精品资料（2021-2022年收藏的）西南政法大学考研重点笔记法理学进阶

1、法理学进阶教案导论 什么是法理学？一、法理学的词源与词义 “法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。1832年奥斯丁的法理学范围之限定一书的出版标志着法理学开始作为一门独立的学科。 二、法理学在西方的发展 （一）古希腊自然法观念。 苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派等创立的自然法观念乃是西方法理学的伟大开端。自然法观念既是古希腊自然科学和哲学的逻辑基础，也是人们关于法律问题思考的逻辑基础。 （二）古罗马法。 古罗马法是法学作为一门独立学问的开始，法学繁荣，盛极一时。主要表现为： 1.第一次形成职业法学家集团。 2.拥有全面的成文法体系，如国法大全，包括：查

2、士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯、查士丁尼新律。 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展。 4.西塞罗：古希腊哲学的罗马传人，自然法思想得以系统化。 （三）中世纪神学之下法学的发展。 1.基督教一统天下对此前形成的法学的影响。 2.法学流派出现：前注释法学派、评论法学派。 3.大学的出现推动了法学的发展。 4.托马斯阿奎那的法学四分法：上帝法、自然法、人法、神法。 5.中世纪法理学成就的评价。 （四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。教会的威信衰落下去，科学的威信逐步上升，西方法学思想朝着世俗化的方向演进。 （五）17、18世纪，古

3、典自然法学派诞生。代表人物主要有：格老秀斯、斯宾洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、普芬道夫等。 （六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派的形成。 （七）二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相影响、非法学思潮对法学的影响加剧。 第一编 法律本体论第一章 法律本质第一节 法律的本质属性 一、 法的本质属性 （一）法律的意志性与规律性 1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。 2.处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他

4、们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。 3.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 4.反对两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义；二是唯意志论。 （二）法律的利益性和正义性 1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。 2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准 正义。 3.法律的利益性和正义性的关系：第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与

5、正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。 （三）法律的社会性与阶级性 1.法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。 2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面

6、的属性。 3.正确认识法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义。 第二章 法律本位 第一节 法律权利 一、权利的存在形态 从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。 应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。 法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。 现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。 二、法律权利概述 法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。对罗马自由民来

7、说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。 法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。它主要具备四个特征，即法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的可为性；法律权利的求利性。 三、 法律权利的结构 法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。 利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。 权能是权利主体行使权利的资格和能力。 自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。 利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本

8、条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。 四、 法律权利与权力 总而言之，权力包含有“支配”和“强制”之意。权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。 权力与法律权利的区别主要表现为： （一） 二者来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生。 （二） 二者要求不同。法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系。 （三）二者追求利益的重点不同。法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主。

9、（四）二者的限制程度不同。对权力的限制要求更甚于法律权利。 （五）二者实现的方式不同。法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往伴随着国家强制力的实施。 （六）二者的范围不同。权力的范围特定，比法律权利更窄。 第二节 法律义务 一、法律义务概述 法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。与法律权利和其他义务相比，法律义务的特征主要有：法定性、国家强制性、从属性、必为性。二、法律义务的种类 从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。 作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义

10、务。第三节 法律权利与法律义务的关系 一、法律关系中的对应关系 法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。 二、社会生活中的对等关系 社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。 社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。 三、功能发挥中的互动关系 法律权利和法律义

11、务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。 四、价值选择中的主从关系 1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。 2.义务重心论：首先，禁

12、忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。 3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。 我们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市

13、场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。 第四章 法律功能第一节 法律功能的概念 (略)第二节 法律功能的分类 一、法律的显性功能和隐性功能 显性功能和隐性功能最早是由美国著名社会学家罗伯特金默顿提出的一种功能划分。他还提出了正功能、反功能和非功能的功能划分理论。法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划

14、分的。 法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的；法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。 法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能。 第二编 法律价值论第五章 法律价值总论第一节 价值与法律价值 一、 法律价值 我们认为，所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。法律的属性和作用是法律价值得以形成的基础和条件。法律价值是主体需求在法律中的一种表达，主体需求以法律为落脚点。法律价值归根结底反映人

15、与法律的关系。 第二节 法律价值体系与法律价值冲突 一、法律价值冲突 导致法律价值冲突的原因是多方面的。 首先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。一方面，人们的生存境遇和生存发展条件的差异可能导致人们在法律价值上的冲突甚至对立。另一方面，人们不同的法律价值观念的相互矛盾以及同一法律价值观念的内部矛盾也可能反映为法律价值冲突。 其次，法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的另一原因。法律价值的主体不仅十分广泛，而且，这些主体角色有时还可以互相转换。多元的主体必然持有多元的法律价值观；主体的动态转换又必然加大价值冲突的复杂性。同时，不同的价值主体有不

16、同的价值愿望、价值要求和价值满足感。这些都可能成为引发法律价值冲突的原因。 解决法律的诸价值之间的冲突，具有重大的理论和实践意义。在一个民主国家里，不论是立法上还是法律实施上的价值冲突，都应当力求通过合法的方式解决。古今中外法学家曾提出了许多关于法律价值冲突的解决原则，其中最著名的莫过于利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系论、法律价值中心论等等。 第六章 法律与秩序第一节 秩序与社会秩序 美国著名法学家R.M.昂格尔指出，中国古代法律所具有的几个主要特征。首先，法是实在的，是制定的规则；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律还不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在汉代以后的中国传统社会中，

17、法律实质上成了统治者手中的工具和玩物，传统社会因而是一个完全缺乏法治的专制社会。 第二节 法律秩序 一、法律秩序的含义 二、法律秩序的基本特征 （一）实在性。实在性是法律得以与道德、宗教区分开来的一个重要特征。法律规则与道德规则和宗教诫律相比较，在形式上有一个非常重要的差别，即一般而言，法律是由国家政府机关制定、公布的成文规则。法律规则的这种实在性，使得法律具有了客观的、确定的形式，摆脱了主观任意性；并且使人的行为“有法可依”，奠定了法律秩序的基础。 （二）强制性。法律不仅是由政府机构制定的，而且还是由国家的权威强制实行的。宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所唤起的人的内心的恐惧之感，道德

18、秩序凭借道德主体所具有的道德意识或者对德行自身的尊重，两者都诉诸于主体的内心，因而它们都只是主观的，不具有客观的必然性；而法律则除了诉诸个人对于法律的意识以外，更重要的是，还有专门的国家机构予以强制执行，以保证法律秩序的切实实现。和法律的实在性一样，法律的强制性使法律规范进一步摆脱了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。 （三）普遍性。我国古代就有“王子犯法，与庶民同罪”的说法。在西方，亚里士多德早就指出，法律始终是一种一般性的陈述。 法律秩序的普遍性是对于独断的、任意的或者专制的权力的限制。这种普遍性包含了“立法的普遍性”和“判决的一致性”两个方面，对于一个具有良好法律秩序的国家来说，这两个方

19、面缺一不可，否则法律秩序的普遍性就不可能实现。 法律秩序的普遍性和强制性是内在地关联在一起的，法律的普遍性是其强制性的内在根据，而强制性则保证了法律的普遍性的必然实现。 （四）自治性。美国法学家昂格尔认为，法律秩序的自治性和普遍性一道，构成了法律秩序与官僚法的本质区别。他认为，法律秩序的自治性表现在四个方面。实体内容的自治性指的是，一种自治的法律制度不是某种神学观念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基础上。法律机构的自治性意指着立法、行政和司法机关的分离，法律的运用要独立于行政与立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科学解释以及政治、经济、伦理论证的方法。最后，还有

20、法律职业的自治性。一个专业化的法律职业团体，控制着法律规则，占据法律机构，进行法律实践。此外还有学者指出，法律的自治性还体现在法学和法律教育上。 第三节 法律的秩序价值 一、法律对于社会秩序的维持 在现代社会中，法律在建立和维持社会秩序中的作用主要体现为以下几个方面： （一）建立和维持社会政治秩序 法律使社会政治秩序合法化、制度化，把阶级冲突限制在社会存在所允许的范围之内。法律权威的理想状态被称为法治，对于维持政治秩序来说，法治的优越性在于，法律的规则在表面上对于一切社会成员都是无例外的。同时，法律是社会各阶级根本利益和共同意志客观化的产物。法律的普遍性和客观性容易为社会成员接受，也便于遵守，

21、使国家暴力仅仅在个别案件上使用或者仅仅作为一种威慑的力量而存在，社会政治秩序得到很好的维持。 （二）维护权力运行秩序 在现代民主政治中，人民是主权者，但权力的实际运行只能够由统治阶级中的少数人来执行。这可能带来两种弊端，一是专制主义这种权力异化现象可能会出现。二是自由裁量权的滥用。法律是消灭专制主义、限制自由裁量权、建立健全的权力运行秩序的重要手段。其作用主要体现在以下两个方面。第一，明确公民的各项政治权利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质。第二，法律要对国家权力系统的结构做出科学的安排，主要包括：规定各权利主体（各国家机构）之间的权限划分以及相互间的合作、协调与制约关系，各权力

22、主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等。 （三）建立和维持社会经济秩序。 第一，保护财产所有权。 第二，对经济主体的资格进行必要的限制。首先是要明确各类经济主体的最低成立条件。其次要对各类主体的权利能力加以必要的限制，明确各类主体能够从事的活动范围，以便监督、控制。 第三，调控经济活动。首先，法律严禁经济活动中偏离正常经济秩序的行为。其次，将计划、税收等宏观调控手段纳入法律体系，对全社会的生产、分配和交换加以更有效的调节。 第四，保障劳动者的生存条件。 （四）维护社会生活秩序 第一，确定权利和义务的界限，以避免和解决纠纷。法律一般以三种方式划定权利义务的界限。一是由法律直接确定权利义务，并

23、赋予明确的内容。二是法律只提供依据或者规定某些标准，由当事人自行确定权利义务的具体内容。三是法律设立了权威解释制度。 第二，以和平、文明的手段解决纠纷。法律逐渐以公力救济手段来取代私人手段，解决私人纠纷。公力救济主要指司法救济，私人可以通过一定司法程序，与对方平等辩论，澄清事实，得到依法做出的判断，使冲突和纠纷得到缓和或者解决。 第三，对社会基本安全加以特殊维护。人身安全、财产安全、公共安全和国家安全等属于社会基本安全，它们是人类社会生活正常进行的最起码条件。所以任何国家的法律都对社会基本安全加以特别的维护。 第七章 法律与利益第一节 利益与法律概说 一、利益与法律关系的思想 早在古希腊和古罗

24、马时期，思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。亚里士多德认为：法律是最优良的统治者，法律的任务是为自由公民的共同利益服务。乌尔比安( Ulpianus， 约160-228) 所提出的著名的公、私法划分理论，也是以利益为标准的。 到17世纪初的古典自然法学创立阶段，荷兰的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在其巨著战争与和平法中，也从利益角度定义国际法。在他看来，国家是在法律上有效力的、独立的自由民的集合体，以享有法律的利益和共同的利益为目的的联合。 在18世纪，利益被有些人视为社会生活的核心概念。法国哲学家爱尔维修（Helvetius , 1715-1771）较早地系

25、统论述了利益规律问题。他从其利益规律理论出发，论述了以法治国问题。 英国功利主义法学家边沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最终的目的，不过是整个社会的最大利益而已。边沁不仅主张善即是一般幸福，而且主张每个人总是追求他所认为的幸福。所以，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。 德国法学家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）继承了边沁的功利主义传统。他的“社会利益”说则直接构成了利益法学的思想渊源。 马克思恩格斯认为人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。马克思在转向唯物

26、主义和共产主义的过程中，是以物质利益问题为转变契机的。正是通过对现实利益问题的研究，他才逐步确立了生产关系和生产力、经济基础和上层建筑的范畴，从而正确地解决了利益的本质和历史作用问题。因而，西方有的学者把马克思列为19世纪世界上最有影响的法律社会学家之一。 19世纪后半期到20世纪前半期的另一位跨世纪的德国法学家赫克（ Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。他在对概念主义法学抨击的同时接受了耶林的思想，并形成独立的新学派利益法学派。在20世纪，西方法学三足鼎立，其中社会法学派专门对利益问题进行了研究。庞德认为，法律的功能在于调节、调

27、和与调解各种错杂和冲突的利益，以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。所谓个人利益，指直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭关系利益和物质利益。公共利益指国家作为法人的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益。社会利益则是指，包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。 第二节 法律的利益调控机制 法律对利益的调整机制主要是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归诸于法律主体，以及

28、通过设置权利和义务的补救办法-惩罚、赔偿等来实现。具体表现为三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。 一、表达利益要求 法律表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。这种选择表现在两个方面：利益主体与利益内容。法律只对部分利益主体予以保护，或者主要表达部分利益主体的利益。法律不可能对某一具体利益主体的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通过对权利和义务的规定既要记录下有效地得到承认和保护的利益，又要忠实记录下遭受拒绝的利益，以及某种利益所获承认的限度。 二、平衡利益冲突 法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。20世纪以来西方“法律的

29、社会化”倾向，其实就是法律对个人利益与社会利益的关系的一种平衡。 法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突，相互制约和相互妥协的结果。 三、重整利益格局 在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。在政治领域，法律要对国家权力结构加以固定化；当权力结构发生变动时，往往相伴着宪法的修改或更新。权力斗争的结果导致利益格局的重整，此时，法律便担当着重整利益格局的功能。在经济领域，每一个社会的经济关系首先是作

30、为利益表现出来的。 第八章 法律与平等第一节 平等的含义 一、法律所追求的平等 首先，平等是历史的范畴。在不同的历史时期，对平等有不同的认识。 其次，人人平等这一观念的确立是因为宗教的兴起和不断的传播，特别是基督教的广泛传播。基督教所追求的平等首先表现为上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等观首先是建立在对种姓制度的挑战之上。 平等观念的真正形成是近代的事情。启蒙运动时期，启蒙思想家们把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性论成了天赋人权说的理论基础。人权的基本内容是指生命权、自由权、平等权、财产权等基本权利。而在当时，平等权的提出是为反对封建等级特权。卢梭把平等提到十分重要的地位。他明确要

31、求道德平等、法律平等、财产平等和交换平等。斯宾诺莎也强调法律平等。 平等可以简单归纳为：“人与人的对等对待的社会关系。” （一）平等不是平均 平均就是没有差别，就是在机会的占有和财富的分配上无视能力和特殊需要的存在而简单的按份分摊。平均在本质上是与平等背道而驰的，它的最不可取之处在于表面上虽然反对剥削，但是在其背后却生存着新的剥削，是在批判和反对剥削的基础上同时又确立并维护着新的剥削，同时使这种剥削合理化、普遍化，这是与平等不相容的。 （二）平等和特权相对立 平等与特权是相对立、相矛盾的，特权是对平等的否定。只要有特权的存在，平等就不可能实现。在奴隶社会，贵族官僚享有各种特权，所以不可能有真正

32、的平等。在封建社会，封建帝王在拥有特殊的地位同时具有特殊的权力，他凌驾于一切人之上，也凌驾于法律之上。贵族和官僚也拥有各方面的特权。所以也不存在真正的平等。 （三）平等和歧视相对立 如同特权一样，歧视是对平等的否定。歧视与特权具有内在的密切联系。一方面存在特权，另一方面就必然存在歧视。一方面存在歧视，另一方面就必然存在特权。只不过特权侧重于权利的不当膨胀，歧视侧重于权利的不当剥夺。特权与歧视同样有害于平等，与人类进步格格不入。 （四）平等不反对适当的区别对待 区别对待有时难免会导致特权或歧视的产生，但并不必然如此。适当的区别对待甚至是维护或实现平等所必需的，是平等的表现。法律也不绝对排斥区别对

33、待，而更多的是为区别对待提供标准和界线，以更好地确保平等。 二、平等与法律的其他价值间的关系 （一）平等与正义 法律的正义是比平等更高层次的价值目标。法律的平等价值是正义价值的基础，正义价值是平等价值的指针。平等应当是具有正义的平等，正义应当是具有平等的正义。在平等与正义之间，没有平等的正义是空洞的正义，没有正义的平等是畸形的平等。 （二）平等与秩序 没有平等的秩序是等级的秩序，等级的秩序对一些人来说是平等的，而对另外一些人来说就根本没有平等。秩序原初状态的设计中，平等的理性应该在其中得到最充分的体现。平等地享受权利、平等地获得机会、平等地分配效益，进而实现真正的人与人的平等。要想使这种理想成

34、为现实，在法律秩序设置的过程中，平等的社会秩序价值不应是一部分人的意志的体现，而是全体人民的意志体现。 （三）平等与人权 如果没有平等，人权就失去了它最基本的内容。作为对人权的强调，出发点是平等，整个过程是平等，而最终的结果也是平等。需要注意的是，权利和平等是两个在实质上不同的概念，权利的出发点是个人的，表示一个人在社会上应该拥有或实质拥有；平等的出发点是社会的，表示一种人与人之间的关系。只讲人权而不讲平等，人权是不可能实现的；反过来，如果只是讲平等而不讲人权，也只能是以一些人的不平等为前提的平等。 （四）平等与自由 法律的自由是平等的自由，没有平等的自由只能是一部分人享受自由而另一部分人却没

35、有自由。自由不是一种任意的自由，是在平等基础上的自由，这就是说一个人的自由不能侵犯其他人的自由，因为当你在行使你的自由权利时，别人也是在平等地行使自己的自由权利。平等不是针对一个人而言的，作为一个社会的人在行使自己的自由权利时必须考虑他人平等的自由权利。法律的自由价值必然会提出平等的价值要求。 第二节 法律的平等价值 一、平等对于人的意义 没有立法上的平等，一切以法律为名义的平等都是不存在的。 法律的平等性要求人们的社会机会的平等、政治权利平等、经济生活平、法律上的平等对待。 二、平等对于法律本身的价值 法律的平等价值是法律的价值中不可或缺的一部分。平等对法律本身的意义表现在： 首先，法律的平

36、等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关。 其次，法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石。 最后，法律的不平等是对法律本身的否定。 第三节 通过法律实现平等 一、法律对平等的保护 平等是法律的价值取向，法律对平等予以确认、维护，并努力使其实现以作为自己的目的。 第一，法律将平等权利化。将平等权利化，即在法律中明确地规定每个人所应该平等地享有权利和平等地承担义务。法律不允许有人只是享受权利而不承担义务。通过法律规范的量化，把权利和义务平等的分配给每一个人，并要求每一个人按照自己所分配的份额尽情地享受权利和无条件地承担义务。在享受自己的权利时，法律不允许对他人权利的

37、损害。 第二，法律为平等提供统一标准。平等不可能最终在没有一个统一标准的情况下实现，存在于人们主观中的平等也并不就是真正的平等，平等必须具备统一的标准，同时也必须对有些以平等的名义出现而实际上根本不是平等的状况予以校正。由于法律的客观存在，不管人们主观上的平等观念有多大的分歧，如果统一在既定的法律规定下，并以国家的强制力作为保证，平等都将获得一致的结论。 第三，法律保护被确认的平等。法律体系自成一体，在法律实施的过程中与其他的规范体系是相对独立的。平等的观念并不仅仅存在于法律体系之中，在其他规范体系中同样有平等的观念存在。但是，法律并不对其他规范体系中的平等给予保护，法律只是保护自己所确认的平

38、等。 第九章 法律与自由第一节 自由的哲学含义与法学含义 一、法律自由 哲学上的自由是一种内在的、形而上的或者说精神的自由，而法律上的自由则是关涉到人的外部行为的、外在的自由。对此，康德很早就做出了明确的界分：“如果一种行为与法律的法则一致就是它的合法性；如果一种行为与伦理的法则一致就是它的道德，前一种法则所说的自由，仅仅是外在实践中的自由，后一种法则所说的自由，指的却是内在的自由。”英国思想家伯林(Isaiah Berlin,1909-1997)曾经将自由区分为 Negative Liberty 即“免于的自由”（be free from ）和 Positive Liberty 即“从事的自

39、由”( be free to do )。前者指的是不受他人的干预和限制；后者指的是“自己依赖自己，自己决定自己”。我国学者则把前者译作“消极自由”，把后者称为“积极自由”。 所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。 法律自由主要包括这样几层含义： 首先，法律自由受到国家法律的保障。其次，法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。再次，法律自由是相对的，而不是绝对的。第二节 法律的自由价值 一、“法典是人民自由的圣经” 青年马克思继承了资产阶级的民主主义启蒙思想，在为莱茵报写的一篇关于出版自

40、由的辩论的评论文章中，就大大弘扬了这一信念。他认为，自由是人类的天性，是人民不可剥夺的普遍权利；谁反对自由，谁就是反对人民，也就是违背了国家和法律的本质。法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。“法典就是人民自由的圣经”。马克思在这篇文章里，还吸收了黑格尔关于自由和必然的辩证法思想，指出自由是对必然的认识和掌握，就是按人们意识到的规律办事，对人类社会来说，在国家生活里就是按照法律办事。哪里的法律成为真正的法律，那里的法律就真正地实现了人的自由。当时，马克思的这些

41、论述，虽然带有理性法观点的印记，但却充满了革命民主主义的激情，为人民的自由而大声疾呼。后来，马克思和恩格斯在共产党宣言中，把他们的理想社会概括为这样一个联合体：“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。” 简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。 二、通过法律实现自由 第一，法律把自由意志转化为自由权利。法律上的自由权利反映的是主体的个人意志与国家意志之间的同一性。这种受到国家确认的自由就获得了国家强制力的保障而使其实现有了可靠的后盾。 第二，法律确定各种自由权利的范围。其采取的形式主要可归纳为两类：一是限制自由权的滥用，直接界定自由权利的范围；二是对等地设定义务

42、，通过促进彼此自由权利的共同实现，来间接确定自由权利的范围。 第三，法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。人正是在选择中获得了自由，自由在选择中得到实现。法律为人们的选择提供依据。法律增加了可预测性，即增加了行为选择的自由度。假如没有法律规则，人们就会无所适从，因而也就没有什么自由可言。 第四，法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。要保障自由不被侵犯，就必须对自由的侵犯者及其侵犯自由的行为予以惩罚。同时，自由也存在着被滥用的可能性。所以，法律必须在防止自由被侵犯的同时，又防止自由的被滥用，由此保障自由的全面实现。 第三节 法律对自由的限制 一、法律限制自由的根据 法律既是一种自由的保护手段，同时

43、又是一种限制自由的工具，这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。但对公民自由的限制，需要说明理由和条件。在这一问题上，存在着以下四种学说： (一)“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称。这是由英国思想家密尔最早提出并得到许多人进一步发展，现在已为许多国家的立法所广泛采用的原则。他认为，人的行为有自涉性的和涉他性的，前者只影响自己利益或仅仅伤害到自己，后者则影响别人利益或伤害到别人。“人类之所以有理有权个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是要防止对他人的危害。” (二)“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则。其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是

44、自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。法律家长式强制分为两种：纯粹的和非纯粹的。在纯粹的家长式法律强制中，其自由受到限制的人同时也是利益受到保护的人；在非纯粹的家长式法律强制中，除了限制受益者的自由外，还包括限制其他人的自由。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预，所以必须严格地控制对这一原则的运用。 (三)“冒犯原则”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并

45、不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。所谓“冒犯行为”，是指明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为。冒犯原则同法律道德主义在许多情况下要达到的结果是一致的。它们的区别在于，冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内。由于这一区别，冒犯原则大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。 (四)“法律道德主义”原则：或称“立法伦理主义”原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。这一观点认为，社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体。没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。社会是

46、由一些看不见的共同思想的纽带连结在一起的。如果这些纽带太松弛，社会成员就会离散，社会就要瓦解。既然公认的社会道德对社会是必须的，那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。 二、法律对自由的合理限制 我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项。 原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。 自由除受物质生活条件的限制外，也不能不受社会经济生活条件、道德意识、风俗习惯的限制。法律所确认的自由及其限制，必须遵循现实性和可能性的准则。 原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。 禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。禁止伤害他人和社会的法律是一个国家实体法规范的主要

47、构成部分；而对危害他人和社会的行为的处理，则构成了司法上的主要活动之一。 原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。 法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。法律限制自由有时是为了促进被强制者的自我利益。运用法律的手段进行引导、控制可能出现的自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实现，并增进其自由。 原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。 法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解。公民的自由权利必须有全面的而不是片面的保证。对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。 第十章 法律与人权第一节 人权思想的历史演进 维护和保障人权，最早

48、产生于自然法和自然权利的思想中。人权作为一项道德原则被普遍接受，始于中世纪末叶；其权利化、法律化却经过了漫长的历程，而人权走向国际化的进程则更晚。 （一）人权权利化的最初阶段是以贵族特权形式少数人的人权形式出现的。 （二）近现代意义上的西方人权理论，源于1314世纪兴起于意大利、15世纪扩张到整个欧洲并进入高潮的“文艺复兴”运动。以个人主义为核心的人文主义，以自由、平等为口号的人道主义，以唯心史观为基础的抽象的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。 （三）17世纪由资产阶级最早提出的“天赋人权”观，使人权理论开始走向系统化。古典自然法学派的创始人格老秀斯（Hugo Grotius，158

49、31645）在战争与和平法一书中，专章论述了“人的普遍权利”问题。斯宾诺莎（Benedictus de Spinosa,16341677）在神学政治论中明确提出“天赋人权”。 “天赋人权”理论的系统化，得力于17世纪以英国洛克（John Locke,16321704年）为代表的思想家的自然权利学说。后来，法国的孟德斯鸠和卢梭，美国的潘恩和杰弗逊等人权的崇信者，都继承和发展了洛克的自然权利学说，并开始致力于人权的规范化、法律化工作。1776年的弗吉尼亚权利宣言明确肯定了人权主张。1776年美国的独立宣言和1789年法国的人权宣言，以政治宣言的形式弘扬了“天赋人权”的思想。此后，“自然权利”思想在

50、世界范围内得到了广泛传播，各国宪法都相继确认了基本人权并将它作为宪法的一项基本原则。 （四）到了19世纪末至20世纪，自然权利学说的重点转到个人自由的问题上。1941年1月6日，美国总统罗斯福向国会发表了关于“四大自由”的演说。“四大自由”后来被大西洋宪章所确认。 （五）“二战”以后，一系列保护人权的国际宣言、条约迅速达成，如1945年10月生效的联合国宪章和1948年12月10日，联合国大会通过并发表的世界人权宣言。 （六）20世纪后半叶，第三世界国家纷纷走上人权斗争的舞台。1977年召开的第32 届联合国大会，通过了由第三世界国家提出的关于人权新概念的决议案，强调国家主权、民族自决权、发展

51、权是基本人权。1981年非洲统一组织通过的非洲人权与民族权宪章则首次确认了发展权。 （七）1993年，在奥地利维也纳召开的第二届世界人权大会再次确认：发展权是一项集体人权，也是一项个人人权，它和生存权一样，是最重要的基本人权。另外，第三世界国家还提出了保卫环境权、和平与安全权、食物权、人道主义援助权等等。 第二节 人权的含义 一、人权概念 我们认为，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。所谓人权，就是指基于人的本性，并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展，人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。 首先，人权的主体包括人的个体

52、（自然人）和群体（包括团体、集体等范畴）。 其次，人权的客体乃是人为了在自然界和社会中生存、活动和发展，所必需的诸种物质和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。 再次，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。 最后，人权在本原上具有历史性。在把握人权内涵时，要特别注意以下两点： 第一，人权与公民权的内涵有所不同。马克思早在论犹太人问题（1843年）一文中首次直接阐述“人权”概念时，就区分了公民权同“一般人权”的界限。人权是公民权构成的基础和源泉。公民权由人权所派生，是人权在政治法律上的重要表现。公民权的初始形态和萌芽阶段便是人权。公民权利的最基本、最普遍、最一般、最广泛的存在形态就是人

53、权。 第二，关于汉译“天赋人权”一词，存在不当之处。“natural rights”以译为“本性权利”或“自然权利”为宜。 二、人权的存在形态与分期 （一）人权的三种存在形态 应有权利。人权是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利。人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。 法律权利。人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，因此，人权又是一种法律权利。人的“应有权利”只有被法律确认为法定权利后才有了实现的部分可能性。 实有权利。人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种理论可能性和制度可能性，这显然是不够的。因此，人权还必须是

54、一种实有权利，一种实实在在的现实权利。 （二）“三代人权”理论 这一理论认为，由于世界经历了三次大的革命运动，就相应地产生了三代人权。 第一代人权即公民和政治权利，产生于第一次大的革命1789年法国大革命。法国大革命的革命口号“自由、平等、博爱”为第一代人权奠定了基础。第一代人权的特点是强调人权的自由性、消极性，即保护公民自由免遭国家专横行为之害，因此，人权实现的途径集中于如何限制国家权力上。 第二代人权即经济、社会和文化权利，产生于1917年俄国十月革命后，其特点是强调人权的平等性、积极性，要求国家采取积极行动保障公民平等地享受经济、社会和文化权利。 第三代人权指民族自决权、发展权。伴随着第

55、三次革命即20世纪五、六十年代殖民地和被压迫人民的解放运动，自决权、发展权等应运而生，要求通过国际合作维护和平，促进发展。 第三节 人权与法律的关系 一、人权与法律的一般关系 （一）人权对法律的作用 首先，人权是法律的源泉。人权既是法律的目的又是法律发展的源泉。 其次，人权是判断法律善恶的标准。人权既是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律的目的，它构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善与恶。 总之，人权对法律的作用体现在：它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的

56、有效性，促进法律的自我完善。 （二）法律对人权的作用 人权的实现要依靠法律的确认和保护，人权的法律保护是人权实现的最直接的保障手段。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只是停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。 对人权的法律保护可以分为两个层次： 其一是对人权的国内法保护。首先，国内法设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护（如政策）手段的随机性和相互冲突的现象。其次，人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。 其二是对人权的国际法保护。在国际上，人权的国际标准要通过国际公约来规定和体现；国际人权的实现，不能离开国际法的支持和保障。 二、人权与国内法的关系 保护人权是国内法的重要内容和立法的一个基本原则。国内法对人权的保护主要通过以下几种方式： 第一，立法保护。以宪法的形式确认和宣布人权，是近代民主政治和法制的基本特征。立法保护的一种重要形式是宣言保护，即在宪法或其他有关的法律文件中强调对人权的尊重，要求公民和国家公职人员严格遵守关于个人的基本权利的规定。 第二，司法保护。人权的司法保护即通过司法机关的专门活动对人权所进行的保障。在西方，司法的特殊保护主要有两种形式，即普通法院司法审查制和宪法法院审查制，两者的目的都在于审查普通法律是否与宪法规定的内容（包括人权）相一致，纠正普通法律对宪法规定的“