劳动合同中的契约自由与利益平衡

1、    劳动合同中的契约自由与利益平衡                     关键词: 劳动合同/契约自由/社会性/利益平衡             内容提要: 劳动合同是在契约自由的基础上融合了国家公权力干预的体现社会公共利益的权利义务

2、关系。劳动合同作为体现交换和过程的合同，对传统的契约自由产生了很大的冲击。劳动合同以契约自由为基础并对其进行了符合社会公平的调整。劳动合同立法应体现利益平衡的目标，实现劳动者和用人单位整体利益上的平衡。                                  

3、            月20日，全国人大常委会办公厅发出通知，从即日起向社会全文公布中华人民共和国劳动合同法（草案），广泛征求意见。这是全国人大常委会2006年立法工作的一件大事，也是我国劳动立法对劳动者保护的一件幸事。我国现行的劳动合同制度，为1994年7月全国人大常委会通过的劳动法所确立。十多年来的实践证明，有了劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场配置，促进

4、劳动关系和谐稳定，都发挥了十分重要的作用。 毋容置疑，在强调社会本位的今天，劳动合同已经从传统的民事合同中分离出来。如果说传统合同法的成就是以“从身份到契约”的观念演进为其标志，那么，我们能否认为劳动合同仍然体现着“契约自由”的价值理念呢？ 本文拟从劳动合同所应体现的“契约自由”的理念出发，探讨传统民法理论中契约理论的偏失，进而分析劳动合同中的利益平衡，即劳动合同法的价值取向问题。 一、劳动合同的法律特征 劳动合同是一种在“契约自由”基础之上融合了国家公权保护的劳动权利和义务关系。因此，只有搞清了劳动合同的法律特征，明晰劳动合同应在多大程度上体现传统民法理论上的契约自由理念，才能真正界定清劳动

5、合同中的这两种法律事实的构成。 （一）劳动合同是附和性合同 劳动合同的主体之间具有隶属性的特征。劳动合同作为确立劳动关系的基本法律形式，只要签订了劳动合同，就在劳动者和雇主之间形成了雇工和雇主的关系，使双方在劳动市场上的平等主体关系变成了具有隶属关系的劳动关系。可见，劳动合同所规范的劳动关系，并非纯粹的平等主体之间的财产关系，而是具有多重的“从属性”特征：除财产性外，双方之间的关系还有极为明显的人身性色彩。 作为附和合同，劳动合同的内容往往是由雇主一方草拟的，劳动者在签订合同时也许并非完全都是自己真实意思表示的结果，只能“要么同意，要么走开。”但是，只要签订合同是劳动者的选择，合同依然是理性合

6、意的结果，故法律尚须保护这种将会产生人身隶属关系的合意。 （二）劳动合同具有社会性 劳动合同的社会性指的是劳动合同与民事合同保护当事人双方的合法权益的理念不同，劳动合同以保护劳动者的合法权益为立法宗旨。因而，基于劳动者和雇主之间的隶属性，劳动合同当事人之间的权利和义务关系必须依靠公权力的介入才能实现劳动关系的具体平等、结果平等，即劳动合同的目标实现的是“分配正义”。 （三）劳动合同是持续性合同 劳动合同不但是劳动力与工资交换，而且要规范其整个过程。作为持续性合同，它是当事人依照约定，在一定期间数次给付或给付不间断的合同。持续性合同被解除后，原则上不具有溯及力，已经进行的给付继续有效。劳动合同双

7、方当事人的权利和义务不能仅为最初的劳动合意所涵盖，其会随着时间的推移而变动，因而劳动合同是在交换的过程中不断变动着的持续性的合同。 所以，劳动合同与传统民法中的民事合同具有了很大的差别，其并非纯粹的当事人双方的意思表示一致的结果，而是既有意思自治，又有公权干预，体现社会本位理念的一种权利义务关系。这里，意思自治是前提和基础，而社会本位是其本质属性。 二、劳动合同法中的“契约自由”是对传统民法理念的匡正 （一）传统民法契约自由的要义 “意思自治”原则在合同法领域的体现，就是合同自由原则。合同自由又称契约自由。表明合同之精髓就是当事人自由意志之汇合。契约自由包含三个方面的含义，具体表现在以下三个方

8、面： 1、契约是当事人相互同意的结果。 此结果可以从合同订立的模式要约和承诺的延续性和承继性上得以印证。既然承认契约是当事人相互同意的结果，必然会得出以下三个结论： （1）契约的签订以不要式为原则，而以要式为例外。 （2）对意思表示的瑕疵应给予法律救济。 既然合同以当事人的相互一致的意思表示为基础才成立，在合同当事人的意思表示出现瑕疵时，契约就不应具有法律效力，法律则应给予救济。但是，法律对意思表示瑕疵的救济，特别是对错误的救济，在很大意义上其实还是出于对公平的保护。 （3）探究当事人的真实意思是合同解释的唯一原则。 既然当事人的意思是支配合同双方权利义务的原动力和唯一的根据，那么在合同发生争

9、议而需要对其进行解释时，只能努力去探究当事人的真实意思。 2、合同是当事人自由选择的结果。 当事人选择的自由意志反映了合同自由的本质含义。其具体表现为：当事人有权按照自己的选择而决定订立或不订立合同、以何人为缔约当事人以及以何种内容和形式来订立合同。 有学者认为，合同自由还应包括合同神圣和合同的相对性两个方 面。合同神圣应当是合同自由的一个侧面，即如果合同是根据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务即应当是神圣的，应当由法院保证其履行，自然当事人就不得随意违反；同时，合同的相对性也是合同自由的一个副产品，它是指合同效力的相对性，这意味着合同的权利和义务只能根据当事人的自由意志而产生，

10、只有表示愿意接受合同约束的当事人才受其约束，故其效力不能及于未加入合同关系的第三人。 (二) 劳动合同对传统契约自由理论的匡正 1、劳动合同对传统契约自由理念的调整。 劳动合同作为现代劳动力市场中雇主与劳动者资本和劳动力交换的结果，对古典契约法理论产生了很大冲击。主要表现在以下一个方面： （1）自由签订劳动合同的法律主体在实际中地位并不平等。 商品交换不但规定了主体的全面平等，而且还与所有权制度共同规定了契约和契约自由。但是在劳动合同中，劳动关系一旦建立，劳动者和雇主就具有了隶属关系。从交换的标的来看，劳动者交换的是自己的劳动力，而劳动力会随着生命过程而消耗；从交换目的看，劳动者所谓“自由”，

11、其实是人身的自由和经济的不自由由于，雇主和劳动者在经济地位上的悬殊，也决定了两者在政治地位、信息掌握等各方面存在不平等性。 由此可见，传统的契约自由理念中固有的主体平等的思想在劳动合同中得到了体现社会利益本位的思潮的修正。签订合同时主体的形式上的平等和合同签订后劳动者与雇主的事实上的不平等无疑应成为劳动合同法价值目标选择时必需重点考虑的问题。 （2）自由选择的范围被大大限制。 劳动合同的附和性和持续性的特点，加上其主体地位的不平等，使得劳动者的意思表示已超出了传统契约法理念关于契约自由的范畴。劳动者必须在雇主提供的“要么接受，要么走开的”的合同签约强势下签订劳动合同，而且必须在雇主的支配管理下

12、进行工作，以履行劳动给付义务。雇主和劳动者之间形成的这种权力、等级和命令是在合同履行过程中产生的隶属性的结果。事实上，劳动合同在很大程度上早以不再是劳动者自由选择和真实意思表示的结果。 劳动合同法（草案）第4条虽然规定了签订劳动合同的一般原则，即用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平自愿、诚实信用、协商一致的原则；履行劳动合同，应当遵循合法和诚实信用的原则。劳动合同法（草案）第18、19和36条分别规定了对劳动者意思表示瑕疵的救济和劳动者的辞职权，但由于劳动者和雇主在信息和经济地位上的不平等，劳动者的意思表示能力实际上总是受到雇主意思表示的“限制”的。 从另外一个角度来看，其第36条

13、的规定虽然赋予了劳动者没有任何限制的单方解除权，侧重保护劳动者，促进了劳动力的合理流动，为促进劳动与生产资料的合理配置提供了法律依据，但是该条规定却使用人单位和劳动者的利益出现了失衡。联系劳动合同法（草案）第36条第一款和第57条的规定，如果劳动者按照规定的期限提前通知用人单位，劳动者并不要求承担给用人单位造成的损失，只有在未履行通知义务时，劳动者才按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。可见，无论从劳动者角度来看，还是从用人单位来看，由于劳动合同的社会性的影响，传统意义上的意思表示自由已经受到了法律价值取向上，何种权利更值得保护的趋势的影响。 （3）合同形式要件的程式化。 民法通则第56条规

14、定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定特定形式的，应当按照法律规定。合同法第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采取书面形式。对该条的规定，学者们多认为，合同自由的内容之一，即当事人有权选择合同的形式，法律对合同形式的强行性规定，是对合同自由不必要的干涉。值得注意的是，联合国国际货物销售合同公约第11条就规定：销售合同无须以书面订立或以书面证明，在形式上也不受其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。我国虽然参加该公约，但对此条进行了保留。不过从整个世

15、界合同法的发展趋势来看，由于受意思自治观念的影响，传统合同法的订立的形式仍是以不要式为原则，而以要式为例外。 劳动合同法（草案）第3条规定，本法所称劳动合同，是指劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。其第9条规定，劳动合同应当以书面形式订立。从“协议”和“书面”的法律文本的表达来看，劳动合同是要式法律行为。从立法者的本意来看，规定劳动合同采取书面形式有利于保存更多的证据，加强对劳动者的保护，但同时会不会因此而使很多未采取书面形式建立的劳动关系得不到法律的充分保护呢？会不会出现雇主以无书面劳动合同而否认劳动法律关系的存在呢？ 2、劳动合同对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。 劳

16、动合同法中的契约自由一反传统民事合同意思表示自由的姿 态，而以社会公共利益为引导，强调契约自由和公权力干涉的融合统一。这是否是对传统合同法的“契约自由”的一种背离呢？ 民法理念从权利本位向社会本位变迁，由极端尊重个人自由变成 重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，于是，形成了社会本位的立法思想。于是有学者认为，从法律实证主义到社会连带法学对自然权利学说所持的权利价值崇尚的价值观所进行的持续不断的否定与批判，已在相当广泛的范围和很深的程度上促成了传统权利价值崇尚的衰落进程，引发了从传统的个人本位向团体本位法律价值观点根本转变。这种转变已在法学界得广泛的承认和肯定。 在这种转变的趋势下，契约之地

17、位，一部又被身份占领。麦克尼尔在叙述“单发契约”时说，古典契约法所设定的典型的约定契约是在完全独立对等的不相识的单个人间通过交涉缔结的，独立于契约缔结前和缔结后的社会关系。内田贵在分析“单发契约”时认为： 这一理念与古典契约法的原理相联系，在此“契约之死”对作为社会想象的契约而言并非正确的把握，极端说来，应该死亡的“契约”自始就不存在，只有指出这一点就足够了。如果说古典法体现了“从身份到契约”社会的进步，那么，从今天来说，劳动合同法对契约的限制是否意味着“从身份到契约”的反向运动呢？ 换言之，也许我们本身对古典契约的理解就存在偏差，或者说，契约自由是不是从来都不是不受限制的契约自由。对此，格兰

18、特·吉尔摩认为契约正面临着“死亡”，而法国的沙丹却试图用新的理论来解释契约自由的空间日益缩小这样一种事实，即将对契约自由的限制看成是“意思的合理化”，其含义即非合理的意思不属于意思自治中的意思。内田贵在评析沙丹的理论时说：“与其说她是使古典契约起死回生的救世主，不如说她是给古典契约化上了死人妆。” 因而，面对学者们的诸如“从身份到契约只是历史进步的第一台 阶，从契约到制度才是第二台阶，目前到了从契约到制度的阶段”的解释时，我们是否可以这样认为：对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正；在契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下，契

19、约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式；在此种情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。所以，在今天强调契约的实质正义，并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制，就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要古典契约理论强调契约自由是因信奉“契约即正义”，而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。二者的方向和手段不同，但目的是一致的，这是深层的经济生活发生变化的结果。 劳动合同正是由于受到了来自合同当事人之外的公权力的干涉才使劳动合同具有了社会性的属性，从某种程度上来说，这恰恰是国家应尽的公法职责。有学者认为，权利本

20、位包含三个方面的含义，即在权利和义务的关系中坚持权利本位，在权力和权力的即职权和职责关系中坚持职责本位，而在权利和权力的关系中则要坚持权利本位。当国家运用公权力来保护劳动者的权利时，国家在劳动合同制度中的身份，应该是一个“利益的衡量者”。劳动合同所约定的内容并不是一个单纯的、个别的、孤立的意思表示，而是与劳动基准法、集体合同、用人单位内部劳动规则等其他制度或形式存在着密切的关系。因而，应当认为，即使在劳动合同法中的“契约自由”仍有其适用的基础和价值，这其实无非是在经济生活发生重大变化、在劳动者和雇主经济力量悬殊的情况下，法律对意思自治附加了符合社会公共利益的限制罢了。 三、劳动合同法制定的价值

21、目标应注重利益平衡机制的建立 （一）劳动合同法应注重利益平衡基础上的保护 在劳动合同法（草案）起草过程中，关于立法目的的表述有两种主张： 一是“单保护”表述，即依照劳动法第条的规定，表述为保护劳动者的合法权益；二是“双保护”表述，即表述为保护当事人的合法权益。这两种表述的实质差别在于：“单保护”表述的含义是，基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护当事人双方合法权益的同时，强调偏重保护劳动者合法权益，即保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。这是劳动法区别于民法的根本标志。“双保护”表述的含义是，基于劳动合同当事人双方是平等主体的假设，对当事人双方合法权益给予平等保护，即给劳动者和用人单位

22、以同等力度的保护。这是民法理念的体现。 笔者认为，劳动合同法单纯采取“单保护”和“双保护”的价值目标都是不科学的。任何一个法律部门或一部法律，对其调整的社会关系的各方当事人的合法权益都会给予保护，只不过有的在立法目的条款对保护某方当事人合法权益作显性表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴于其原则和制度中，这仅表明偏重保护，而不意味只保护某方当事人合法权益。劳动法就是如此，实际上，劳动法保护劳动者在一定意义上就是保护用人单位。笔者认为，行政法上的“平衡论”对劳动合同法的价值定位具有非常重要的借鉴作用。 所谓“平衡论”，即“权利义务平衡论”，亦称“兼顾论”，是关于现代行政法理论基础的一种理论主张

23、。平衡论的基点是关于行政法本质的认识，即回答“行政法的本质是什么”这样的问题。平衡论最基本的主张是行政机关和相对方的权利义务要保持平衡。这种理论认为，公共利益和私人利益的差别与冲突是现代社会最普遍的现象，正确处理利益关系应该是统筹兼顾，不可只顾一头。反映在行政法上，其利益主体的权利义务整体上应该是平衡的。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护行政管理有效地实施，以达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，重视行政民主、权利补救以及对行权的监督。就我国行政法的理论和实践而言，平衡论更强调对相对方权利的保护和对行政权力的监督。 综观整个劳动合同法，劳动合同与劳动基准法

24、、集体合同、用人单位内部劳动规则等各司其责，使劳动者和用人单位的利益达到整体上的平衡。值得注意的是，草案第10条、第31条、第32条赋予了用人单位解除权，在这一类的法律关系中，用人单位明显处于强势地位。但草案第7条规定了工会应当维护劳动者的合法权益、第11条关于劳动合同约定的劳动条件和报酬等标准、不能低于集体合同的规定、第18条关于劳动合同无效的规定、第19条关于显失公平的规定、第36条关于劳动者辞职权的规定以及第57条关于劳动力派遣的规定等使劳动者可以对抗处于强势地位的用人单位。这样，劳动者和用人单位的利益在整体上达到了平衡。 当然，法律的本质无非是一种大致预期的解决利益纠纷的临时应急措施的

25、定型化。所以其应最大限度地满足社会需求。劳动者往往处于弱势地位，因而在强势的用人单位面前，法律向劳动者倾斜自是理所当然的事情。因而可以认为，劳动法（草案）第1条的法律文本的表述同样也是实现实质正义的集中体现，而并非仅是仅保护劳动者一方的单方利益。 （二）澄清书面合同所造成的不真正义务的误区。 我国劳动合同法（草案）第3条规定，本法所称劳动合同，是指劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。其第9条规定，劳动合同应当以书面形式订立。虽然，第二款规定对“已存在劳动关系，但双方未订立书面合同”的情况，做出事实劳动关系认定，该款可以认为对事实劳动关系也给予法律保护。第三款规定，“除非劳动

26、者有其他意思表示，此种情况视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方如对是否存在劳动关系有不同理解，以有利于劳动者的理解为准。”该款采取了对非书面合同予以承认的态度，与合同法对格式合同的限制有异曲同工之妙。但从“协议”和“书面”的法律文本的表达来看，劳动合同是以要式为原则，以不要是为例外的，换言之，事实劳动关系和做出有利于劳动者的理解是书面协议的例外。从立法者的本意来看，规定劳动合同采取书面形式有利于保存更多的证据，加强对劳动者的保护，但同时会不会因此而使很多未采取书面形式建立的劳动关系得不到法律的保护呢？会不会出现雇主以无书面劳动合同而否认劳动关系的存在呢？ 所以，劳动合同突破传统的民事合同的订

27、立形式具有现实的必要性。法律的目的主要不是最大限度地自我维护，而主要是最大限度地满足需求。沉默这种表现形式在劳动合同中就需要法律给以承认和保护。沉默，作为一种不作为的形式以及其他任何一种不使用某些话语或符号的行为，只有在特定的情形下，才可能具有法律行为上的意思表示的意义。应该说，在劳动合同中，以沉默的形式发生劳动上的合意上经常发生的，比如雇主临时调动劳动者去另外岗位工作、劳动者服从安排形成的合意；又如，工作规则的变动而劳动者不提出明确反对形成的合意等等，都是双方意思表示一致的情形。 另外，在现有的合同形式外，还有劳动合同特有的一种合意形式，即心理默契，有学者称为“关系性了解”。其认为“在劳动合

28、同明确的合意（狭义的合意）背后，还存在着多层不能或未能语言化的双方的互相理解和默契。”如劳动者基于对企业惯例的了解和信赖，会提高工作努力程度，以期企业作为回报将会提供公平工资。管理上称这种现象为心理契约。可见，劳动合同实践中已出现了大量除书面合同之外的劳动合同形式，如果劳动合同法仍固守传统的要式合同的思维方式，显然法律将不能充分保护这些劳动合同的当事人。 综上所述，劳动合同法（草案）规定合同原则上采取书面形式的法律文本表达是与实践中大量出现的非书面形式可以建立劳动关系的现实是不相符合的。不过值得欣慰的是，草案虽然和合同法第10条相比程式化的味道很浓，但相对于劳动法第16条和第19条关于书面劳动

29、合同才是双方当事人建立劳动关系得惟一合法形式的规定已有很大的进步。至于该条规定该如何进一步调整，显然需要理论界和实践界的共同努力和探讨。 以书面形式为唯一形式要件已经给司法实践带来了很大的难题，大量非书面劳动合同的事实存在，一方面，有关规定不承认其有效性，另一方面，劳动关系现实存在又需要规范，劳动者的权益也需要保护，这种认识只能是人为地给实务界和理论界带来不必要的麻烦，陷入了“劳动事实关系和劳动法律关系”的无谓争论之中。因此，根据劳动合同的特殊性，不但在立法中应承认书面、口头和默示是劳动合同的表现形式。法律还可以明确，究竟在哪些特殊情况下必须签订书面协议。32 而且需要指出的是，其实这仅仅是一

30、种不真正合同义务。所谓不真正合同义务是指，合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反也不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务，在民法理论上也称间接义务。应当认为，劳动合同法即使有必须签订书面劳动合同的规定，说到底，它也只能是这样一种不真正合同义务。                         结   语  

31、;   劳动合同法（草案）的出台，使得劳动关系真正走向了制度化，从契约向制度的进步意味着对劳动者的保护更加完善和周全。劳动合同仍是以契约自由为基础的权利义务关系，只是其上留下了社会性的烙印。在劳动合同的立法中应该正确把握当事人意思自治和国家公权力干预的关系，在二者发生冲突时，应以权利为本位。                          

32、60;                         注释:     李显冬，1951   中国政法大学民商经济法学院教授彭义刚， 中国政法大学民商经济法学院硕士研究生许建宇：劳动合同的定性及其对立法的影响，载中国劳动关系学院学报，2005年第6期。 候玲玲：劳动合同的特殊性研究，载法学2006年第1期。 许建宇：劳动合同的定性及其对立法的影响，载中国劳动关系学院学报，2005年第6期。 隋彭生：合同法要义，中国政法大学出版社2003年第1版，第36页。 隋彭生：合同法要义，中国政法大学出版社2003年第1版，第11页。 王家福主编：民法债权，法律出版社1991年版，第266页。 江平主编：民法学，中国政法大学出版社2000年版，