讲义11(涉外合同的法律适用)-201306修正

1、第六章第六章 债权的法律冲突法债权的法律冲突法第一节第一节 涉外合同的法律适用涉外合同的法律适用教学基本内容一、合同的含义一、合同的含义（了解）（了解）二、涉外合同的含义二、涉外合同的含义（理解）（理解）三、涉外合同的冲突三、涉外合同的冲突（理解）（理解）四、合同的法律适用的理论与原则四、合同的法律适用的理论与原则（重点）（重点）（一）合同准据法的概念（一）合同准据法的概念 (二）确定合同准据法的历史沿革二）确定合同准据法的历史沿革 (三）关于合同法律适用的理论分歧三）关于合同法律适用的理论分歧（四）确定合同准据法的原则（四）确定合同准据法的原则 1、当事人意思自治原则、当事人意思自治原则 2

2、、客观标志原则客观标志原则 3、最密切联系原则与特征性履行原则最密切联系原则与特征性履行原则 4、合同自体法说（五）合同的特殊方法及特殊合同的法律适用（五）合同的特殊方法及特殊合同的法律适用 1、雇佣合同的法律适用、雇佣合同的法律适用 2、消费者合同的法律适用、消费者合同的法律适用 3、保险合同的法律适用、保险合同的法律适用 4、不动产合同的法律适用、不动产合同的法律适用五、我国关于涉外合同法律适用的五、我国关于涉外合同法律适用的有关规定有关规定（重点）（重点）（一）确定合同准据法的原则 1、合同法律适用的首要原则、合同法律适用的首要原则 意思自治原则意思自治原则 2、最密切联系原则、最密切联

3、系原则 3、直接适用国际条约原则、直接适用国际条约原则（二）认定法律规避后的法律适用（三）运用公共秩序保留后的法律适用（四）外国法的适用限制（五）涉及特别行政区合同的法律适用一、合同的含义（了解）一、合同的含义（了解）合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。 二、涉外合同的含义二、涉外合同的含义（理解）（理解） 涉外合同，是指含有涉外因素的合同。涉外合同，是指含有涉外因素的合同。三、涉外合同的冲突三、涉外合同的冲突（理解）（理解） 当事人选择法律的效力：当事人选择法律的效力：合营企业合同必须适用中国合营企业合同必须适用中国的法律的法律当事人选择法律的时间：当事人选择法律的时间：

4、合同签订前；开庭审理合同签订前；开庭审理前前当事人选择法律的方式：当事人选择法律的方式：明示明示（中国、土耳其等少数（中国、土耳其等少数国家）国家）；明示；明示+默示默示（如英、德、瑞士等）（如英、德、瑞士等）当事人选择法律的范围：当事人选择法律的范围：实体法（多数国家）；实体实体法（多数国家）；实体法法+冲突法。日本、泰国等大多数国家不要求选择与冲突法。日本、泰国等大多数国家不要求选择与合同有客观联系的法律；波兰、美国等国对当事人的合同有客观联系的法律；波兰、美国等国对当事人的法律选择作出限制法律选择作出限制所选择法律的变更：所选择法律的变更：允许变更；不允许变更允许变更；不允许变更四、合同

5、的法律适用的理论与原则四、合同的法律适用的理论与原则 合同的法律适用，就是指如何确定合同合同的法律适用，就是指如何确定合同准据法，即依照冲突规范合同应适用何准据法，即依照冲突规范合同应适用何国的实体法。国的实体法。（一）合同准据法的概念（一）合同准据法的概念 合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即“合同准据法合同准据法”。最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法合同缔结地法”(lex loci contratus)”(lex loci contratus)来判定。来判定。但发展到现在，但发展

6、到现在，“合同准据法合同准据法”已被普遍认为是经已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。这个观点，也为中国理配合同成立与效力的法律。这个观点，也为中国理论界所接受。论界所接受。（二）确定合同准据法的历史沿革（二）确定合同准据法的历史沿革 19世纪上半叶前世纪上半叶前 19世纪以后世纪以后 20世纪后世纪后以以缔缔约约地地法法为为主主以以意意思思自自治治为为主主以最密切联系为辅以最密切联系为辅以意思自治为主以意思自治为主（

7、三）关于合同法律适用的理论分歧（三）关于合同法律适用的理论分歧 主要有两种对立的理论主要有两种对立的理论分割论单一论客观论主观论（四）确定合同准据法的原则（四）确定合同准据法的原则1、当事人意思自治原则、当事人意思自治原则 又称为主观说又称为主观说(1)当事人意思自治原则的含当事人意思自治原则的含义义 合同由合同当事人选择的法律支配合同由合同当事人选择的法律支配（2 2）当事人意思自治原则的产生与发展）当事人意思自治原则的产生与发展 法法杜摩兰杜摩兰到到18、19世世纪，各国相继纪，各国相继采用了这一原采用了这一原则，并被提到则，并被提到解决涉外合同解决涉外合同法律适用的首法律适用的首要原则的

8、高度要原则的高度目前已目前已成为各成为各国公认国公认的确定的确定合同准合同准据法的据法的基本理基本理论论 在普通法国家，第一个采用意思、自治原则在普通法国家，第一个采用意思、自治原则的判例产生于英国的判例产生于英国(1760(1760年，年，Robinson V. Robinson V. BlandBland案案) ) 。 意大利意大利18651865年民法典最早在立法中明确接受年民法典最早在立法中明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法的意思自治原则，并将其提高到合同准据法的高度高度 海牙国际私法会议通过的海牙国际私法会议通过的国际有体动产买国际有体动产买卖法律适用公约卖法律适用公约、国

9、际货物销售合同法国际货物销售合同法律适用公约律适用公约、代理法律适用公约代理法律适用公约等也等也采用了意思自治原则。采用了意思自治原则。优点（1）最大程度地体现了当事人的）最大程度地体现了当事人的“意意向向”（2）有利于当事人预知行为的后果）有利于当事人预知行为的后果（3）有利于维护法律关系的稳定）有利于维护法律关系的稳定（4）有利于争议迅速得到解决）有利于争议迅速得到解决缺点灵活性大灵活性大规避法律规避法律法律效力受到损害法律效力受到损害（3）意思自治原则的具体运用）意思自治原则的具体运用 当事人选择法律的效力当事人选择法律的效力当事人选择法律的时间当事人选择法律的时间当事人选择法律的方式当

10、事人选择法律的方式当事人选择法律的范围当事人选择法律的范围所选择法律的变更所选择法律的变更对象大多数国家的立法都采用明示的意思自治大多数国家的立法都采用明示的意思自治方式；也有些国家的立法还同时承认默示方式；也有些国家的立法还同时承认默示的意思自治方式的意思自治方式方式（1）国内法）国内法 （2）国际惯例）国际惯例 （3）国际条约）国际条约（4 4）对意思自治原则的限制）对意思自治原则的限制 传统的英国冲突法理论及判例：对限制当事人传统的英国冲突法理论及判例：对限制当事人意思自治持反对意见意思自治持反对意见大陆法系国家及其他众多国家都主张意思自治大陆法系国家及其他众多国家都主张意思自治必须是有

11、限制的必须是有限制的 1. 意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制 2. 当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且不违反公共秩序 3. 当事人协议选择法律必须公平、合理 4. 在几种特殊合同的法律适用中意思自治的限制: 雇佣合同;消费合同; 有关不动产的合同2、客观标志原则、客观标志原则（1 1）含义：）含义：又叫客观论又叫客观论。主张合同的准据法就是在客观。主张合同的准据法就是在客观上最恰当适用于合同的法律。上最恰当适用于合同的法律。（2 2）确定合同准据法的客观标志：合同履行地、合同订）确定合同准据法的客观标志：合同履行地、合同订立地、债务人住所地、被告所在地、物之所在地等立地

12、、债务人住所地、被告所在地、物之所在地等（3 3）客观说确定合同准据法的基本方法：）客观说确定合同准据法的基本方法： 按照某一固定的客观标志：如行为地按照某一固定的客观标志：如行为地 合同的不同种类合同的不同种类-不同的客观标志不同的客观标志 准据法准据法3、最密切联系原则与特征性履行原则、最密切联系原则与特征性履行原则 法律法律关系关系本座本座说说萨维尼萨维尼( (英）英）WestlakeWestlake国际私国际私法论法论中提出了中提出了“最真最真实联系实联系”的概念的概念(1)最密切联系原则的含义最密切联系原则的含义最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民

13、商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。 最密切联系原则的学说形成后，对国际私法立法产生了重要的影响。被各国立法和司法实践广泛接受，并不断加以完善。 (2)最密切联系原则的优缺点最密切联系原则的优缺点优点：优点：缺点：缺点：灵活灵活客观客观合理合理主观随意性主观随意性降低了法律适用结果的确定性与可预见性降低了法律适用结果的确定性与可预见性 (3)最密切联系原则的具体化最密切联

14、系原则的具体化-特征履行原则特征履行原则 特征履行方法，是在涉外合同的当事特征履行方法，是在涉外合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同履人未选择适用于合同的法律时，根据合同履行的特殊性质确定合同法律适用的一种理论行的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。和方法。 其实质在于通过考察合同的功能，尤其其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征履行，种合同所具有的特殊功能，即它的特征履行，并最终适用与特征履行人联系最密切的法律。并最终适用与特征履行人联系最密切的法律。关于特征履行的标准，

15、理论上有两种观点：关于特征履行的标准，理论上有两种观点：一是在双务合同中的判断标准。一是在双务合同中的判断标准。1902年便由哈伯格提年便由哈伯格提出。认为非金钱支付的履行才能够将各种合同加以区出。认为非金钱支付的履行才能够将各种合同加以区分，非支付金钱、价款、对价的一方的履行就是特征分，非支付金钱、价款、对价的一方的履行就是特征履行。履行。二是综合判断标准。二是综合判断标准。主张通过考察合同的功能，尤其主张通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事相互间的关系，从而将最能体

16、现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。人的义务确认为特征性履行。（参见黄进等：（参见黄进等：释义与分析释义与分析，第，第228页页4、合同自体法说、合同自体法说 最密切联系原则的适用有时独立于意思自治原最密切联系原则的适用有时独立于意思自治原则，作为合同适用的基本方法；有时则是作为则，作为合同适用的基本方法；有时则是作为意思自治的补充。这二者的结合，形成了所谓意思自治的补充。这二者的结合，形成了所谓的合同自体法。的合同自体法。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了客观论和观论与客观论的协调和结合，平息了客观论和主

17、观论的纷争。在另一层次上保证了法律适用主观论的纷争。在另一层次上保证了法律适用方法的灵活性，有利于维护当事人和有关国家方法的灵活性，有利于维护当事人和有关国家的利益。的利益。（五）合同的特殊方面及特殊合（五）合同的特殊方面及特殊合同的法律适用（了解）同的法律适用（了解）1、雇佣合同的法律适用、雇佣合同的法律适用 （1）受雇人惯常履行其工作）受雇人惯常履行其工作地法律（当事人没有选择法地法律（当事人没有选择法律时）律时）19801980欧共欧共体罗马公体罗马公约约（2）如果他并不惯常在一个）如果他并不惯常在一个国家工作，则适用他受雇的国家工作，则适用他受雇的营业所所在地法律。营业所所在地法律。2

18、、消费者合同的法律适用、消费者合同的法律适用 德国、罗马公约德国、罗马公约消费者习惯消费者习惯居所地法居所地法为保为保护消护消费者费者利益利益的需的需要要3、保险合同的法律适用、保险合同的法律适用通常适用通常适用投保人或投保人或被保险人被保险人习惯居所习惯居所地国法地国法4、不动产合同的法律适用、不动产合同的法律适用 or罗马公约瑞士意大利不动产所在地一般具有较大的利益不动产所在地一般具有较大的利益允许当事人选择所适用的法律允许当事人选择所适用的法律五、我国关于涉外合同的法律适用的五、我国关于涉外合同的法律适用的有关规定有关规定 合同法律适用的首要原则合同法律适用的首要原则意思自治原意思自治原

19、则则最密切联系原则最密切联系原则直接适用国际条约原则 当事人选择法律的范围-实体法当事人选择法律的方式-明示当事人选择法律的时间-一审法庭辩一审法庭辩论终结前论终结前准据法的适用范围-不适用于合同的缔约能力最高人民法院转发对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题的通知一、一、目前已经参加公约的国家除中国外，还有美国、意大利、赞比亚、南斯拉夫、阿根延、匈牙利、埃及、叙利亚、法国和莱索托等国家。年，该个国与我国的进出口贸易总额已达亿美元，贸易合同的数量是相当大的。我国政府既已加入了公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第一条（）款的规定，自年月日起我各公司与上述国家

20、（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。合同法合同法第一百二十六条涉外合同的当事人第一百二十六条涉外合同的当事人可以可以选择选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的

21、国家的法律。与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的在中华人民共和国境内履行的中外合资经中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。国法律。 中国在以往的立法和司法实践中不承认默示的意思自治，此次立法延续了中国的一贯做法，只承认明示意识自治的有效性。关于明示的方式包括两种：一是书面，二是口头。（黄进，姜茹娇：释义与分析，第14页）中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民

22、事关系适用的法律。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第四十一条当事人第四十一条当事人可以可以协议选择合同适用的法律。协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。最密切联系的法律。第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地

23、没有从事相关经营活动的，适者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。用商品、服务提供地法律。第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。 对日劳务派遣纠纷的国际私法维权方式探讨_沈琴琴.caj优先适用强制性规定2015民诉司法解释第十九条 财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。 第二十条 以信息网络方式订立的买卖合

24、同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。 最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一）第六条中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民第六条中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。选择无效。第七条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉第七条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。院不予支持。第八条当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，第八条当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的