即可被视为发生信用危机。(2)接管商业银行的目的，是指银监会对拟被接管的商业银行采取必要的措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。由于绝大多数存款人缺乏法律知识和专业知识，加之商业银行独立自主经营，外人难以知晓情况和难以监督，为了保护存款人的合法利益，银监会依法代表所有的存款人和其他债权人对商业银行的财务经营情况实行监管，当其经营H现危机时，就予以接管。2.接管商业银行的程序(1)接管商业银行的决定。银监会认为商业银行出现信用危机或者即将出现信用危机时，可以决定对其接管，并组织实施。接管决定由银监会予以公告，公告应载明下列主要内容：被接管的商业银行的名称，接管的理由，接管组

25、织，接管期限和接管的内容。(2)接管商业银行的法律后果。自接管开始之日起，由接管组织取代银行原管理层，行使商业银行的经营管理权力，接管组织的组成人员由银监会指定，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管发生变化。接管期限届满，银监会可以决定延期，但接管期限最长不得超过2年，以维持金融行业的稳定。(3)接管商业银行的终止。商业银行法第68条规定，有下列情形之一的，接管终止：接管决定规定的期限届满或者银监会决定的接管延期届满。接管期限届满前，该商业银行已经恢复正常经营能力。接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。托管我国的证券投资基金法(以下简称基金法)规定，在中华人民共和国境内，通过公

26、开发售基金份额募集的证券投资基金，“由基金管理人管理，基金托管人托管”；“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任”；“基金管理人和基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”。同时，对基金管理人和基金托管人的职责作了明确分工：基金管理人负责基金的投资运作，基金托管人负责保管基金财产的安全，从而使基金财产的“运用权”和“保管权”分离。基金法还明确规定，“基金财产是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产”。这种制度安排，为基金的安全运作提供了制度保障5、赤道原则赤道原则是2002年10月世界银行下属的国际金融公司和荷兰银行，在伦敦召开的国际知名商业银行会议上，提出的一项企业贷款

27、准则。这项准则要求金融机构在向一个项目投资时，要对该项目可能对环境和社会的影响进行综合评估，并且利用金融杠杆促进该项目在环境保护以及周围社会和谐发展方面发挥积极作用。 赤道原则已经成为国际项目融资的一个新标准，包括花旗、渣打、汇丰在内的40余家大型跨国银行已明确实行赤道原则，在贷款和项目资助中强调企业的环境和社会责任。原则列举了赤道银行（实行赤道原则的金融机构）做出融资决定时需依据的特别条款和条件，共有9条。在实践中，赤道原则虽不具备法律条文的效力，但却成为金融机构不得不遵守的行业准则，谁忽视它，就会在国际项目融资市场中步履艰难。6、商业银行公共性（一）商业银行的公共性并非源于其垄断地位或国企

28、身份 商业银行具有一定的公共性不是因为某些银行具有垄断或独占地位。一些学者在论述我国四大商业银行不应该收费或自主收费时认为，四大商业银行的市场份额大，具有垄断或独占地位。我们姑且不论我国的国有商业银行是否具有垄断或独占地位5，即使是构成垄断或独占地位（自然垄断除外，但商业银行不是自然垄断行业），也未必不应该收费或不能自主收费。要求具有垄断或独占地位的企业不收费，一切对消费者免费，这种观点不能成立。要求具有垄断或独占地位的企业的定价都要经过听证，也不符合我国价格法第18条和第23条的规定。6 商业银行具有一定的公共性也不是因为某些银行是国有企业或国有控股企业。还有一些学者在论述我国四大商业银行不

29、应该收费或自主收费时认为，四大商业银行是国有企业或国有控股企业，应该承担公共责任，因此，其不应该收费或收费时应该举行听证。这种观点也是没有法律根据的。在我国，并非所有的国有企业或国有控股企业都不应该收费或收费时应举行听证会；要求所有的国有企业或国有控股企业收费时举行听证会，也是不符合我国价格法的。此外，还有人认为我国的国有商业银行的改制上市是因为国家（含国家财政）的支持，因此，这些银行不应该收费或收费时应该举行听证。但商业银行不是政策性银行，因此，这个逻辑和前一观点一样，也是不符合我国价格法的。 （二）商业银行的公共性来源其行业特殊性 商业银行具有一定的公共性是来源于金融业和商业银行的行业特殊

30、性。金融业是一个受管制的特殊行业：金融服务（尤其是银行服务）关系到人民群众的生产和生活，金融稳定（尤其是银行稳定）关系到社会的稳定，金融发展关系到经济的发展，金融安全（尤其是银行安全）关系到国家的安全，金融的兴衰关系到国运的兴衰。亚当·斯密也认为，英格兰银行（当时还不是中央银行而是商业银行）“不是作为一个普通银行在起作用，而是作为国家的一个大蒸气机在起作用。”5列宁曾经指出，银行是“现代经济生活的中心，是全部资本主义国民经济体系的神经中枢。”6邓小平指出：“金融很重要，是现代经济的核心。金融搞好了，一着棋活，全盘皆活。7还有人比喻说，货币是现代经济社会的“血液”，货币流通是“血液循环

31、”，中央银行是“心脏”，商业银行是“枢纽”。马丁·迈耶认为，“保持银行稳定是一项非常重要的公共物品。”8金德尔伯格认为：“一般情况下，市场都可以正常运转，但有时也会崩溃。当市场崩溃时，需要政府进行干预，提供稳定的公共产品。”9这些经典、精辟的论述都在某一个方面论证了金融业和银行业的特殊性。 金融（银行）业与普通行业不同：普通行业一般无需行业监管，但金融（银行）行业却需要设置专门的金融监管机构；普通行业一般都允许自由竞争，优胜劣汰，但金融（银行）行业却不允许这样，其市场进入和市场退出都有特殊的制度安排10。对此，国外也有学者指出：“银行是十分特殊的机构，它们对于支付体系的运作和货币的流

32、通是必不可少的。政府对于其他行业的管制很少像对银行业一样严格。”11“银行是所有文明国家工业、贸易和商业及相互交往活动中不可或缺的机构。银行家控制着资金的供求关系银行业已经不仅仅是私人的经营活动，它实质上与公共利益息息相关。将银行业与其他普通的私人企业区别开来，说明了它的公共本质。”12“银行监管要减少银行破产，而其他行业是没有的。”13 金融业是一个受管制的特殊行业。这个特殊行业所受到的特殊保护贯穿于商业银行的始终，无论是其被批准设立，抑或是在其运营的过程中，还是其市场退出，都有国家的特殊保护。在商业银行设立之时，它所受到的特殊保护是商业银行的许可设立。该许可不是一般的行政许可，而是一种特许

33、，具有特殊权价值。因此，在有的国家，商业银行又叫特许银行（chartered bank），如加拿大。在商业银行运营的过程中，它所受到的特殊保护在于，银行监管的成本在我国是由财政承担的，而在国外不少国家，银行监管机构则向被监管机构收取监管费以覆盖其监管成本。20世纪90年代，美联储主席格林斯潘在国会关于金融系统现代化的证词中说，管制对于银行的收益大于成本，银行获得净福利11。在我国，尤其是中央银行的利率管制，能使商业银行获得稳定的利差收入。在商业银行退出之时，它所受到的特殊保护是中央银行的低息、无担保再贷款，甚至是财政的直接援助。该等再贷款发放出去之后往往很难收回，成为央行的不良再贷款，最后还是

34、由财政埋单14。因此，“银行有别于普通企业，享受着诸多法律特权，占用了更多的公共资源：它们被允许在高杠杆基础上吸收公众存款；它们从避免竞争过烈的市场准入控制中获得竞争利益；在遭遇财务困难时，它们可能得到中央银行作为最后贷款人提供的流动性支持以及政府动用公共资金实施的紧急援救；具有系统性影响的大型银行更是从政府显性或隐性的太大不宜倒政策中获得了补贴。”4 （三）商业银行的公共性不等于其社会责任 既然商业银行的公共性来源于金融(银行)行业的特殊性，这就意味着商业银行的公共性不等同于商业银行的社会责任。“从范围上讲，商业银行社会责任包括对股东、雇员、消费者、环境、社区乃至配合国家宏观调控与金融监管政

35、策的责任。”11尽管如此，商业银行的社会责任与一般企业的社会责任并无本质差异，都是对“利益关系人”所承担的责任，不仅包括法律责任，也包括道义责任。社会责任并非商业银行所独有。一些学者从商业银行社会责任的角度论证商业银行不收费或少收费虽然是可行的，但从这一角度论证商业银行收费时需要听证，则有点“摸错门”了。 7、农村三大金融机构按有关规定设立的村镇银行、贷款公司和资金互助社业务范围8、金融监管 金融监管是金融监督和金融管理的总称。 金融监管是指政府通过特定的机构（如中央银行）对金融交易行为主体进行的某种限制或规定。金融监管本质上是一种具有特定内涵和特征的政府规制行为。综观世界各国，凡是实行市场经

36、济体制的国家，无不客观地存在着政府对金融体系的管制。目的：(1)维持金融业健康运行的秩序，最大限度地减少银行业的风险，保障存款人和投资者的利益，促进银行业和经济的健康发展。(2)确保公平而有效地发放贷款的需要，由此避免资金的乱拨乱划，防止欺诈活动或者不恰当的风险转嫁。(3)金融监管还可以在一定程度上避免贷款发放过度集中于某一行业。(4)银行倒闭不仅需要付出巨大代价，而且会波及国民经济的其它领域。金融监管可以确保金融服务达到一定水平从而提高社会福利。(5)中央银行通过货币储备和资产分配来向国民经济的其他领域传递货币政策。金融监管可以保证实现银行在执行货币政策时的传导机制。(6)金融监管可以提供交

37、易帐户，向金融市场传递违约风险信息原则：依法监管原则 公开公正原则 效率原则 监管主体独立性原则 协调性原则对象：国内银行业和非银行金融机构，准金融机构，如集体投资机构、贷款协会、银行附属公司或银行持股公司所开展的准银行业务等，甚至包括对金边债券市场业务有关的出票人、经纪人的监管等等。内容：对金融机构设立的监管；对金融机构资产负债业务的监管；对金融市场的监管，如市场准入、市场融资、市场利率、市场规则等等；对会计结算的监管；对外汇外债的监管；对黄金生产、进口、加工、销售活动的监管；对证券业的监管；对保险业的监管；对信托业的监管；对投资黄金、典当、融资租赁等活动的监管。其中，对商业银行的监管是监管

38、的重点。主要内容包括市场准入与机构合并、银行业务范围、风险控制、流动性管理、资本充足率、存款保护以及危机处理等方面。9、虚拟信用卡 二维码支付（1）虚拟信用卡，又称VIRTUALCREDITCARD，一般是由某些有金融背景的机构提供的一项服务，旨在服务那些没有自己的信用卡，但是又需要信用卡的人群。虚拟信用卡一般只有VISA（4开头）与MASTER CARD（5开头）。2010年，美国银行、花旗银行等广泛提供此类安全服务。还有一种“虚拟信用卡”模式出现在第三方支付平台，被称为“信用支付”，最典型的支付宝。它们根据用户交易数据，对用户进行授信，信用额度可用于在淘宝等购物支付，最长可以获得38天免息

39、期最大的缺点就是没有实体卡，当今网络安全日益增强，绝大多数的商家都开始要求客户提供所用来使用的信用卡扫描件以及签署信用卡安全协议，对于虚拟信用卡的使用者来说，这显然是无法提供的，也就面临钱付了，但是被商家质疑可靠性，所以在使用前，需要询问商家是否接受虚拟信用卡，以免造成不便（2）二维码支付是一种基于账户体系搭起来的新一代无线支付方案。在该支付方案下，商家可把账号、商品价格等交易信息汇编成一个二维码，并印刷在各种报纸、杂志、广告、图书等载体上发布。用户通过手机客户端扫拍二维码，便可实现与商家支付宝账户的支付结算。最后，商家根据支付交易信息中的用户收货、联系资料，就可以进行商品配送，完成交易。同时

40、，由于许多二维码扫码工具并没有有恶意网址识别与拦截的能力，腾讯手机管家的数据显示，这给了手机病毒极大的传播空间，针对在线恶意网址、支付环境的扫描与检测来避免二维码扫描渠道染毒10、央行与银监会不是领导与被领导关系，是分工不同的关系。简单的说人民银行管货币政策、货币发行和外汇黄金储备；银监会负责商业银行运行、经营和统计。 人民银行是国务院的组成部分。中国人民银行的具体职责是依法制定和执行货币政策；发行人民币，管理人民币流通；持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；经理国库；维护支付、清算系统的正常运行；作为国家的中央银行，从事相关的国际金融活动； 银监会是国务院的直属机关（比人民银行的地位低）是

41、国务院的银行业监管机构，根据国务院的决定要求行使金融业管理的职责。形象地说，银监会就是银行的工商局、银行的公安局、银行的审批部、银行的统计局。银行的工商局就是银行的准入：机构、业务和人员的准入，高级管理人员资格的审核。公安局就是维护银行业的稳定运行，打击银行犯罪。统计局的职责是银行业的立法等等。 11、商业银行破产特别之处商业银行法第71条：商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当

42、优先支付个人储蓄存款的本金和利息。 破产法第134条：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。 商业银行破产的特点：1. 监管机构发挥着关键作用 2. 受社会因素的制约3. 破产程序极为复杂 4. .破产财产难以变现和分配 5.银行存款人享有优先受偿权 第七十一条 商

43、业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。 商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。12、余额宝反映的金融问题余额宝引发的争议：观点一：余额宝折射了现有金融体制的缺陷和金融供给的不足，倒逼存款利率市场化，强化了改革的动力和方向；观点二：余额宝持有第三方支付牌照，却同时具有支付转账和投资货币基金功能，游离于传统监管之外，造成了不平等的竞争；观点三：用户将资金转入余额宝，购买货币基金，由基金公司进行管理，是重要的市场创

44、新;余额宝是一种跨越货币市场和资本市场的金融模式。主要存在以下潜在风险：1、 货币型基金的收益并不是固定的，会随货币市场波动而变化，一旦基金缩水或投资者集中赎回，而基金流动性不足时，会面临被动局面；2、 余额宝会导致存款流失，会加大经济发展的融资成本，也带来一定量的货币空转。 3、互联网金融监管正在探索，相关政策的走向也给余额宝的未来发展带来不确定性。 微观上，金融机构、互联网企业和社会公众应理性对待余额宝等新业态。商业银行应客观分析互联网金融的冲击，加快改革创新，更好满足市场需求；互联网企业应强化自我约束，做好风险准备，加强风险提示，防止误导和欺诈行为，有效防范道德风险和市场波动风险；社会公

45、众及投资者应科学判断产品及自身行为的利弊得失，在利益和风险中把握平衡。宏观上，要加快利率市场化改革和金融治理改革，加强监管协调，强化功能监管。三、案例分析1、银行与储户的关系（货币所有权归属、资产所有权归属、保管责任及过错划定）2、吴英案基本案情：根据法院审理查明，被告人吴英在2006 年4 月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35 元、40 元、50 元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报率，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400 余万元。从2005 年5 月至2007&

46、#160;年2 月，吴英以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11 人处非法集资人民币77339.5 万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人消费等，合计集资诈骗达77339.5 万元，没有归还的达38426.5 万元。法院认为，吴英承诺的高回报是集资的诱饵。吴英注册了多家公司，是为掩盖其已巨额负债的事实。吴英还用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，通过高调宣传，试图给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，目的在于骗取社会资金。法院认为，吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。法院认

47、为，被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照中华人民共和国刑法第192 条、第199 条、第57 条第1 款、第64 条之规定，对吴英作出死刑判决。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。目前，最高院尚未作出

48、复核结果。与民间融资民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构而言的,泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体(财政除外)之间以货币资金为标的价值转移及本息支付。改革开放以来,随着城乡经济的日渐活跃,私营经济日益发展壮大,民间融资亦以各种形式发展起来。一、民间融资存在的问题：吴英案本是一个简单的民间借贷纠纷，因其涉案金额巨大又处于民间融资问题凸显的风口浪尖而引人注目。民间企业的创业是有一定规律的，刚开始的时候自身的规模有限导致融资渠道遭遇瓶颈，民间融资的确是一道救急药方。至少它是对银行借贷的一种补充；而且很大程度上，融资的对象也来自于企业家私人关系紧密的亲戚朋友，借贷范围有限。但这种情况发展

49、到一定程度，伴随而来的也是种种问题的凸显，如债务人无力偿还、逃债、逃债现象丛生。第一，民间融资地位尴尬。   一方面，国有商业银行主导的间接融资体系在我国融资结构中占比过高是我国经济中的长期问题。另一方面，规模庞大的民间资本难以进入主流金融体系。我国金融机构的发起与设立都实行严格管制，虽然银监会鼓励民间资本和外资入股现有商业银行但是仍要求单个企业及其关联方持股比例不能超过20。同时，民间资本在草根金融体系中的作用空间也有限，如村镇银行的发起人必须是金融机构，小额贷款公司只能放贷不能揽储，作为金融机构难以持续发展，导致上万亿的民间资本只能以非正规金融方式运营。

50、60;第二，民间资本流向难以监管。游离在正规金融体系之外的民间资本，一部分满足主流金融机构不能满足的正常民间借贷需求，成为正规金融的有益补充，另一部分却通过资金谋取高息收入，涉及违法融资，以及资金流向矿产等暴利行业及赌博等不法行业。民间资本使监管难以有效覆盖，风险防控机制难以建立。第三，法律规制不完善。民间融资的司法保护不力和重视度不够，从而让一些只想借钱不想还钱的人钻了空子。同时，由于非法金融活动又不受法律保护，受害者又投诉无门。长期以来，民间融资都是靠丛林法则来解决问题：要么是强势的借款方赖账不还，要么就是借了高利贷的老板还不起钱之后逃之夭夭或者跳楼。民间融资形成的借贷秩序不是靠法律来维系

51、，而是靠“暴力催收”。 第四，对于非法集资的界定没有一个量化性的界定，而仅从民间借贷的用途上作以区分合法与违法。但是现实中往往不是黑白分明，非法金融活动经常看起来合法，让普通人很难辨认。显然难以按照单一的行为目的来界定，这需要界定规则的进一步完善。二、民间融资的未来走向：阳光化是必然趋势民间借贷有其存在的合理性：一来民间流动资金充裕、投资渠道过窄；二来中小企业经营风险较大，融资渠道狭窄，难以从银行等正规金融渠道融资，有时不得不借助于民间高利贷。对民间融资要进行合理引导，使其逐步走向正规化，而并非动辄用严酷的刑法进行制裁、堵截。 因此，理性对待民间融资问题，要以“疏”为主，切

52、忌盲目一以“堵”了事。（一）、制定和完善法律法规，加强监测和监督。民间融资亟须制定法律法规加以规范,同时将其纳入国家金融监管的范围。界定合法行为与非法行为的界限，明确借贷双方的权利和义务。 （二）引导民间资本走向正确渠道，培育诚信资本市场。在部分热点地区建立试点民间借贷服务中心，为民间借贷提供登记、结算、评估、公证、法律等服务，促使地下金融光化。加强民间资本监测，掌握民间资本规模、发放对象、利率、风险等情况。 民间融资作为一种重要的融资方式，为我国中小企业的发展起到了一定的推动作用，客观上成为民间资本的流通渠道。我们在尽量避免其消极影响的同时，要积极引导其正面影响，将其纳入国家法律的

53、监督管理体系之中，以使其为我国经济发展做出更大的贡献。关于本案的分析：非法集资：指未经有关部门批准，向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内好还本付息或给予回报的行为。主要特点为向社会不特定的公众筹集资金。其中，涉及的主要罪名为“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”集资诈骗与非法吸收公众存款罪的界限在于集资诈骗罪具有非法占有的目的。一般情况下，行为人在巨额亏损后明知没有偿还能力还继续集资的行为，视为有非法占有的目的。本案中，吴英的行为并非构成集资诈骗罪。主要原因在于：一、吴英不具有非法占有的目的，其集资的行为仅是利用资金进行继续投资。通过以亏损之后的结果来界定其行为之前的“非法占有”目的是不合理

54、的。二、吴英没有使用诈骗方法，根据证人证词显示，吴英在募集资金时指明要投资，而其的确将资金投入期货市场、开办公司。三、在江浙一带，将高利贷作为民间募集资本的方式是一种屡见不鲜的行为。四、论述：金融与民生的关系一、金融社会化、社会金融化与民生金融法的中国语境 “金融社会”的运作逻辑可以概括为“金融社会化”和“社会金融化”两个过程，其中“社会金融化”是指社会行为遵循金融方式和规则的过程，“金融社会化”则是指金融机构和社会成员共同形成有助于经济社会发展的金融环境和金融行为的过程。尽管这两种过程方向相反，但二者在反映金融与社会之间的共生关系上却存在异曲同工之处。一旦脱离社会化轨道，金融将沦为

55、“恃强凌弱”的工具和“劫贫济富”的帮凶，为权贵资本主义所利用。刚刚过去的全球金融海啸，某种意义上就是金融过于追求“富贵化”而偏离社会化的后果，3是华尔街的社会精英贪婪无度而忽视民生所酿成的金融伦理悲剧，需要人们认真检讨和深刻反思。 二、制度要素、运作机制与民生金融法的范畴 （一）融资权是一项基本人权民生金融法的制度驱动机制 1、生存权与发展权视为人权最主要的内容为共识，而融资权具有明显的发展权性质。 2、除了具备发展权的属性，融资权还具有平等权与社会权的人权属性。（二）民生的“疆域”厘定民生金融法的制度调适机制 在经济法视域下，民生金融可以被解读为一种“

56、公共物品”，这种物品由于市场失灵的存在而难以从市场中获得，只能由政府来提供。公共物品是一个很宽泛的概念，既包括有形物品，如城市道路，也包括无形物品，如国防、安全等。为了防止民生范围过于泛化而导致道德风险的发生，有必要只将那些直接关于人的生活质量、具有共性、能诉求于公共途径加以解决的“共同需要”纳入民生金融的范围，并通过法律制度的形式加以确保。 什么是“共同需要”呢？在民生领域中，金融资源应当优先配置于就业、教育、分配、社保和稳定五个领域，因为相对于其他民生领域而言，这五个方面可以说是与社会弱势群体的利益关联度最大的民生问题。就业是民生之本、教育是民生之基、分配是民生之源、社保是民生之

57、依、稳定是民生之盾，优先满足了这五个领域的金融支持，民生金融法的实现也就有了坚实基础。 （3） 弱势领域金融服务的可获得性民生金融法的制度评判机制 基于金融资源的稀缺性和垄断性，弱势群体在金融服务的获取上会面临金融排斥的困惑。金融排斥的原因包括银行的拒绝、身份的要求、条款和环境、银行收费、由于银行分支机构的关闭导致的无法适时获得金融服务、心理和文化的障碍、社会安全保险的缺乏等等。22金融排斥的存在具有一定的普遍性，但相比发达国家，发展中国家的金融排斥状况更为严重，其甚至成为加剧社会分配不公的罪魁祸首。由于金融排斥与民生金融法的理念背道而驰，也与联合国所倡导的普惠金融理念格格不入，目前国际上正在兴起一股金融包容的浪潮。金融包容是与金融排斥相对应的概念，是指个体可以接近适当的金融产品和服务，包括可以获得能最好地使用这些产品和服务的技能、知识和理解力，25其目的在于将“无银行服务”的人群纳入正轨的金融系统，从而使他们有机会得到储蓄、支付、信贷和保险等金融服务。（四）权利倾斜性配置民生金融法的制度实现机制 在市场经济条件下，民生金融领域的资源配置出现了市场失灵现象。作为社会整体利益的代表者，政府有时未能矫正这种市场失灵，反而通过利率管制等手段加剧了金融资源配置的不公平程度。在此