第四章诉权与诉4

1、1第四章第四章 诉权与诉诉权与诉 本章重点内容： 1.诉讼标的； 2.诉的分类； 3.反诉 注意：本章既是重点，也是难点；希望大家认真理解领会。2第一节诉权第一节诉权3一、诉权的概念民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。(一) 三层含义：第一，诉权的主体为当事人；第二，诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益；第三，法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。 4 （二）民事诉权的含义 民事诉权的含义 民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权

2、益或者解决民事纠纷的权利 1、民事诉权是当事人向法院行使的请求权。 2、民事诉权是当事人平等享有的宪法基本权 3、诉权具有程序内涵和实体内涵5 （三）滥用诉权的规制 滥用诉权应当包括如下构成要件： （1）存在主观上的故意，即原告故意伪造事实证据或者明知毫无根据，行使诉权以达到非法目的； （2）存在客观行为，即原告伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为。 至于损害结果的存在、滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系，并非滥用诉权的构成要件。这两个要件与上述的两个要件共同构成了因滥用诉权所产生的侵权损害赔偿责任的构成要件。6 如何规制滥用诉权行为呢？ 1、法院应当主动调查其是否具备起诉要件。被告也

3、有权主张不具备起诉要件，请求法院驳回原告所提之诉。 2、原告滥用诉权若没有造成严重后果的，法院裁定驳回起诉，并让其承担诉讼费用及对方当事人的律师费；若造成严重后果，作为妨害民事诉讼行为予以罚款等惩处，同时受害者还可提起侵权损害赔偿之诉。 3、当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益的，在该诉讼中，第三人可以有独立请求权第三人的身份提起参加之诉；若已经作出判决或判决在执行中，第三人可以请求法院撤销该判决。7二、诉权的理论学说 （一）诉权理论的演变（一）诉权理论的演变 1私法诉权说私法诉权说 又称实体诉权说实体诉权说。此说认为，诉权是一种私权，是私法上的权利的延伸和变形。私权诉权说在19世纪

4、前半期资产阶级诉讼理论中占统治地位。 2公法诉权说公法诉权说 公法诉权说主张，诉权在性质上不是依据私权派生的权利，而是一种公法上的权利。诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law8 抽象诉权说 此说认为：诉权是指任何公民和组织都享有的请求法院合法审理和判决的权利。诉权限于发动诉讼程序，只要当事人提起了诉讼，诉权即已实现。 具体诉权说 权利保护请求权说：主张诉权是当事人要求法院作出利己判决的权利。 本案判决请求权说：认为诉权是当事人要求法院就自己的请求是否适当作出判决即本案判决的权利。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Proc

5、edure Law9 司法行为请求权说：认为在现代法治社会，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，诉权即为司法行为请求权，它是诉讼开始后实施诉讼的权能，并非存在于诉讼之外的权利。 3宪法诉权说宪法诉权说 主张诉权来自于各国宪法所保障的“接受裁判权”。 4二元诉权说二元诉权说 程序意义上的诉权，即提起诉讼的权利（起诉权）；实体意义上的诉权则指原告对被告的实体要求获得满足的权利（胜诉权）。 5诉权否定说诉权否定说 日本学者三月章：诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待，不具有任何意义。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law10 6双重诉权说双

6、重诉权说诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。（一）程序意义上的诉权概念：是指当事人在程序上向人民法院请求行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利。内容：起诉权（被告的反诉权）、应诉权（二）实体意义上的诉权概念：是指当事人请求人民法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。内容：胜诉权、申请强制执行权（三）两者的关系：形式与内容、手段与目的。11 3诉权包括程序内涵和实体内涵诉权包括程序内涵和实体内涵 （1）所谓诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权，旨在启动诉讼程序。 行使诉权提起“诉”（起诉）：行使起诉权诉讼程序的启动 （2）诉权的实体内涵，是指解决民事纠纷或者保护民事权益的

7、请求。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law12 （三）诉权与诉讼权利的关系（三）诉权与诉讼权利的关系 我国传统民事诉讼理论认为，诉权是当事人各项诉讼权利的概括和集中体现，诉讼权利是诉权在诉讼中的具体表现形式。 1联系：联系： （1）诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件 （2）诉权的行使要能现实地启动诉讼程序，必须借助诉讼权利（起诉权或者反诉权）的行使 （3）证明权、辩论权等诉讼权利的行使，有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law13 2区别：区别： （1）权利的性质不同权利的性质不同：诉权属于基本人权之一，

8、由宪法规范；诉讼权利则属于程序权利，由诉讼法规定。 （2）权利的内涵不同权利的内涵不同：诉权既包括程序内涵又包括实体内涵；而诉讼权利是主体在诉讼过程中展开诉讼的进攻防御、进行各项诉讼行为的权利，不包括实体内涵。 （3）产生的时间不同产生的时间不同：诉权产生于诉讼开始之前，而诉讼权利存在于诉讼过程中。 （4）权利主体不同权利主体不同：诉权主体是当事人，而诉讼权利主体包括当事人、法院和证人等诉讼参与人。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law14 （5）义务主体不同义务主体不同：与诉权主体相对的是法院，而与诉讼权利主体相对的可能是法院、对方当事人或证人等诉讼参与人。 （6）行使

9、的次数不同行使的次数不同：同一纠纷的诉权通常仅可一次行使，而许多诉讼权利（如辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law15第二节诉第二节诉16一、诉的概念 民事诉讼的诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出保护自己民事实体权益的请求。 程序意义上的诉,是指请求法院启动审判程序，对双方当事人之间的纠纷进行审理； 实体意义上的诉，是指请求法院满足自己的诉讼请求，判决自己胜诉以保护民事权益。 两层含义的关系：程序意义上的诉是手段，实体意义上的诉是目的。17 （一）民事之诉的含义 从名词的角度来界定“诉”，则指特定原告对特定被告向法院提出的

10、审判特定的实体法主张的请求。1、“诉”依其本质来看，是原告请求法院给予诉讼救济。2、“诉” 是特定原告对特定被告提起的。3、特定的实体（法）主张，构成了诉讼标的和诉讼请求之实体内容。181、诉的主体原告与被告2、诉的客体诉讼标的与诉讼请求3、诉的原因案件实体事实，包括民事法律事实和民事纠纷事实诉的构成要素的意义，主要有：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否是一个完整的诉”，若不是，则法院不予受理或驳回起诉。（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”或既判力原则的适用，即诉的识别问题。（3）根据诉的构成要素来确定诉的合并或变更。（4）诉讼标的和诉讼

11、请求体现了当事人的诉讼目的，两者共同构成了诉权的实体内容，同时也成为法院审判的主要对象。（5）诉的构成要素决定了判决既判力的范围。（二）诉讼的构成要素19请求请求启动诉讼程序启动诉讼程序程序意义上的诉程序意义上的诉保护民事权益保护民事权益实体意义上的诉实体意义上的诉法院法院20二、诉的特征（一）诉的主体是当事人（二）诉的内容是当事人请求法院解决的民事权益争议。（三）向法院提出。（四）诉是一种请求，兼有程序和实体双重内涵1.程序意义上的诉对应当事人的起诉权2.实体意义上的诉对应当事人的胜诉权3.当事人的实体请求是法院裁判的依据。21三、诉的要素（一）概念诉的要素，是构成一个诉必需具备的因素。按照

12、我国学界通说的观点，一个完整的诉是由当事人、诉讼标的和诉讼理由构成的。明确诉的要素的意义：它可以使诉特定化，使此诉与彼诉相区别，可以防止重复起诉。完整的诉完整的诉当事人当事人诉讼标的诉讼标的诉讼理由诉讼理由+22（二）诉的要素：1、当事人（将在“当事人”一章详细介绍） 2、诉讼标的（1）含义：诉讼标的，指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。 （2）诉讼标的与几个相近概念的比较： 23a.诉讼标的是当事人之间发生争议的民事权利义务关系b.诉讼标的物是民事权利义务关系所指向的对象。c.案件必须有特定的诉讼标的，但未必有诉讼标的物，只有财产案件才有诉讼标的物 诉讼标的与诉讼标的物

13、的关系24 a.诉讼标的是当事人之间发生争议的民事权利义务关系;诉讼请求是当事人通过法院向对方当事人所主张的具体权利。 b.诉讼标的变更为诉的变更，其为一个新案件，一般不允许。如租赁合同案变买卖合同案。 c.诉讼请求则允许变更，其放弃，增加，减少都可。如从要求交付房租到要求腾退房屋， 诉讼标的与诉讼请求的关系25 3、诉的理由诉的理由，又称诉讼理由，是指当事人向法院请求审判保护和进行诉讼的根据，包括： （1）事实根据：一是引起当事人之间民事法律关系发生、变更、消灭的事实；二是当事人民事权益受到侵犯或发生争议的事实。（2）法律依据，是指当事人的诉讼请求在法律上受到保护的根据。26 四、诉讼标的与

14、诉讼请求 （一）诉讼标的指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。1、诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。2、诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。3、诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。27 （二）诉讼请求 是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。换言之，诉讼请求是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。诉的类型诉讼标的诉讼请求给付之诉请求权给付什么或给付多少（为或不为）确认之诉支配权确认法律关系存在或不存

15、在形成之诉形成权请求法院变动实体法律关系28 （一）诉的类型 （一）给付之诉：是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。 （二）确认之诉：是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。其诉讼标的是原告所拥有的支配权。 （三）形成之诉：是指原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。形成之诉的实体法基本是原告所享有的形成权。五、诉的类型29 刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证

16、自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？（09年，单选） A王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C王某要求刘某维护环境卫生的请求 D王某和刘某之间的相邻关系 经典例题经典例题30经典例题经典例题 41.乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的？（06，单选） A.甲的主张是诉讼标的的变更 B.甲的主张是诉讼请求的变更 C.甲的主张是诉的理由的变更 D.甲的主张是原因事实的变更31六、诉的分类六、诉的分类确认之诉确认之

17、诉给付之诉给付之诉变更之诉变更之诉诉诉32（一）确认之诉1.概念：确认之诉是原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。2.特点：(1)法院仅需要确认当事人之间是否存在民事法律关系，无须判令一方履行义务，也无须改变法律关系存在或不存在的现状。(2)只能对“现在的法律关系”提起确认之诉，过去的或将来的都不能确认。333、分类：(1)积极的（肯定的）确认之诉：原告起诉要求法院确认其主张的法律关系存在的诉，如：请求确认存在合同关系。(2)消极的（否定的）确认之诉：原告起诉要求法院确认其主张的法律关系不存在的诉。如：请求确认不存在收养关系。34（二）给付之诉1、概念给付之诉，是指原告请求法

18、院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。给付义务既包括货币或财产，也包括行为（作为或不作为）。2、特点（1）先确认法律关系，再判令给付义务。（2）法院的给付之诉判决具有执行力。35（三）变更之诉1、概念：变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。如离婚之诉，解除收养关系之诉。2、特点：当事人对现存的民事法律关系的性质与状态无争议，仅要求改变而已。3、与确认之诉的区别： 变更之诉的前提是要求法律关系的现实存在，而确认之诉所要求的实体法律关系在客观上是否存在并不明确。36经典例题经典例题 41.甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自

19、己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？（07，单选） A.确认之诉 B.形成之诉 C.给付之诉 D.变更之诉37经典例题经典例题 86.关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？（08，多选） A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉 B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉38第四节 诉讼标的民事诉讼法民事诉讼法

20、 Civil Procedure Law39一诉讼标的的含义 1诉讼标的的含义诉讼标的的含义 我国传统民事诉讼法学理论通说认为，诉讼标的是当事人争议的、请求法院裁判的民事权利义务关系。 诉讼标的是指当事人提出的、要求法院对某种民事实体法律地位或者民事实体法律效果予以裁判确定的请求。 诉讼标的具有程序内容和实体内容两个方面：民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law40 （1）从程序程序角度来看，诉讼标的是当事人向法院提出的诉讼请求，这种请求不同于实体法上请求权。 （2）从实体实体角度来看，诉讼标的的具体内容是当事人想获得的某种民事实体法律地位或者民事实体法律效果。 诉讼标的由

21、当事人确定，诉讼标的必须具体明确。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law41 （3）诉讼请求 是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。换言之，诉讼请求是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。诉的类型 诉讼标的诉讼请求给付之诉请求权给付什么或给付多少确认之诉支配权确认法律关系存在或不存在形成之诉形成权请求法院变动实体法律关系42 2诉讼标的与诉讼请求、诉讼标的物诉讼标的与诉讼请求、诉讼标的物 （1）诉讼标的与诉讼请求）诉讼标的与诉讼请求 我国传统诉讼标的理论认为，诉讼标的不同于诉讼请求，是两个不同的概念。 诉讼标的即诉讼请求：在英美法系和大陆法系民

22、事诉讼中，诉讼标的与诉讼请求基本上同义。 （2）诉讼标的与诉讼标的物）诉讼标的与诉讼标的物 诉讼标的是当事人的诉讼请求，而诉讼标的物则是当事人争议的权利义务指向的具体的物。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law43（一）诉的类型 （一）给付之诉是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。 （二）确认之诉是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。其诉讼标的是原告所拥有的支配权。 （三）形成之诉是指原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。形成之诉的实体法基本是原告所享有的

23、形成权。二、诉的类型与诉的识别441、根据诉的主体来识别诉（1）在法定当事人变更情形中，虽然当事人一方或双方发生了变更，但是依然是原诉。 （2）在必要共同诉讼中，即使必要共同诉讼人发生增减或发生其他变更，也还是原诉。 2、根据诉讼标的来识别诉（1）权利保护形式或诉的类型不同，则诉讼标的不同（2）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的之实体内容不同，则诉讼标的不同。（3）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的物不同，则诉讼标的不同。3、结合案件的原因（事实）来识别诉（二）诉的识别45 第第5节、诉的变动节、诉的变动 46一、诉 1诉的变更诉的变更 （1）诉的变更包括诉的主观变更和诉的客观变更。 （2

24、）诉的主观变更要件与诉的客观合并要件基本相同，主要有： 1）变更后的新诉与原诉须适用相同的诉讼程序； 2）在原诉言词辩论终结之前变更（我国有些司法解释要求在举证期限届满前进行变更）； 3）新诉不属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖。 此外，在德日等国家，还要求诉的变更须不显著地拖延原诉的诉讼程序。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law47一、诉 2诉的合并诉的合并 （1）类型： 诉的主观合并 诉的客观合并 诉的主客观合并 （2）诉的客观合并的要件 诉的客观合并除了必须具备通常的起诉要件之外，还必须具备其他特殊要件，主要包括：民事诉讼法民事诉讼法 Civil Proce

25、dure Law48一、诉 1）合并的数个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出； 2）合并的数个诉讼标的必须适用相同的诉讼程序； 3）受诉法院对合并的数个诉的其中之一必须享有管辖权，对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权（诉的合并导致管辖权的合并）； 4）必须符合法律无禁止合并的规定。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law49一、诉 （3）诉的客观合并的种类 1）单纯合并单纯合并：在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上的相互独立的诉讼标的。 2）预备合并预备合并：在同一诉讼程序中，原告提起主位（或先位）之诉，同时提起或

26、者追加提起备位（或后位）之诉，原告请求若主位之诉败诉则就备位之诉作出判决，若主位之诉获得胜诉的确定判决则备位之诉无须审判： 3）选择合并选择合并：在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉讼标的，其中任一诉讼标的获得胜诉判决原告即达到诉讼目的，法院不得再对其他诉讼标的作出判决。民事诉讼法民事诉讼法 Civil Procedure Law50（一）诉的合并 1、概念：诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。狭义的诉的合并专指诉的客体的合并。广义的诉的合并，除包括诉的客体合并外，还包括诉的主体的合并，如共同诉讼。 2、意义：提高诉讼效率，防止在相互关联的问题

27、上作出相互矛盾的裁判。513、诉的合并条件：（1）各个单一的诉在构成要素上具有关联性（2）受理案件的法院至少对数个被合并之诉中的一个拥有管辖权（3）合并的各诉在审判时必须适用同一种诉讼程序（4）合并的时间一般应在一审言词辩论终结前进行524、诉的合并类型：（1）诉的主体合并： 概念：指将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。 形式：如一原告对数被告，或数原告对一个或数个被告。 原因：必要共同诉讼或普通共同诉讼；原告或被告于诉讼进行中死亡，数个继承人承继诉讼。53 （2）诉的客体合并： 概念：是指将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合并到同一诉讼程序中审理。 5、我国民事诉讼

28、法规定的诉的合并： （1）本诉与反诉的合并 （2）本诉与第三人之诉的合并 （3）普通共同诉讼的合并54（二）诉的分离1、概念：诉的分离，是指法院将原先合并审理的几个诉，分开来进行审理。2、原因：有时合并审理，会增加审理难度，造成诉讼复杂化和诉讼迟延。3、效力：分离前已实施的诉讼行为，在诉分离后的审理中依然有效。55 第六节、反诉第六节、反诉56 一、概念 反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的、独立的反请求。 注意，反诉是一个独立之诉，它与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。57 （一）反诉的含义 反诉，是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。本诉被告被称为“反诉原告”，本诉原告被称为“反诉被告”。 （二）反诉的要件1、通常情况