《中国法律思想史》PPT课件

1、中国法律思想史中国法律思想史 主讲人 王芬l中国法律思想史中国法律思想史第一编第一编 ll第一节第一节 中国传统法律思想的形成与演变中国传统法律思想的形成与演变 l一一 中国传统法律思想形成的原因中国传统法律思想形成的原因 l首先，中国低处东亚大陆，中华民族起源于黄河流域，首先，中国低处东亚大陆，中华民族起源于黄河流域，北部是浩瀚的戈壁和干旱的草原，东部上一望无际的大北部是浩瀚的戈壁和干旱的草原，东部上一望无际的大海，西南部上号称世界屋脊的连绵山脉。这种与外界相海，西南部上号称世界屋脊的连绵山脉。这种与外界相对隔绝、封闭的对隔绝、封闭的l地理环境容易造成与海洋民族或山地民族不同的大陆民族特有的

2、心理和观念，如“溥天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的“天下一统”的观念，“天圆地方”、华夏居中的“华夏中心”观念，优于异族。同时，与希腊文化、埃及文化、巴比伦文化等古老文化之间存在着密切交往与彼此渗透不同，中国传统法律文化的主流生于斯，长于肆，其形态既有一元和内向的特征，又有较大的包容性和同化功能。 l其次，中国古代社会的经济基础是以人力耕作为主的自己自足的农业经济。“民以食为天”，“日出而作，日落而息”成为古代中国人的主要生活方式；“国以农为本”，“重农抑商”成为古代中国的基本国策。这种小农经济和小生产方式孕育出一种与海洋民族商业文化热衷冒险、求华求新所不同的重视民生、崇拜君权、追求和谐统

3、一、提倡“中庸”稳定和质朴无华的观念心理。 l第三，在中国古代，与小农生产力相适应的是以家庭为基本单位，以血缘为纽带的宗法等级社会关系。宗法制源于原始社会的父系制家长制，是处理家族内部关系的习惯准则，后来与国家政治相结合，家国一体，君父合一，成为中国古代社会的基本制度和古代法制维护的重要内容。它注重君臣、父子、兄弟、夫妇之间的伦常关系，以“亲亲”的血缘合同，以“尊尊”的等级差别，强调大宗对小宗的支配，小宗对大宗的服从，尊长对卑幼的仁爱，卑幼对尊长的侍奉，以及君仁、臣 l忠、父慈、子孝等等。在这种基础上形成的传统法律文化，不仅被蒙上了一层温情脉脉的宗法伦理色彩，而且一直以体现宗法等级的纲常礼义作

4、为中心和指导原则。 l第四，广阔的地域、分散的小农经济和家庭，是集权与专制政体的基础。建立在宗法等级关系上的的君主专制的中央集权制度，是中国古代政治制度的重要形式。这种政治制度要求法律文化与之适应，因此，确立君主至高无上的权威和权力，维持界限分明的官僚等级机构和对民众的控制，即“治国”、“治吏”、“治民”成为传统法律思想的主要内容。l五，传统法律思想作为文化的一部分，其形成与传统文化息息相关。中国传统文化根植在大陆的、农业的、宗法的土壤里，世代延续，形成了与希腊、罗马等海洋的、商业的、宗教的古代文化不同的民族特色。它以儒家思想为主体，儒法结合，儒道互补，经历了经学、玄学、道学、理学诸阶段，成为

5、中华民族的象征和凝聚力的来源。在其影响之下，传统法律思想与传统文化连为一体，本身始终未能独立，而且其原则原理与价值取向也都以传统文化的基本宗旨为依据。因此，二者是同体同质，表现为部分与整体的关系。欲探求传统法律思想的奥秘，必须把握传统文化的真髓。 l二 中国传统法律思想的历史形态 l中国传统法律思想的形成演变具体表现为从“礼治”到“ 法治”再到“礼法合治”三个形态。也就是说，传统法律思想以“礼治”发端，以“法治”定型，最后以“礼法合治”构成完备的体系。 l第一，“礼治”形态 l作为一种思想，礼治开始于殷商，盛行于西周，衰落于春秋。它建立在土地的“王有”的基础上，是“王权天授”的神权政治和“家国

6、一体”的宗法制度在意识形态上的反映，是贵族统治集团的道德和法律统一体。它对于维护殷周奴隶主的统治和稳定社会秩序，起到了重要的历史作用，在春秋时期，它又成了社会发展的严重障碍而不断分崩离析。 l西周的礼治具有神权法观念的特征，要求以“亲亲”、“尊尊”原则立法，并强调礼、刑相分，用严酷的刑罚维护礼所规定的井田制、分封制、嫡长继承制以及贵族的各种世袭特权，同时主张“明德慎罚”和“罪疑惟轻”等。 l春秋时期坚持礼治的是儒家。他们视礼为最根本的国家制度和最主要的统治方法，作为制定国策和法令的指导原则和基本纲领，用礼确定亲疏、区分别异、辩明是非，要求人们的言行举止都要合乎礼的规定。这种礼多是以不成文的诰、

7、令、训、言、习惯等形式存在的。 l第二，“法治”形态 l这一思想起源于春秋，兴盛于战国，定鼎于秦代，破产于汉初。作为法家的口号和学说，它由李悝开端，商鞅奠基，韩非总其成，李斯推向极端。 l法治是封建制取代奴隶制的产物，自形成之日便与君主专制联系在一起，并以刑罚的运用作为主要内容。在这个意义上，它是礼治的对立面，其内容、形式、性质以及理论基础都与礼治有明显的不同。同时，作为传统法律文化的表现形式，它的形成和发展又与礼治存在着因果关系，是以礼治文化的存在与衰落为前提的。如它否定礼治的宗法性，又肯定其等级性；他的“以法治国”，“奉法者强”的结论，是在剖析“为政以德”、“教以人伦”的无效中得出的 l以

8、此为出发点，也可以说整个春秋战国的变革，在制度上表现为从礼制到法制的变革，在思想观念上表现为从礼治到法治的转变。这种变革，既是一场政治斗争，也是一场文化演变。由于法治学说更适应封建制确立时期的社会需要，所以得以取代礼治而成为占支配地位的文化形态，即传统法律文化演变的第二阶段。以法治为主体的法律文化，开辟了中国古代成文法时代，建构了封建制度的基本框架。 l虽然法治学说在秦汉之际破产并遭到否定，但是在它的指导下形成的封建制法律体系一直保持到魏晋时期才得以改变。 l第三，“礼法合治”形态、 l礼治与法治虽然彼此对立，却又相反相通，具有同一性。对于中央集权的封建统治来说，离开了礼治便无法调整宗法伦理关

9、系，从而失去统治的支柱；离开了法治则无法对付民众的反抗和内部对抗性的矛盾。因此，当法治在实际政治中破产之后，礼治又应运而生，二者互相结合。 l所谓“礼法合治”是指宗法与官僚制的结合，家族伦理原则与君主专制原则的结合，道德教化与法律强制的结合，贤人政治与以刑法治国的结合。它一方面表现了礼、法在制度上由原先的对立走向统一，另一方面表现了礼、法在统治方法上的相互补充和交替使用。同时，在礼、法结合的基础上，还吸收了其他有利于维护封建统治的观点和主张。 l“礼法合治”开始于战国末期，形成于秦汉之际，确立于汉武帝时期，成熟于隋唐时期，完备于宋明时期，并一直延续到近代。 l（1） “礼法合治”的最初表现是战

10、国的“礼下庶人”，“刑上大夫”。其主要代表有二：一是旬况的“礼 l论”，以“明分使群”的礼法起源论论证官僚等级制的合理，强调礼的实质在于“别”，“国”高于“家”，“君”高于“父”，既“隆礼”又“重法”，突出了礼的客观性和强制性，要求将礼法律化，从而引法入礼，把体现贵族利益的旧礼改造成地主阶级的新礼。二是齐国法家，即管子学派，将宗法制与中央集权结合起来，既重视以伦理原则调整内部关系，又重视以强制手段维持统治秩序；既强调以刑法加强君权，又强调君主应受礼法的制约。从而使西周的礼、法相分，趋于礼刑统一 l（2） “礼法合治”的学说是在汉初形成和确立的。主要表现为通过汉初黄老学派对于严刑峻法的批判和提倡

11、文武并用、德刑相济，到汉武帝时形成了以董仲舒为代表的新儒学，强调以礼为主，礼法结合，并被汉武帝确立为官方思想，即封建正统法律思想。 l这种思想体系主张则天顺势，法自君出，即法律的制定与实行必须符合“天意”，只有君主具有代表“天意”的特权；主张礼律结合，法有等差，即以“三纲五常”作为指导立法司法的原则；主张德住刑辅，先教后刑，即道德教化作用大于刑法强制，刑罚的适用必须符合礼教；主张“应经合义”，“论心定罪”，即法律的制定应符合儒家的“经义”，定罪量刑应以犯罪动机是否符合“经义”为主要依据；从而开始了传统法律文化的儒家经典法律化和封建法律儒家化的过程。 l3）“礼法合治”向纵深发展是魏晋时期，主要

12、表现是引经祝律、引经决狱的盛行和律学的形成。西汉律学的特点是以经注律，以律解经。魏晋律学着重于立法、司法理论的总结和具体法律问题的阐发，从而屏弃西汉正统法律思想带有的神学色彩和荒诞气息；它其中研究法典的体例结构、刑法的基本概念和基本原则等，使古代法律理论进一步向纵深发展；同时出现了专门的法律著作，表明律学已经具有独立的倾向，并初步从经学中分离出来 l律学的成就，促使很多原属于礼的基本内容，如“十恶”、“八议”、“其去三不去”等逐渐成为封建法律的组成部分，改变了秦汉时期在法治学说指导下的封建法律体系的面貌。 l（4）“礼法合治”的成熟是隋唐时期，主要标志是以礼入法的完成。从魏晋以来，纲常礼教的地

13、位越来越高，礼不但指导司法，而且成为重要成文法典的主要内容，形成了礼教支配法令的局面；为礼所肯定的便是合法的；礼所不容许的，即为法令所禁止。唐律中的十恶、八议、官当、服制定罪、同居相隐、犯罪存留养亲、子孙不得别籍异财等制度，都是礼在法典中的体现。 l礼法合治”的法典化，说明了以宗法伦理为核心的封建道德也已经入律，如亲属被杀而私自和解、丧服和守丧未按规定、在直系尊长的丧期内嫁娶、子孙违反家长的教训、与未婚女子通奸等完全是道德方面的行为，在唐律中做了明确的犯罪处罚。 l（5）“礼法合治”在宋明时期得以完善，主要标志是理学法律观的形成。理学法律观认为法律是“天理”的派生物“存天理”的力量，是纲常的外

14、在表现，主张德、礼、法、刑“相为始终”，不可偏废；主张“明刑弼教”，“原情定罪”，用礼义直到刑法的贯彻；强调“重典治乱”、“以严为本”，从重惩罚违背纲常的行为；同时对此进行了系统而缜密的论证。与前代比较，理学以细致的哲学思辩弥补了经学的粗糙，以理学的论证纠正了神学的荒诞，强化了礼与法的有机结合，成为正统法律思想的一个博大精深的文化载体，使其具有理论性和欺骗性，并渗透到意识形态的各个方面和社会生活的低层。 第二节第二节 夏、商、西周的神权法思想夏、商、西周的神权法思想l。 l一 夏朝的神权法思想 l夏朝实行神权政治，司法审判实行神权法，史载：“有夏服天命”，夏禹“致孝乎鬼神”，夏启征伐有扈氏时，

15、认为是由于他“威侮五行，怠弃三正”，剿绝其命，是“予惟恭天之罚”的结果。夏朝统治者把国家的建立看成是遵“天命”，政治生活中敬重鬼神，征战讨伐也说成是代天行罚。其次，夏朝特别是夏初继承了原始社会的审判传统。 l夏朝统治者反对制刑处罚。后来夏为了适应政治统治的需要，也学起了苗民，制定了禹刑。“夏有乱政，而作禹刑”。禹刑并不是大禹所作，而是他的后代统治者制定的，为了追述他们的祖先，而贯之禹刑。夏朝统治者在总结苗民用刑经验的基础上，提倡民神分离，既重神又注意到 l人事的作用。在司法实践中处理疑难案件：“罪疑唯轻，功疑为重，与其杀不辜，宁失不经“。这说明夏朝在重神的同时也重人，客观上为后世西周人判法的建

16、构提供了历史经验。 l二 商朝的神权法思想 l商朝全部继承了夏朝的神权法思想，舍弃了有限的人事作用，并发展为一种典型的神权法形态。史载；“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼”。在意识形态中神的力量起着决定性作用，在司法审判中实行“天罚”，出现了前所未有的占卜决定是非曲直的做法。 l，商朝司法审判中，“重神判，轻人判。”与夏朝相比，商朝由夏人的兼用神、人逆转到只重神，司法官在审判实践中没有独立的司法审判权，他们不能违背神的意旨。 l三 西周的的神权法思想 l西周时期是中国历史上政治和文化的的变革时代，“旧制度废，新制度兴，旧文化废而新文化兴。”表现在政治上由奴隶制神权政治转折到奴隶制宗法政治，认识

17、上由重神鬼转折到重人事，司法审判上由重审判转折到重人判。虽然周公把“天命”与“民情”联系起来，文献中也有不少关于天命、天罚的记载，但与其说西周重天命、天罚，莫如说是重人事、重民情。西周天命高搁，人情切切，这是区别于殷商的显著标志。l礼记丧记记载：“周人尊礼尚施，事鬼敬神而远之”，这是周人的世界观、认识论。在司法审判中也随着发生了根本的变化，确立了重人事的审判思想。 l首先，重视司法官吏的作用。其一，西周建立了司寇、士一类的司法官，执掌刑罚，“掌建邦之 l三典，以佐王刑邦国，诘四方”以及“以施行罚庆赏”。其二，司法审判实践中不用占卜决意，而是重人司职。如前所述，殷代神意决定用刑，即用占卜。周代完

18、全舍弃占卜，以人为神之主，“吉凶由人”，依法惩处犯罪。其三，强调司法官有优良的审判道德和审判心理。司法官必须戒“五过之疵，惟官，惟反，惟内，惟货，惟来”，指出了司法官吏不能受贿赂、受请托，以免枉法滥狱。司法官吏是否受贿赂是区别实行审判法还是人判法的重要标志之一。实行审判法，实际上是“神”主宰一切，人们无需行贿于神。人判法时代是司法官决定是非曲直、罪与非罪和罪大罪小，人们有求于司法官，出现行贿受贿的现象。 l其次，使用证据定罪。审判法时期，实行神意审判和天罚，不需也不会使用证据定罪，人们日常生活中的一切都受神、天的支配，而且这种力量是“采取了超人间力量的形式出现”，其中包括惩恶赏善，决定人之生死

19、。在这一观念的支配下，人们间的社会政治关系、经济关系的对立、冲突的解决办法也只好求助于神明裁判。在诉讼中人的力量和意志软弱得可怜，无一不采用占卜等方法进行审判，借助神的力量决断狱讼。 l受主客观条件的影响。不可避免地因错判、漏判而演成冤狱，冤狱出现对统治阶级而言是一种人判法时期，“人其代之”神，但是由于人又容易消融剂。西周鉴于商末乱杀无辜，造成民情激愤的历史教训，特别是重视明德慎罚。慎罚的一个重要内容就是实行证据定罪，防止司法中可能带来的错误审判。定罪量刑要核实证据，没有证据的不能定罪。其作法是“以傅别、约剂”正“财狱”，以“地比”正“民讼”。 傅别、约剂均属于书证，地比属人证。可以说西周在中

20、国历史上最早建立了诉讼制度上的证据证罪制度。 l再次，讲求审判艺术。第一，提出了科刑的刑罚适用原则：“敬明乃罚，人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典-乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾-时乃不可杀。”第二，形成了审判方法。其一规定了受理案件的期限，“凡士之治有期日，国一旬，郊二旬，野三旬，都三月，邦国期。期内之治听，期外不听”，目的在于省烦熄讼。其二，实行“五听”审判法，“小司寇听 l讼，求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”辞听谓观其言，不直则烦；色听谓观其颜色，不直则赧然；气听谓观其气息，不直则喘；耳听谓观其听聆，不直则惑；目听谓观其眸子，视不直则蚝然。司法官运用心理知

21、识通过察言观色决定是非曲直。五声审判法虽然带有唯心主义色彩，但内蕴丰富的心理学因素，他是长期司法实践经验的总结和归纳，不失为审判史一次巨大进步，它完全否定了审判法思想。 l， 罪疑从赦。 礼记王制：“附从轻，赦从重。”附从轻，指施刑之时，罪犯在所犯之罪在轻重之间，可轻可重，则施之以轻刑。赦从重，指所犯之罪由故意入重罪，故赦时，可从重罪之上赦之。对于“正于五刑”而有可疑者，可减等按“五罚”处理；如按“五罚”处理仍有可疑之处，则予以赦免。 l综上所述，西周之际审判思想已经走出了殷商时期审判法的藩篱，形成了中国历史上最早的比较完整的人判法形态。 春秋时期改革家的法律思想春秋时期改革家的法律思想l 春

22、秋时期是我国奴隶制瓦解、封建制形成时期。在春秋时期的法律思想中，最有时代特点的是主张在政治、经济、军事上进行变革的革新思想。面对新的社会形势，1、奴隶主贵族中的明智之士觉察到传统“礼制”的弊端，主张对旧礼进行改革，并且创立新的法令；（以管仲为代表）2、从旧贵族转化而来的新的封建贵族，急欲扩大并巩固自己的特权，对传统周礼进行了新的解释，同时设置新法；（以子产为代表）3、而新兴的地主阶级，则代表着新的生产关系，要求废弃传统的周礼，完全用新的法律治国。（以邓析为代表）他们都要求改革和变法，但内容有很大差异。l一、管仲的改良旧礼和以法统政思想 l（1）“仓廪实，则知礼节”l（2）政治法律必顺民心“l（

23、3）修旧法，择其善而业用之l（4）劝之以庆赏，纠之以刑罚l二、子产的立法救世思想（折衷于礼法）l（1） 对礼制的继承和改造。开始了由礼治到法治的先河l（2）改革内政，创立新制l（3）铸刑书，公布成文法。公元前536年。打破了“刑不可知，则威不可测”的恐怖状况，动摇 了罪行擅断的基础，为“法治”创造了条件；同 时，打破了“刑不上大夫”的传统，肯定了法律对贵族的限制作用。l（4）宽猛并用的刑法思想。l子产还强调准确使用刑法，使罪刑相当；并根据礼义原则，以情断狱。这反应了子产折中礼法的思想特点。l第四章 儒家的法律思想l 儒家是春秋战国时期形成最早、影响较大的一个学派。l 在第一节“儒家的法律思想及

24、其演变”中，“为政以德”的德治论是需要重点把握的一个问题。“德”在西周是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念，儒家对它进行了继承和改造。在儒家的法律思想上，德表现为：德刑并用、以刑辅德；注重教化、以德去刑；恤刑慎杀、先教后刑等。l 在第三节孟子以“仁政”为中心的法律思想中，第二个问题应重点把握。“仁政”是孟子法律思想的核心，孟子论法是以“仁政”为指导的，具体表现在“正经界”，保障土地私有等三个方面。 l 在第四节荀况的礼法统一观中，重点把握第四个问题。在礼的指导下，荀况主张加强法制，为此，他提出了不少与法家思想比较相似的观点，比如，公布法令，杜绝私情，罪刑相称等等。在这一节里，第五个问

25、题也应重点把握。“人治”与“法治”是儒、法两家对立的两个不同观点。荀子“隆礼重法”是其思想的特点，“隆礼”是荀子思想体系的主旨，因此他属于儒家，但是在对待法的态度上，他与孔子、孟子有明显不同。最能表现荀子儒家立场的是他的“有治人，无治法”的人治思想。荀子认为，在治理国家的过程中，统治者个人起着决定性的作用。他的这种思想体现在四个方面。l在这一章里，同学们还要注意从总体上把握两个问题：一个是儒家法律思想的主要内容。儒家法律思想相当广泛，但其主要内容是：为国以礼的礼治论；为政以德的德治论；为政在人的人治论等。二是儒家主要代表人物孔子、孟子和荀子有关法与刑的论述 中国法律思想史-儒家的法律思想 l中

26、国法律思想史中国法律思想史-儒家的法律思想儒家的法律思想 l一、什么是儒家 l“儒”原来是指专门从事教育和执掌礼义的人。儒家学派的创始人是孔子，孔丘一生招收门徒（共72个），传授知识，以“相礼”为业，是“儒”中的佼佼者，他的行为被人效法，他的所说的话被人记载，因此他所创立的学派被后人称为儒家。 l二、儒家的历史发展 l儒家发展的历史阶段：先秦儒家和秦汉以后作为封建正统的儒家。两个阶段的儒家思想有所继承，但后者是在前者的基础上又有了很大的发展。但他们都是以“礼”为核心，主张等级制度；强调德治的作用，注重统治者个人的德行。 l先秦儒家是刚刚登上政治舞台的封建贵族的代言人，教育人民安分守己，建立统一

27、的贵族政体，维护宗法等级秩序。他们继承和发展了西周以来的“礼治”和“明得慎罚”思想，提出了“礼治”、“德治”和“人治”。“礼治”要求建立以家族为本位，以伦理为中心，以等级为基础的法律制度和意识形态；“德治”表现在认为法律强制仅仅是确立和推行君臣父子道德准则的辅助手段，主张以德服人；“人治”则提倡圣人治国，将立法、司法的权力集中于英明的君主，同时将君主个人的智能、道德与权威置于法律之上。 l三、儒家的代表人物和主要主张： l1、先秦儒家的代表人物主要有孔子、孟子和荀况。三个人生活在不同的年代里，孔子生活在春秋末期，孟子生活在战国中期，荀况生活在战国末期。在三人的主张中，孔子和孟子可以说是一脉相承

28、，荀况在不改变儒家思想核心的基础上，“引法入礼”。 l孔子孔子主张以礼治国，寓法于礼；注重论理纲常，维护等级特权；倡导德主刑辅，先教后刑。 孟子继承和发展了孔子的思想，认为人君只有实行“仁政”和“以德服人”的王道，才能统一天下。所以，他反对“杀人以政”，强调“教以人伦”，重视道德的感化作用，否定专恃刑罚。到战国后期，经过斗争实践的检验，已经证明：儒家的“德治”、“仁政 ”的思想主张，在现实政治中行不通，被人们称之为迂腐之见；而法家“以法治国”的学说，在各国变法运动中显示出巨大的威力和功效。 l这种政治现实给予当时的儒家代表人物荀况以强烈影响。他抛弃儒家的一些不合时宜的思想，批判地吸收各家学说的

29、精华，特别是把法家的“法治”思想纳入儒家的思想体系，明确提出了既“隆礼”又“重法”的思想主张。一方面他赋予礼以新的内容，使之成为划分和维护封建等级的工具；另一方面又主张将礼法融合起来，使之成为相辅相成的维护封建统治的两种统治工具。这标明封建地主阶级的政治法律思想日益臻于完善和成熟 l这种改造是儒家政治法律思想转变过程中的一个重要环节。西汉中期开始形成的封建正统法律思想，在很大程度上受到荀子思想的影响. l四、先秦儒家法律思想 l（一）“为国以礼”的礼治论 l在西周末期和春秋时期，西周的礼每况日下，到了礼崩乐坏的程度。这时，孔子等一帮儒家要求恢复和加强一贵族政体为核心的一整套宗法等级制度，主张“

30、复礼”。但他们只是在形式上沿用了西周的礼，但从内容上他们对礼的理解和礼的运用明显不同于西周，他们对西周的礼进行了改造。主要表现在以下几个方面： l1、他们将礼说成是国家的根本制度，即确立和维护统一的贵族政体和君臣等级秩序的制度。所谓的“为国以礼”，集中地表达了儒家对礼在政治中的地位和作用的认识。儒家的这种礼同西周的礼的不同之处在于：首先，西周的礼是关于政治、军事、祭祀等方面的具体规定，而儒家的礼则是国家根本制度，地位形同于现在的宪法。其次，西周的礼是不下庶人的规章典籍，而儒家的礼既然作为国家的根本制度，则变成下庶人的规章典籍。分析以下此时“礼下庶人”的含义，是否表示礼从过去的权利对贵族，义务对

31、庶人改为权利和义务对人人平等呢？ l要弄明白儒家的礼究竟是怎样的，我们要明确一点，就是儒家的礼不再是具体的规定了，而变成国家的根本制度，意味着西周所维护的一切变成了国家的制度，上升到国家制度的高度，为国家所认可，实际上是将西周的礼进一步制度化、法律化、权威化。 l2、他们以“举贤才”补充周礼的“亲亲”原则，变传统的“任人唯亲”为“亲亲”前提下的“尊贤使能”，从而否定了传统的世卿世禄制度。但需要注意的是，西周“亲亲”的原则并没有打破或取消，而是有所补充，用“举贤才”补充周礼的“亲亲”，目的是选取优秀人才为封建贵族服务，以便更加巩固他们的宗法等级制度。 l3、他们将礼视为“五伦”原则的条文化、制度

32、化，即处理君与臣、父与子、兄与弟、朋友之间关系的行为准则，用礼定“亲疏”、别“是非”。“五伦”实际上是道德范畴，不应该由法律调整，儒家的礼确赋予他法律意义，并提升到国家制度的高度。 l总结：儒家对西周礼的改造，实际上是将礼进一步提高了地位，将其看作是国家的根本制度，而国家制度的核心是“亲亲”和“尊尊”。 “举贤才”是用来补充“亲亲”的，君臣父子的等级进一步明确。从本质上，儒家的礼与西周的礼没有两样，如出一辙，不同的只是儒家的礼比西周的礼更加制度化、全面化、理论化，进而更加强制化。 l一）以“五伦”为中心，强调“正名分” l在法理上，要研究一个问题：伦理道德与法律之间的关系。到了今天，这个问题看

33、似已经解决了，达成一致共识，即伦理道德和法律都属于社会行为规范，但二者有明显的区别。可实际上，在现实生活中，二者之间的关系并没有文字写得那样清楚。比如费孝通先生在他的乡土中国中写到改革开放后发生在农村的一个真实故事：一个农村已婚妇女与本村一个男人偷情，被她的丈夫发现，她的丈夫一怒之下将与他的妻子偷情的男人的腿打折。本村人并没有觉得有什么不对的。 l但挨打的男人到县法院告了打他的人。那个丈夫依法被判决故意伤害罪。村里人这时却感到有不对的地方。第一，女人偷情是一个大忌讳，应该受到严厉的惩罚。第二，那个丈夫打与他的女人偷情的男人是正当的，没有什么不对的地方。第三，国家应该对偷情的行为进行管理，而不是

34、对打人的行为进行惩处。费孝通先生是我国著名的社会学家，他是从社会学方面进行研究的。但他的乡土中国却引起了法学界的关注，尤其是法理学家们，对其中的社会问题进行了法理的思考。上面所提到的这个故事，实际上就是儒家留给后人的影响? l首先，儒家熔伦理与法律与一炉，一方面赋予主要的伦理原则以法律的性质和效力，另一方面强调法律为维持伦理原则服务，使伦理驾于法律之上。儒家的伦理原则，主要是君臣、父子、兄弟、夫妇和朋友之间关系准则，即“君仁、臣忠、父慈、子孝、兄友、弟悌、夫义、妇听”。 这种体现尊卑贵贱的“五伦”是礼的核心，是“修身、齐家、治国、平天下”的根本措施。 l其次，在以“五伦”为核心的基础上，主张严

35、格遵守“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等级名分，遵照“君使臣以礼，臣事君以忠”，要求立法、行事必须“名正言顺”。对违反等级名分的要严厉惩处。（思考现在“名正言顺”的情况是否存在？具体表现。） l（二）以家族为本位，强调“孝”、“忠” l以小农经济为基础的宗法社会，最基本的社会生产单位和生活单位是什么？家。家是一个子孙满堂的大家庭，它把社会成员组织起来，家庭里有男女老幼、有祖孙父子叔侄夫妇妯娌；家是进行生活和生产的场所，出门在外有当官的、呆在家中有冶铁纺纱种田的；家是进行人际交往的最直接的环节，家里有形形色色、各行各业的人，不需要再与别人进行什么交往。国家就是就是由各个家组成的。家庭与国家之间的

36、纽带就是礼。礼调整家庭内部的关系，礼同样调整国家内部的关系。 l礼不仅视“家”为“安身立命”的基础，而且视“家”为“ 忠君报国”的基础。用一句话概括，就是孟子所说“天下之本在国，国之本在家”。为什么这样说呢？原因是： l首先礼治要求人们在家庭中要“孝”，孝就是对父系家长的绝对遵从。主要表现为：子女必须孝顺父母（孝子之至，莫大于尊亲），弟妹必须恭敬兄长（有父从父，无父从兄），卑幼必须服从尊贵（）。 其次礼治要求人们在国家中要其次礼治要求人们在国家中要“忠忠”，即对于君主的忠诚和服从，这是孝的延即对于君主的忠诚和服从，这是孝的延伸和扩大。儒家认为伸和扩大。儒家认为“孝慈则忠孝慈则忠”，作，作到孝就

37、能作到忠，而且孝本身就等于从到孝就能作到忠，而且孝本身就等于从政。有人问孔子：政。有人问孔子：“”“”孔子回答说孔子回答说“”“”。古代为什么会有古代为什么会有“忠忠”、“孝孝”、“节节”、“义义”四种牌坊呢？那是因为四种牌坊呢？那是因为古人认为四者是相通的。古人认为四者是相通的。 l（三）等级为基础，强调“别贵贱” l儒家强调“正名分”，强调“忠”、“孝”，无外乎在严格区分上下等级、高低贵贱。 l孔子说：“礼乐征发自天子出。 l孟子说：“天下有道，大德役小得，大贤役小贤。” l荀况说：“有天有地而上下有差，明王始立而处国有制”，“少事长，不肖事贤，是天下之通义。 l二、“为政以德”的德治论

38、l首先要明白“德”指的是什么。德，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念，既包括具体的行为要求，又包括基本的原则。儒家继承了西周的“德”，同时也对它进行了改造。主要表现在：（1）突出了“德”的政治意义，将德上升为政治统治的方法，如宽惠使民、实行仁政等。（2）抬高了德的地位，认为德高于君主的权力，高于国家和法律。为什么这样说呢？儒家把德看作是“人君”与“暴君”的标准，是执政、司法的知道思想。 l（一）德刑并用，以刑辅德 l这是德和刑二者之间的基本关系。儒家推崇西周的“明德慎罚”，但同时通过春秋战国的纷争，儒家已经意识到德的局限性，应该借助刑来辅助德的适用。孟子说：“徒善不足以为政

39、，徒法不足以自行。”那么二者是否处于平等地位呢？儒家仍然主张“为政以德”，赞美德政就象北极星一样，是众星的中心，刑罚只是其中围绕德治的一颗星。 l为什么儒家有这种思想呢？因为（1）儒家认为行政和刑罚手段虽然可以让民众不敢犯罪，但无法消除其内心的犯罪动机；而用德和礼进行教化，就能达到自觉地遵守法制和消除犯罪动机。所谓：“道之以德，齐之以礼，有耻且格；道之以政，齐之以刑，民免而无耻。” l二）注重教化，以德去刑 l“教化”是指向人们灌输宗法伦理和等级观念。儒家注重“教化”是建立什么伦理基础之上呢？孔孟主张“性善论”，“人之初，性本善，性相近，习相远。苟不教，性乃迁。” 君子小人的道德区别是后天习染

40、而成的，可以通过教化使小人弃恶从善，成为君子。因此，教化与刑罚相比，（1）教化可以保持人善的本性（2）教化可以预防犯罪（2）犯罪之后，教化可以让罪犯良心发现。这就达到了“以德去刑”的目的。这种“以德去刑”的教育预防思想，是儒家的创造和贡献。（思考：时至今日，“以德去刑”的教育预防思想在起作用的体现。 l三）恤刑慎杀，先教后刑 l“ 恤刑慎杀，先教后刑”实际上是“注重教化，以德去刑”的延伸。儒家主张“注重教化，以德去刑”，就要求“先教后刑”，即先教化后刑罚，如果因为没有教化而施用刑罚，则是“虐政”，即他们所讲的“不教而杀谓之虐”。 l儒家的恤刑和慎杀，主要表现于按照礼义原则对于犯罪行为从宽处理。

41、例如，孔子主张“父为子隐，子为父隐”。 l三、“为政在人”的人治论 l在一个国家中，起决定作用的是什么？或者说，是什么在支撑着一个较为和平的社会的生死存亡？有人说是统治者的道德感化，有人说是法律强制。自古以来，这就是“人治”与“法治”争论的焦点。儒家主张“人治”，他们从不同的角度来进行解说。孔子和孟子从道德与政治的关系入手，认为政治就是道德的扩大，因此注重并强调执政者在治国中的决定作用，认为“其人存则其政举，其人亡则其政息。”荀况则是从人和法律都是统治工具的角度分析，认为二者之中人起着决定法律的作用。所谓的“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。 l分析儒家为什么又提出一个“人治”思

42、想。 实际上，“人治”是“礼治”和“德治”所派生出来的，并且以“礼治”和“德治”为其主要内容。因为：宗法等级是“礼治”的原则和特征，级别愈高，特权越大，权力越大，则统治者的个人作用越大，所以“礼治”必然导致出“人治”。同时，统治者越有德行，越能够使人“心悦诚服”，而且“德治”必须是道德高尚的人才能真正的实行，所以“德治”必然导致“人治”。 l（一）圣贤决定礼法 l孔子：“礼乐征伐自君子出”，只有天子才能制礼作乐，才有立法的权力。因此，天子维系着国家的命运。孔子说到“一言可以兴邦，一言可以丧邦。”当鲁哀公问政时，孔丘回答：“文武之政，布在方策。其人存，则其政举；其人亡，则其政息。-故为政在人 l

43、”意思就是：最好的制度和政策，是西周文王、武王时的制度，这些都记载在典章之中。只要有文王、武王这样的贤人存在，那么他们的政治就能实现，否则，就无法实现。 因此，儒家主张天子要用其德行来维系国家的生存。孔子说“子为政，焉用杀？子欲善而民善矣。”孟子说“一正君而国定矣。”为此，儒家提倡根据“近不失亲”，“远不失去举的原则”选贤纳才。即既要任用亲贵，又要让那些非贵族出身的贤才直接参与国政。 l（二）身正令行” l儒家认为人治的关键是统治者要能够以立法“正己”，用自己个人的魅力去感化民众。个人魅力包括多个方面，其中核心是优秀的品质和君子的言行。孔子认为只有先“修身”才能“齐家”，再“治国”、“平天下”

44、。“其身正，不令则行，其身不正，虽令不从。”执政者自己的行为端正，不必发号施令百姓也会行动；相反，自己的行为不端正，就是有了号令百姓也不会服从。 l（三）法先王，顺人情 l儒家在法与人的关系中强调人的作用，在现实君主和古代圣贤之间又强调古代圣贤的作用。所以他们“祖述尧舜，宪章文武”，以古代圣贤为楷模。孟子提出“圣人，百世之师。”对先王的推崇，实际上是对现实统治者提出了高标准、严要求；同时，借古人来推行自己的主张。这种方法同样被后人沿用，我们会讲康有为的“托古改制”。 l孔子和孟子的法律思想 l一、以“仁”为核心的法律观 l（一）孔子的“仁”学 l孔子系统地提出儒家的“礼治”、“德治”和“人治”

45、， 目的是谴责破坏周礼的言行，通过改良缓和阶级矛盾和贵族内部的矛盾。贯穿“礼治”、“德治”和“人治”的是什么呢？或者说，“礼治”、“德治”和“人治”共有的内容是什么呢？孔子认为是“仁”，即“仁者爱人 l仁”是什么意思呢？孔子的解释因人而异，但有一点是肯定的，仁是最高尚的道德，最完美的人格。就不同人而言，仁可以是“忠、孝、信、恭、宽、敏、惠、智、勇、敬、诚、好礼、爱人、中庸、博学”等。根据儒家宗法等级的观念，仁的不同内容的地位和作用不是并列的，也有主次之分。但是仁的基本含义是一致的，即“爱人”。“爱人”用于家庭关系中，就是父慈、子孝、兄友、弟恭；“爱人”用于处理政治关系，就是“君使臣以礼，臣事君

46、以忠”；用于处理统治阶级内部关系，就是“己所不欲，勿施于人”。 l子的“仁”具有明显的宗法性、等级性和强制性。 l1、宗法性 l孔子的“爱人”必须是从“亲亲”开始，由亲及疏、由己及人。必须先亲爱自己的亲人，尤其父兄，最强调的是孝悌。由孝悌开始向外扩展。后来将此思想表述为：“求忠臣于孝子之门。” l2、等级性 l孔子的“爱人”有等级性，对不同等级的人，爱的具体要求不同。其的根本出发点是“尊尊”。分析一句话话中的用词，“君使臣以礼，臣事君以忠”。（分析孔子“爱人”的蒙蔽性。实际上是用“爱人”来掩盖不平等，让劳动人民感觉压迫他们的的统治者是君子 l3、强制性 l孔子将一些主要的伦理规范赋予法律的性质

47、。例如“忠”和“孝”，都是道德信条，然而孔子也将他作为政治原则和法律规则。不忠不孝就是罪大恶极，刑兹无赦。 l（二）孟子的“仁政” l1、仁义出自人的本性 l孟子继承了孔子的“仁”学思想，对“仁政”进行了论证。孟子从“性善”论证了实行“仁政”的可行性和必要性。 孟子认为人生下来有为善的天性，具有四心：恻隐之心，即仁；羞恶之心，即义；恭敬之心，即礼； 是非之心，即智。由于后天的影响和个人的主观努力不同，能够保持四心的，就成为了君子，庶民则失去了四心。既然如此，只要认真地修养，任何人就可成为君子或圣人。君子与庶人的区别就是有无仁义。所以，仁义就应该是统治阶级要使用的一种必要的统治手段。 l2、强调

48、“教以人伦”，“事亲孝弟” l孟子完全继承了孔子关于“仁者爱人”的宗法性、等级性和强制性。为了说明君主权力的至高无上和统治的合法性，孟子提出一种理论观点：君权神受。为了维护封建等级，孟子说“无父无君，是禽兽也”，这种人“国人皆可杀之。” l二、礼是立法、司法的指导原则 l（一）孔子 l1、主张“正名”，以法律严格维护“君臣父子”的等级名分。 l“正名”就是纠正各种违反周礼规定的等级名分现象。孔子指出“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中。” l2、主张“礼乐征伐自天子出”。“礼乐征发自诸侯出”，“自大夫出”，都是“天下无道”。 l3、主张“父子相隐”。 l4、反

49、对铸刑鼎。 l（二）孟子 l1、正经界，保障土地私有 l2、薄税敛，征收赋税徭役有定制 l（1）民有恒产，才能预防和消除犯罪。 l3、省刑罚，反对繁法苛刑 l他劝告国君一定要审慎地对待死刑，千万不能只听一面之辞而草率决定：“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之，见可杀焉，然后杀之。故曰：国人杀人也。如此，然后可以为民父母。” l、为什么荀况法律思想具有儒法合流的特点为什么荀况法律思想具有儒法合流的特点。 l先秦儒家从荀况开始由主要代表封建贵族转向为新兴地主服务。荀况适应战国末期的新形势，对孔子的思想采取批判继承的态度，而与孟子确存在着明显的对立。比较起来，荀况不死守

50、“仁”、“礼”，也不排斥法家。他以“礼”为基础对法家之法进行批判性地吸收，并在吸收中改造了孔孟之礼。因此，荀况思想的主要特征与贡献是治礼、法于一体，使儒法两家趋于合流。具体体现在以下几点： l（1） 荀况认为礼、法起源于两种前提：一是人类为了生存和战胜自然，必须要组成社会，即“能群”；组成社会以后，还要必须有“分”，即区别职业和等级。礼法就是为了“明分使群”而产生的。二是人性恶，为了避免因为人性恶所造成的恶果，必须对人进行改造，即“化性起伪”。“伪”指的是后头的认为作用。圣人和礼法是为了“化性起伪”改造恶性而产 l2） 引法入礼，礼法结合。他引法入礼，将体现贵族利益的旧礼改造成为维护封建官僚等

51、级制的新礼，具体表现在三个方面：一是以“明分使群”的礼法起源论论证封建官僚等级制度的必要和合理。荀况的“明分”实质就是要确立体现封建等级名分的新秩序。二是强调礼的实质和作用在于“分”、“别”，即区别等级。使高贵与低贱有等级，尊长与卑幼有区别，财产多少与之相适应的制度。荀况吸收了法家论法的方式，也将礼比喻为规矩、度量那样的客观标准，并赋予以国家强制力。三是突出了“礼”的客观性、强制性和制度性。四是主张以礼“举贤能”，确立官僚制度。荀况否定“世卿世袭”，但并不反对宗法等级? l（3） “隆礼重法”，教化与刑罚并用。荀况论“礼”较孔孟多，把“礼”的地位抬得最高，同时，他也爱谈“法”，对“法”最为重视

52、。荀况提出的“隆礼重法”两手并用的方针，要求将“礼”的基本原则法律化。礼与法在实际中的应用，表现为教化与刑罚的结合，先教后刑。他分别地将“不教而诛”、“教而不诛”、“诛而不教”的后果进行了具体的分析 l）重视“法义”，严格执法。荀况区别了“法义”、“法数”与“类”。法义即法的基本原理；法数就是具体的法律规定；类即案例类推。三者的提出是荀况对于古代法学的一个重要贡献。在礼的指导下，荀况主张加强法制，要求严于执法，罪刑相称。具体措施包括公布法令、杜绝私情；严格执法，信赏必罚；赏当贤，刑当暴，罪刑相称；主张废除族刑；否定“象刑”，主张以重刑惩恶? l4） “有治人，无治法”的人治思想。“有治人，无治

53、法”，决定国家治乱兴亡的是充当统治者的而不是法令。法是人制定的，作为统治者的“人”决定着作为国家制度的“法”。法要靠人来掌握和执行。法律不能适应实际情况的不断变化，要靠人的灵活运用和当机立断。 l、儒法两家法律思想的对立表现在哪些方面。、儒法两家法律思想的对立表现在哪些方面。 l“法治”是法家的旗帜，是与儒家进行争论的焦点。在内容、形成、性质以及理论基础等方面，“法治”和“礼治”既有联系，又存在着明显的对立。 l1）“法治”是针对“礼治”所维护的宗法制度而提出的。“礼”是按照宗法血缘关系实行的一整套等级制度和习惯，而“法”主要是按照政治权力的从属关系实行的一整套的等级制度和规定。儒家以“礼”为

54、核心形成了家族宗法的法律观，而法家则以“法”为核心形成了君主专制的法律观，二者在维护等级制方面是一致的；二者的不同，表现在 对宗法制的态度上，即代表贵族利益的制度（“礼”）与代表新兴地主利益的制度（“法”）的对立，分封世袭制与中央集权制的对立。因此，“法治”的提出，旨在用地主的新“法”取代贵族的旧“礼”，是两种制度的对立 l2）“法治”是针对“礼治”的重视“德治”、教化而提出的。儒家主张“以德服人”，轻视法律的强制作用；法家主张“以力服人”，“法治 ”是最可行最有效的方法。二者的分歧表现在“务德”与“务法”两种统治方法的对立。 l（3）“法治”又是针对“礼治”强调“人治”而提出的。儒家把治国的

55、责任和希望放在“圣贤”及其个人道德才能的“中主”或才能低下的“庸主”也能治理好国家。二者的分歧在于对发挥“君主”作用的看法，表现为重视“君智”还是“君法”的对立。 中国法律思想史之墨家和道家的法律思想 ll（一）墨家的法律思想（一）墨家的法律思想 l墨家是战国初期以墨翟为创始人的一个学派，也是先秦最早起来反对儒家的一个学派。 l墨翟，鲁国人，出身小手工业者，自称“贱人”。他精通手工技艺，与当时著名的鲁班齐名 l墨家之所以反对儒家，根源于他们对周礼的态度。他们不仅反对“厚葬”、“久服”等浪费财物和妨碍生产的繁文缛节，而且从根本上反对周礼的宗法世袭，以及由此而来的各级贵族所享有的世袭特权。因此，他

56、们把矛头指向维护周礼的儒家，讽刺儒者是“贪于饮食，惰于作务”的“散儒”；是靠替贵族治丧一骗取衣食的“小人”。针对儒家提出“仁者爱人”，墨家以“兼爱”为武器加以反对。 l一、墨家以“兼爱”为核心的法律观 l（一）“天下之人皆相爱”的理想社会 l墨翟认为战国初期是一个“强执弱、众劫寡、富侮贫、贵傲贱”的“大乱之世”，人民过着“饥者不得食，寒者不得衣，劳者不得息”的痛苦生活，原因在于“天下之人皆不相爱”，渴望代之以一个“天下之人互爱护利”的“兼相爱、交相利”，“ 强不执弱、众不劫寡、富不侮贫、贵不傲贱”的理想社会。 l兼相爱”是针对“别相恶”而言的。，墨家的爱是“爱无等差”，而儒家的爱是“爱有等差”

57、，墨子把自己所主张的“爱无等差”称为“兼”，而把儒家的“爱有等差”称为“别”。墨家认为孔子的“爱人”具有宗法性，要“亲亲”；具有等级性，要“尊尊”；具有强制性，违背了“爱人”不仅受到道德的谴责，还要受到刑罚的制裁。而墨家强调一个“兼”字，墨家的“兼”，一 l方面含有“普遍”的意义，要求打破贵、贱、富、贫、强、弱的界限，主张“ 强不执弱、众不劫寡、富不侮贫、贵不傲贱”；另一方面，墨家的“兼”又含有“平等”的意义，要求“爱人若爱其身”，不分远近、亲疏，一视同仁地爱，即“爱无等差”，反对儒家的“亲亲”和“爱有等差”。墨家认为不兼爱不算真正的“爱人”，也就不能说是“仁”，只有“兼爱”才是真正的“爱人”

58、。 l“交相利”是针对“交相贼”而言的，墨子的“兼相爱”是以“交相利”作为基础的。儒家反对言“利”，孔子说“君子喻于义，小人喻于利”。墨子则谈“利”，他认为爱人就是利人，“兼相爱”就是“交相利”。 l墨家用他的“兼相爱，交相利”原则，首先反对当时连绵不断的兼并战争，认为战争是“亏人自利”，要求终止这种战争，提出了“非攻”的主张。墨子列举了大量材料揭露当时战争加给人民的沉重负担和痛苦。墨子的“非攻”思想中最可贵的是，他虽然主张和平，却不是无条件地反对一切战争。对于反对侵略、保卫和平的战争，他不但不反对而且积极参加。他试图区分正义的战争和非正义的战争。 l墨子的“非攻”思想，在一定程度上反映了我国

59、人民热爱和平、反对侵略战争的精神。但他们的“非攻”思想也有一定的问题：第一，不懂得战争产生的社会阶级根源，而只是归罪于人与人之间不相爱；第二，没有看到战争在一定条件下可以推动人类社会的进步；第三，没有看到在当时的历史时期，中国的统一只有通过兼并战争才能实现 l墨家的“兼爱”，本来是小生产者互爱互利思想的放映。但墨家将其推广到整个社会，主张剥削者与被剥削者、统治者与被统治者之间也要互爱互利。这是不现实的。他们要求? 强不执弱、众不劫寡、富不侮贫、贵不傲贱”，只能是一种脱离实际的幻想。但是，在当时的历史条件下，他们提出的观点仍具有重大进步意义。 l（二）“一同天下之义”的法律起源论 l为了实现“兼

60、相爱，交相利”，墨家提出了“尚同”的主张，要求人人“一同天下之义”，即用“兼相爱，交相利”来统一人们的思想。 l墨子否认国家和法律的先天存在，认为他们是人类社会建立之后的产物。 l墨家提出“一同天下之义”的法律起源论，目的在于使“兼相爱，交相利”上升为国家的法律，以便用国家强制力自上而下地贯彻，从而统一人们的思想 l（三） 天志是墨家的理想法 l在墨子和墨家的整个思想中，基于“非儒”这一主攻方向，概括为十大命题，即“尚贤”、“尚国”、“节用”、“节丧”、“非乐”、“非命”、“天志”、“明鬼”、“非攻”、“兼爱”，而“天志”是源，其他是流。 l墨家提出“一同天下之义”的法律起源论，那么“天下之义