法理学复习要点

1、法理学复习要点复习要点n 法律发展理论法律发展理论n 法与市场经济法与市场经济n 归责基本原则归责基本原则n 法律关系要素法律关系要素n 我国法律渊源和法律部门我国法律渊源和法律部门n 正当程序的特征正当程序的特征n 对世权与对人权、法律事件与法律行为、司法与对世权与对人权、法律事件与法律行为、司法与执法、法学体系与法律体系、作为与不作为、单执法、法学体系与法律体系、作为与不作为、单向与双向法律关系、权利能力与行为能力。向与双向法律关系、权利能力与行为能力。学派关系明法致用，新民致善swust一般理论基础理论方法论法理学的地位法律发展理论动力规律路径目标生产方式历史类型社会结构法律继承法律移植

2、法律改革法治国家市场经济、消除腐败与推进法治三位一体法与市场市场配置资源市场决定性作用法治保障优点缺点破除垄断激发活力解放市场消除腐败确保优势克服缺点法律责任的构成 责任主体责任主体 违法行为违法行为 损害结果损害结果 因果关系因果关系 主观过错主观过错12345违法行为 违反行政合同行为 一般违法一般违法行为行为犯罪行为违约行为违约行为违法行为损害结果现实利益损害预期利益损害实际危险身外世界的原初状态身外世界如果不受行为干涉而保持被动将是怎样状态行动如果任凭行动如果任凭行为者的主观行为者的主观目的的完全发目的的完全发展，将会造成展，将会造成怎样一种状态怎样一种状态(逻辑状态逻辑状态)。责任法

3、定责任自负归责四原则归责四原则AB因果联系D责任适当C不株连无辜无犯意则无犯人法无明文不处罚罪行越大,绞架越高归责原则责任法定法律可预测性-法无明文不处罚排除对行为人有害的既往追溯按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究责任法律溯及力-从旧兼从轻原则继承人不继承处罚任何人不因他人的不法行为受处罚责任自负责任自负不纵-保证责任人受到法律追究不枉-保证无责任者不受法律追究反对株连 刑罚的规定应当适应不法行为的程度责任适当责任性质与违法行为性质相适应责任轻重与危害相适应轻重与行为人主观恶性相适应责任效益-必要时加重责任，以提高其违法成本因果联系因果联系行为与危害结果之间的因果联系主观过错与

4、外部行为之间的因果联系考虑因果关系复杂性免责以责任关系成立为前提免责以责任关系成立为前提。包括：。包括：1、时效时效：权利丧失或不可强制执行：权利丧失或不可强制执行-诉讼时诉讼时效效.除斥期间除斥期间2、加害人的责任能力限制加害人的责任能力限制：限制责任能力人限制责任能力人犯罪，限制行为能力人的民事行为，又聋又哑犯罪，限制行为能力人的民事行为，又聋又哑的人，盲人。的人，盲人。3、加害人行为具有全部或部分免责情节加害人行为具有全部或部分免责情节：补补救，自首，立功，防卫过当，避险过当，第三救，自首，立功，防卫过当，避险过当，第三人胁迫，从犯。人胁迫，从犯。免责事由4、权利人的补救或谅解权利人的补

5、救或谅解:事后放弃、自助、不事后放弃、自助、不告、原谅。告、原谅。当事人协议解决当事人协议解决。5、保险赔偿分散责任（区别过错性质）保险赔偿分散责任（区别过错性质）8、人道主义免责人道主义免责无责抗辩事由-包括正当理由和外来原因正当理由正当理由无责任能力无责任能力受害人同意受害人同意依法执行职务依法执行职务紧急避险紧急避险正当防卫正当防卫外来原因受害人过错受害人过错意外事件意外事件第三人过错第三人过错不可抗力不可抗力外来原因“意外事件”不可预见，“不可抗力”不能克服，不能避免的医生昏倒致手术失败枪击狗致人死亡案根据过错程度划分过错责任严格责任或无过错责任公平责任有抗辩权有抗辩权-不不是绝对责任

6、是绝对责任矫治是不是一种责任？责任方式惩罚惩罚penaltypenalty赔偿赔偿compensatecompensate强制强制compulsorycompulsory剥夺谴责，不剥夺谴责，不限于实际损害限于实际损害弥补受害人损弥补受害人损失失迫使责任主体迫使责任主体履行义务履行义务人身强制和财人身强制和财产强制产强制民事赔偿、国民事赔偿、国家赔偿家赔偿刑罚、行政处刑罚、行政处罚罚事实事实内容内容主体主体客体客体法律关系产生的条件法律关系产生的条件法律关系对哪些人发生效力法律关系对哪些人发生效力特定权利义务特定权利义务法律关系对哪法律关系对哪些事物发生效些事物发生效法律能力是参加法律关系的资

7、格法律能力是参加法律关系的资格权利能力权利能力行为能力责任能力责任能力权利能力是直接由法律确认的享权利能力是直接由法律确认的享有权利的资格，是参加一切法律有权利的资格，是参加一切法律关系的前提关系的前提法律所承认的主体通过自己的行法律所承认的主体通过自己的行为行使权利和承担义务的资格。为行使权利和承担义务的资格。标准：自我辨认和自我控制能力。标准：自我辨认和自我控制能力。是基于不法事实是基于不法事实承担法律制裁的承担法律制裁的资格。资格。法人的代表有法人的代表有行为能力，但没有责任能行为能力，但没有责任能力，法人对其代表的行为力，法人对其代表的行为负责。负责。二、法律关系客体-权利和义务共同指

8、向的对象客体客体种类种类物物行为行为人身人身智力智力成果成果事项事项法律法律事实事实法律法律事件事件法律法律行为行为自然自然事件事件社会社会事件事件意外意外事件事件狭义狭义法律法律行为行为准法准法律行律行为为事实事实行为行为不以当事不以当事人意志为人意志为转移的转移的情况情况法律行为的结构主体对象意思与认知行动与结果动机与目的认知能力认知能力事物或关系身体行为言语行为 前者是引起客体变化，后者则是保持客体不变或容许、不阻止客体发生变化作为是指作为是指法律规定法律规定的改变事的改变事物的行为物的行为法律行为法律行为不作为是不作为是指法律规指法律规定的放任定的放任事物存在事物存在或改变的或改变的行

9、为行为可为而为可为而为合法的作为合法的作为 可不为而为可不为而为作为作为 应为而为应为而为非法的作为非法的作为 不应为而为不应为而为法律法律行为行为 可为而不为可为而不为 合法的不作为可不为而不为合法的不作为可不为而不为不作为不作为 不可为而不为不可为而不为 非法的不作为应为而不为非法的不作为应为而不为 不作为的错误分类 纯正的不作为和不纯正的不作为 刑法一般只是禁止性规范。不纯正的不作为是以不作为方式触犯禁止性条文。 张误入李院，遭院内猛犬攻击，李明知而不制止，致张死亡。单向法律关单向法律关系，是指向系，是指向同一客体的同一客体的一个权利与一个权利与相应义务构相应义务构成的法律关成的法律关系

10、。如赠与系。如赠与关系。关系。法律关系法律关系双向法律关双向法律关系，是指两系，是指两个主体之间个主体之间存在存在互为条互为条件的件的两个两个单单向向法律关系法律关系。如买卖关。如买卖关系。系。法律关系分析 按时间顺序排列法律事实 依法分析案件事实产生的法律效果。 在每一法律关系中明确权利义务的范围和内容 分析法律效果间的联系1、程序机会均等分配。、程序机会均等分配。任何一方的主张都任何一方的主张都应得到平等听取应得到平等听取。平等2、法官法官中立。中立。任何人不能做自己案件的法任何人不能做自己案件的法官。官。回避3、公开。实质公开、公开。实质公开:程序规则和标准对于参程序规则和标准对于参加者

11、应是得到充分理解的。加者应是得到充分理解的。-告知权利告知权利“我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利。”-伏尔泰 4 4、尊严。给予刑事被告更充分的辩护机会-刑讯，个人隐私。保障人权 5 5、论证和说服。裁决者必须为最后的决定提供一个有说服力的理由，从而实现冲突和解。证据 辩论 6 6、及时终局。迟到的正义为非正义。正义从来不会缺席，只会迟到。【美国】休尼特法官概念比较静态体静态体系系动态系动态系统统国家性国家性学术思学术思想想文化传文化传统统法律体系法律体系OO法制体系、法制体系、系统系统OO立法体系立法体系OO法学体系法学体系OO法系法系O超国家O当代中国的法律体系宪法宪法社会法社会

12、法环境资源法环境资源法军事法军事法诉讼法诉讼法法的六要素静态构成静态构成动态构成动态构成法律规范法律规范法律概念法律概念法律原则法律原则法律政策法律政策 法律技术法律技术法律理想法律理想法律规范法律规范法律概念法律概念法律法律法律理想法律理想法律技术法律技术法律原则法律原则法律政策法律政策法律规范的逻辑结构图示 （合法）事实构成（合法）事实构成指引规范指引规范 法律效果（肯定）法律效果（肯定） 法律规范法律规范 （不法）不法）事实构成事实构成制裁规范制裁规范 法律效果（否定）法律效果（否定）等值替代假言包括奖励规范 事实构成事实构成 权利规范法律后果权利规范法律后果指引规范命令规范指引规范命令

13、规范 禁止规范禁止规范法律规范法律规范事实构成（不法事实）事实构成（不法事实）制裁规范制裁规范法律效果（否定）法律效果（否定）法条 完全法条：能够作为请求权独立依据的法条：兼具事实构成和法律效果两个要素 不完全法条：不具备法律效果的说明性法条、引用性法条、限制性法条和拟制性法条，不能直接作为请求权依据。行为的外部性及其控制n 如：拥有一块土地n 行动-外部性-共识n 如果一个人打算采取某种行动，所有可能受其影响的人都表示接受这种行动，那么便可认为，他有权采取这一行动。社会共识的变化会导致权利的转让n 权利争议：吸烟 vs 不吸烟n 结果是达成制度共识：每个人都放弃对自己行动的部分控制权，以换取

14、对他人行动的部分控制权。一定时期内社会内部一定时期内社会内部存在存在关于权利的一致关于权利的一致见解见解。法律过程就是。法律过程就是寻求这样的见解。寻求这样的见解。权利的客观结构（法制）和主观结构（共识）n 社会契约集体决定法律制度n 权利不是纯粹个人的意志自由，权利行为取决于受该行为影响的人们的接受和共识。n 权利从性质上说个人不能自行放弃。放弃某些权利的权利也是基于社会共识。如放弃不动产或动产，断绝父子关系，放弃职务或身份。权利的运用 民事权利民事权利行政权力行政权力 刑事诉权刑事诉权政治权利政治权利权利主权利主体总是体总是一个可一个可能的原能的原告告依法管依法管理社会理社会或处理或处理紧

15、急情紧急情况况检察机检察机关代表关代表国家和国家和公共利公共利益益提起提起直接或直接或间接参间接参与立法与立法权利就是强力主观法n 法律权利是权利主体参与立法、司法和执法过程的能力。n 2、对世权和对人权，又称绝对权和相对权n 划分的标准是权利的效力范围不同。n 对世权是指对不特定的多数人（任何人）的权利，如所有权；n 对人权是指对特定人主张的权利，如债权。n 3、原始权和救济权，也称第一性的权利和第二性的权利。n 划分的标准是权利是否独立存在。n 第一性权利指这种权利的成立不必引证已经存在的权利。第二性权利的产生仅由于保护或实行第一性权利，也可称为预防性（保护性）或救济性（赔偿性）权利。n

16、前者如所有权,后者如损害赔偿权。动态结构动态结构立法立法行政执法行政执法司法司法政策、思想、政策、思想、理想、技术理想、技术经济学、政经济学、政治学、社会治学、社会学、哲学学、哲学从静态结构到动态结构一元两级多层次的立法体制我国立法我国立法体制体制中央立法权中央立法权地方立法权地方立法权全国人大立全国人大立法权法权国务院、中央军委国务院、中央军委立法权立法权地方人大立地方人大立法权法权特殊区域立特殊区域立法权法权受权立法权受权立法权非正式立非正式立法法我国立法我国立法原则原则民主民主合宪合宪法治法治科学科学主体主体内容内容形式形式技术技术法律文件的系统化系统化法律汇编法律编篡法律清理具有立法性

17、质具有立法性质法的实施实施方式实施方式立法立法守法用法守法用法行政（执行政（执法）法）司法司法法制监督法制监督教化教育教化教育适用是规适用是规则的生命则的生命行政执法行政执法司法司法主体主体主体主体广泛广泛权力专属权力专属行为方式行为方式主动主动处理处理被动被动审审理理管辖范围管辖范围范围广泛范围广泛审理范围特定审理范围特定程序程序程序单向简便程序单向简便程序程序细致细致严格严格独立性独立性服从上级和法律服从上级和法律 独立审判独立审判价值价值注重效率注重效率公平优先公平优先救济途径救济途径立法立法司法司法检察检察控制控制立法检察控制立法检察控制行政行政原则原则合法合法性原性原则则合理合理性原

18、性原则则公共福公共福利原则利原则-符合公符合公共利益共利益适当原适当原则则-手段手段和效果和效果适当适当效率原效率原则则权力有权力有限原则限原则-越权无越权无效效正当程正当程序原则序原则责任行责任行政原则政原则-有效救有效救济济法律法律解释解释符合符合语义语义逻辑逻辑协调协调法规法规整体整体符合符合法律法律目的目的符合符合立法立法意图意图符合符合司法司法惯例惯例体现体现社会社会效益效益法产生标志公共机构规范集中化宗教产生一批脱离直接生产的人出现特殊法令唯一神法律发展法律发展的一般规的一般规律律社会基本社会基本矛盾的结矛盾的结果果通过法律通过法律改革或革改革或革命实现命实现根本原因根本原因是生产

19、力是生产力的发展的发展与私有制、与私有制、阶级、国阶级、国家同步产家同步产生生从习惯法从习惯法到成文法，到成文法，从混合到从混合到分化分化历史类型奴隶制法封建制法资本主义法社会主义法以完全强制以完全强制劳动为基础劳动为基础以依附强制以依附强制劳动为基础劳动为基础以资本强制劳动为基础以公共自由劳动为基础青铜器、大规模奴隶劳动铁器和家庭经济机器与市场机器人？3D打印？宪法规定谁有立法权资本主义法原则私有财产神圣私有财产神圣不可侵犯不可侵犯契约自由契约自由法律面前人人法律面前人人平等平等所有权限制所有权限制契约自由限契约自由限制制平等原则全平等原则全面实现面实现垄断资本主义法的变化社会主义法原则共同

20、富裕解放和发展生产力一切权力属于人民公共财产神圣不可侵犯节制资本实质上的平等自由改革开放两大法系的区别大陆法系大陆法系英美法系英美法系法律传统法律传统罗马法传统普通法传统主要法源主要法源制定法判例法标志制度标志制度民法典财产法、信托法思想方法思想方法系统演绎思维经验归纳思维诉讼程序诉讼程序职权主义当事人对抗式法学教育法学教育学院式教育重视判例教学法律发展类型动力来源内源型（社会驱内源型（社会驱动）动）外源型（政府驱动）外源型（政府驱动）发展模式发展模式进化论建构论主要方式主要方式法律继承、革命法律移植、改革法制现代化法制现代化“现代现代”与古代不是一种年代学的时间对与古代不是一种年代学的时间对

21、比，而是比，而是生存品质和样式生存品质和样式的对比的对比。是指以是指以启蒙运动为思想标志，以法国大革启蒙运动为思想标志，以法国大革命和俄国十月革命为政治标志，以工业化及自命和俄国十月革命为政治标志，以工业化及自由市场或计划经济为经济标志的社会生存品质由市场或计划经济为经济标志的社会生存品质和样式和样式。 思想思想政治政治经济模板经济模板戴雪戴雪Dicey:1、非依法院审判，不得剥夺任何个人的、非依法院审判，不得剥夺任何个人的生命自由和财产。生命自由和财产。2、政府行为受普通法和普通法院管辖、政府行为受普通法和普通法院管辖3、公民自由权利不是来自成文法和成文、公民自由权利不是来自成文法和成文宪法

22、，而是一种自然权利。宪法，而是一种自然权利。法治的标准1959年德里宣言提出法治三原则：年德里宣言提出法治三原则：1.立法机关创设使立法机关创设使每个人每个人保持人类尊严的各种保持人类尊严的各种条件条件2.法治不仅要防止行政权的滥用，而且能使行法治不仅要防止行政权的滥用，而且能使行政机关有效维护秩序政机关有效维护秩序3.司法独立和律师自由是实施法治不可缺少的司法独立和律师自由是实施法治不可缺少的条件条件从形式法治到实质法治n 形式法治:严格依据法律条文治理,解释不超越字面可能有的含义n 实质法治:从法律目的原则的层面,而不仅仅遵循严格的条文,同时,这种超越条文字含义的行动的正当性来自于政府和法律的目的,并受到程序约束.中国式法治如何实现n 如何理解“党领导人民依法治国”。议行合一（民主集中）还是三权分立。n 法治浪漫主义n 法治现实主义-各种势力博弈中的法治我国法律的价值体系共同富裕共同富裕生产力原生产力原则则四项政治四项政治原则原则科学发展科学发展原则原则民主法治民主法治原则原则自由平等自由平等人权人权市场竞优市场竞优反垄断反垄断人民主权人民主权反腐败反腐败以人为本以人为本和谐环保和谐环保改革开放改革开放好法律的评价标准法律价值法律价值形式价值实质价值终极价值终极价值正当正当