统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(上)

1、统一合同法制订中的若干疑难问题探讨（上）合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市 场经济最基本的法律规则。自1981年我国经济合同法颁布以来，立法机关先后制定了涉外经济合同法和技 术合同法，从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。围绕 这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同 条例及规章，1986年民法通则的制定，标志着我国债和 合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于 现行“三足鼎立”的合同立法，彼此间存在着内容重复、不 协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些 最基本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国 市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于

2、此，立法机关决定 制定一部统一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趋于统 一和完善。1笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法 过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些统一合同法立 法中遇到的疑难问题进行了思考，现将部分不成熟的想法发 表于此，以求教于读者诸君。一、关于合同的概念合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课 题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上 的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换 言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领 域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么它应 当包括哪些合同、规范哪些合同关系目前，我国理论界和实务界对合同的

3、概念在适用范围上 存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。 此种观点认为， 合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只 要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管 它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括 民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的 劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。 此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同是当事人之 间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律 行为”。2因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的 协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的 合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格

4、区分。三是 最狭义的合同概念，此种观点认为，民法通则第 85条 关于“合同是当事人之间设立、 变更、终止民事关系的协议” 的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为民法通则将合 同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因；我国 民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。3因此合同只能是债权合同。4我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反 映交易的法的形式。5正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样 的法的形式”。6所谓交易乃是指独立的

5、、平等的市场 主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的 转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就 是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的 交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动 关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属 于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成 使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中 采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象 和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系 混乱的法律，这显然是不可取的。最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正 确的，但这一观点将合

6、同仅限于债权合同，认为合同只是发 生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭 窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象，并 使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第 一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债 权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在 德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认 物权合同的概念，但许多学者也认为这些合同确实具有不同 于一般债权合同的特点。7假如因为这些合同非为债权 合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然 是不妥当的。因为这些合同本质上仍然

7、是反映交易关系的， 理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同 行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。早 在1892年，德国学者孔兹就已提出，应将契约行为和合同 行为分开，双方法律行为称为契约， 而共同行为则称为合同。 我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为 的特点。8我们认为，合伙合同、联营合同等不同于-般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于 发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余 等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易 关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济 生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为

8、了使各种新 的合同均纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内 涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范 畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法 的规则，足以说明了这一问题。总之，我们认为，民法通则第 58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实 际上是采纳了狭义的合同概念， 这一概念是科学的、合理的 统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之 间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对 象之中。二、关于合同自由原则所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相 对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方 面的

9、自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最 基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳 这一原则，学者对此曾有不同看法。应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由 于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同 法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上 被摒弃。1981年的经济合同法虽强调当事人在订立合同 中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在 订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划， 或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同 自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协 商一致原则，而不承认合同自由原则。9

10、我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并 将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同 立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合 同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由 不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内 容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违 约的补救等许多方面。为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原 则我们认为，确立合同自由原则是巩固改革成果，发展市场 经济的根本需要。改革以来，随着指令性计划的适用范围的 缩小，企业自主权的扩大，当事人所享有的合同自由也日益 受到尊重。1993年，立法机关修改原经济合同法，其

11、中 一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由 方面的成果。例如，修改后的经济合同法对原经济合 同法涉及计划的 10个条文删除了大部分条文中关于计划 的规定，仅保留2条关于计划的规定。 尤其是将原来的第四 条关于“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国 家政策和计划的要求”改为“订立经济合同，必须遵守国家 的法律、行政法规”，将原第七条关于“违反法律和国家政 策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政 法规的合同”为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再 将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不 必要干预，修改后的经济合同法也尽量减少了政府对合同干预的权力。

12、可见，经济合同法修改的基本宗旨之一 即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和 发展市场经济所必须的。发展市场经济的前提是尊重市场主 体所应享有的合同自由，当事人所享有的？贤？杂稍匠浞郑？谐魈宓哪芏？院妥灾餍栽角浚？蚪灰捉？交铃荆？谐/步？嬷? 玫椒(17)梗？缁姑聘灰步？屹硕？龀厉K ？裕？贤？杂墒鞘谐【？锰 跫？陆灰坠叵捣7沟幕？捅乇柑跫？缘髡？灰坠叵滴？饕？谌 莸暮贤？ 0比挥c源俗魑？渥罨？镜脑？颉梢哉庋？担？煅橥骋坏 暮贤？云欠穹从沉宋夜？谐【？孟质敌枰？囊桓鲋匾？曜荚谟谑 欠裨谀谌萆先啡狭撕贤？杂稍？颉？/P>合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个 合同法

13、规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原 则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认 定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同 的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机 关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随 意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定 方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的 规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合 同中不具备某些条款，便简单地宣告合同无效。第三，在合 同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记 的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概 予以否认。只

14、要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体 的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则 应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应 允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果 出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约 定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊 重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的 违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过 低，则应认为该约定有效。三、关于合同的相对性与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的 相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权 利义务关系的协议，只能发生在自愿订

15、立合同的特定主体之 间，这就产生了合同相对性规则。所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性， 它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只 有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求 或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的 第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也 不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人 也不能主张合同上的权利。统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则，这是一 个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了怀 疑，因为这一规则已经受到许多限制。一方面，由于债的保 全制度的设立，使合同关系产生了对外效力，能够使合同

16、债 权对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现代产品责任 的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大 了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对 与其无合同关系的第三人承担担保义务和责任。如德国法中 的“附保护第三人的契约”、法国法中的“直接诉权”制度、 美国法中的“担保责任”的，都已突破了合同相对性规则。 那么，合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中 予以确认，确实值得探讨。我们认为，合同的相对性是由合 同的本质特征以及合同自由原则决定的，作为一种民事法律 关系，合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要 特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性

17、原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基 础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法 中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则， 而物权法中的登记制度，物上请求权等制度是建立在物权的 绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能 理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。尤其应当看到，合同债权的相对性与物权的绝对性，决 定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不 具有“社会典型公开性”，尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权利人只能受到合同法的 保护。而物权作为一种绝对权，

18、能够而且必须借助于侵权法 的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法 正是在对物权等绝对权的保证基础上，形成了自身的内容和 体系。如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。从我国司法实践来看，确有必要强调合同相对性规则。 目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性规则 常常未得到严格遵守。例如，某些地方法院因受地方保护主 义影响，为保护本地当事人的利益，责令对合同当事人无任 何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第 三人，并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以 强调合同相对性规则，对于司法实践中正确确定责任主体， 依法处理合同纠纷，十分必要。我们认为，在统

19、一合同法中确认合同相对性，首先应当 认识到合同相对性规则作为合同法的重要内容，在整个合同 法中均应得到体现，从这一意义上说，合同相对性乃是合同 法的一项重要原则。然而，由于合同相对性并不是一种抽象 的准则，而是规范交易活动的极为重要的具体的行为准则， 从而与原则又有区别。那么，统一合同法应确立哪些具体的 合同相对性规则我们认为至少应当包括以下规则：第一，除 法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出 合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三 人提出合同上的请求和诉讼。第二，除法律或合同另有规定 外，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。 第三，任何合同当事人未征

20、得第三人的同意，不得为其设定 合同上的义务。第四，合同中的债务人应对其法定代理人或 辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行 为负责。第五，在因第三人的行为造成合同债务不能履行或 不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债权人承担违约责 任，然后再向第三人追偿。第六，债务人只能向债权人承担 违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。第七，除 法律和合同另有规定外，第三人代替债务人履行债务，因第 三人的过错造成债务不履行或不适当履行，仍应由债务人向 债权人承担违约责任。四、关于合同正义原则制定一部21世纪的统一合同法，不仅仅应适应市场经 济的发展需要，确认合同自由原则，同时，也应根据合同

21、法 的发展趋势，在借鉴发达国家和地区的先进的立法经验和判 例学说的基础上，确认合同正义原则。所谓合同正义，又称为契约正义，按照王泽鉴先生的观 点，契约正义系属平均正义， 以双务契约为其主要适用对象， 强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。10这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念，虽 不无道理，但对合同正义的内容的理解未免过于狭窄。合同 正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现， 因此，它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括其它方 面的内容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的，正义的 原则是一种公平的协议或契约的结果。11所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿

22、的基础上缔约和履约，合同的 内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不 能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。合同正义原则本身是对合同自由原则的一种限制。按照18至19世纪理性哲学的观点，合同自由本身意味着正义或 公正。换言之，自由意志可以自然导向公正。然而，自本世 纪以来，合同自由原则在实践中并未能充分体现合同正义的 要求，这一原则要求充分尊重当事人的意志，而不考虑当事 人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从 而产生了许多不公正现象，如许多垄断组织和大公司借助于 标准合同损害经济上处于弱者地位的消费者利益，企业主常 常利用其优越地位强迫雇员接受苛刻的条件。可见，合同

23、自 由原则需要通过合同正义原则加以限制，才能发挥合同自由 原则的应有作用。维护合同正义本质上也是交易关系本质需要在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换，由于价值规律的作用， 民事主体在从事商品交换活动中，应该是平等的、互利的， 当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿。我国 统一合同法确认合同正义原则，就是要保障合同体现出公 平、等价有偿、诚实信用的要求。同时，维护合同正义也旨 在协调不同的交易者之间的利益冲突,协调交易者的个别利 益与整个社会和国家利益的冲突，协调生产者和消费者之间 的利益冲突，从而维护交易的正常秩序。我们认为，统一合 同法对合同正义原则的确认和维护应具体体现在如下几

24、个 方面：第一，对标准合同的成立、生效、解释等规则作出明确 规定，从而对标准合同的运用实行监控，防止经济实力强大 的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准合同损害经 济上弱小的广大消费者和顾客的利益。许多国家立法都规定 标准合同条款的制订人应将合同内容以各种方式提请相对 人注意，对标准合同应作不利于条款制作人的解释等，这些 规则是值得借鉴的。第二，对免责条款的运用应作出规范。从实践来看，免 责条款极易被一些经济实力强大的，或订约时处于优越地位 的一方所利用，成为其不公正地免除其责任并损害另一方利 益的工具。统一合同法中应明确规定负责条款的有效条件及 解释等规则，从而保障免责条款的公正性。第三，

25、禁止滥用权利。依据诚实信用的要求，禁止滥用 权利的规则不仅仅应适用于物权法等领域，而且在合同法中 也应得到体现，从而防止当事人一方利用经济上的强制，生 活上的迫切需要及各种从属关系等，而滥用合同自由。第四，维护等价和公平原则。统一合同法应在可撤销合 同中确认显失公平的合同可被撤销的规则。当然对显失公平 的构成要件和判断标准应有明确的规定，防止这一规则在适 用中被任意解释。这里也涉及到统一合同法是否应当确认对 价的规则问题。我们认为，统一合同法原则上应要求当事人 遵守等价有偿的原则，但不宜要求双方所承担的履行义务在 经济上具有相当的价值。因为当事人双方之间的履行和对待 履行不可能在客观上完全等值

26、，对价问题在很大程度上应根 据当事人的意志来决定。当事人从合同中享受的权利与其所 承担的义务及双方之间的履行和对待履行在经济上大致相 当，就足以认为客观上是等价的。同时，从主观上看，即使 一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿接受， 也是一种对价。因此，对价的标准在很多情况下可由当事人 自己决定，当然，统一合同法应当要求当事人遵守等价和公 平原则，以避免出现显失公平现象。五、关于合同的成立与合同的生效所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达 成协议，所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之 间产生一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。我 国经济合同法第9条规定：“当事

27、人双方依法就经济合 同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”，从表面上 看，这一规定将合同的成立问题单独作出规定，从而使合同 的成立与生效作出了区分。 实际上并非如此，该法第6条规 定：“经济合同法依法成立，即具有法律约束力”，这就意 味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国司法实践来 看，基本上没有区分合同的成立和生效问题，那么，统一合 同法中是否应区分合同的成立和生效，确实值得探讨。应当看到，合同的成立与合同的生效常常是密切联系在 一起的，因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和 利益，这就要求合同应当对当事人具有拘束力。如果合同不 能生效，则合同等同于一纸空文，当事人也就失去了订

28、约的 目的，所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对 那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就 会自然产生法律约束力，确没有区分合同成立和生效的必 要。然而，这并不意味着合同的成立和生效是两个完全相同 的概念。我们认为，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的 成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同的主要条款 已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问 题，并未解决合同生效的问题。已经成立的合同如不符合法 律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。换言之，合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价问题， 据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，体现了

29、合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的 肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。12区分合同的成立和生效的现实意义在于：第一，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主 要体现了当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条 款规定有遗漏或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情 况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真 实意思，确定合同的具体内容。这种解释并不意味着由法院 代替当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意志的 需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出 来。然而，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价 和干预问题，如果合同的内容不符合法

30、律规定的生效要件， 那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况 下，法院不能通过合同解释的方法促成合同生效，相反，只 能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制 度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补合 同效力不足的问题。第二，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法 律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有过 失的一方当事人则应根据违约过失责任制度，赔偿另一方所 遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应 当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当 事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生 其它的法律责任。但对于无效合

31、同来说，因为它在性质上根 本违反了国家意志，所以无效合同不仅仅要产生民事责任， 而且将可能引起行政责任，甚至刑事责任。正式基于此点原 因，我们认为，我国司法实践常常将合同不成立当作合同无 效对待，这是不妥当的。第三，从合同的形式要件方面来看，区分合同成立与生 效是十分重要的。我国许多法律都规定了合同的形式要件问 题，如经济合同法第 3条规定：“经济合同除即时清结 者外，应当采取书面形式”，涉外经济合同法第 7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即 为合同成立”。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的 要求，学术具有各种不同的看法。我们认为，对此应作具体 分析，如果依据合同的性质

32、和法律的规定，必须采取书面形 式，合同才能成立，则不采取这种形式，合同将不能成立。 如果形式要件只是影响到合同的效力问题，那么不符合合同 形式要件的规定，将导致已经成立的合同不能生效。第四，从国家主动干预方面来看。对于许多无效合同因 为其内容具有非法性，违反了法律的强行性规定或公序良 俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也应当主动干 预。但是对合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合 意问题，而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。 所以，即便合同的内容不完备、条件不明确，但当事人自愿 接受此种合同关系，那么也认为这种合同已成立，国家不应 当也无必要进行主动干预。六、关于合同订立的基

33、本规则的确定合同订立制度包含了许多直接规范交易过程的规则，但 其中最重要的规则是有关确定承诺生效时间的规则，在这方 面两大法系采取了截然不同的观点。根据大陆法，承诺的意思表示于到达要约人所支配的范 围内生效，此时合同亦宣告成立，此种观点称为到达主义或 送信主义。如德国民法典第 130条规定：在相对人以非对话 方式向其为意思表示时，意思表示以通知到相对人时发生效力。英美法则认为，承诺的意思以邮件、电报表示者，除 非要约人和承诺人另有约定，否则承诺人将信件投入邮筒或 电报交付电信局即生效力。这一规则称为送信主义或发信主 义，在美国常被为“信筒规则”。两种规则的主要区别在于确定合同成立的时间的标准

34、不同。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知 时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信 差的原因，而导致承诺通知的丢失或延误，一律由承诺人承 担相应后果。同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不 生效。但是根据送信主义，一旦承诺人承诺信件丢进邮筒或 把承诺的电报稿交给了邮电局，则承诺生效。不论要约人是 否收到，都应受到承诺拘束。13至于承诺的通知，因邮 局或电报局的原因而发生丢失或延误，则应由要约人负责。 由于这一区别，也决定了在承诺的撤回方面的区别。这就是 说，根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其 承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时到达于要约人，则 撤回有效

35、。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送以后就已 生效，承诺人不可能撤回其承诺。14比较两大法系的规则，可见它们是各有利弊的。根据英 美法的规则，承诺人一旦将承诺信件丢进信筒或将承诺的电 报稿交给电信局，合同便已成立，这样合同成立的时间比根 据送达主义而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的 迅速达成。同时，这一规则可以防止承诺人在发出承诺与最 终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧，甚至损 害要约人的利益。然而根据这一规则，要约人在未能实际控 制、不能了解承诺内容的情况下，就要受承诺的拘束，特别 是要对承诺的丢失或延误承担责任，这对于要约人未免过于 苛刻，且不利于维护交易的安全。而大陆法

36、的规则正好克服 了这一缺陷。不过，根据到达主义，承诺人确实可以在发出 承诺信件之后，利用市场行情和物价的变化，而从事投机行 为，如发出承诺信件之后，见市场价格上涨，又向要约人发出电报，撤回承诺，可见到达主义也存在弊端。我国统一合同法在合同的订立制度中，究竟应采纳哪一 种观点，值得研究。我们认为，对这两种观点作出选择，是 确定合同订立制度的基本内容和体系首先要解决的问题。因 为确定承诺生效时间的标准与要约和承诺的基本概念和性 质等都有密切的联系。我们认为，我国统一合同法应采用大陆法的规则。其理 由在于：第一，我国传统上属于大陆法系，在要约、承诺的 概念和基本理论方面，主要采纳了大陆法系的传统规则

37、，而 并没有借鉴英美法的经验。例如，英美法的送信主义与英美 法采用将一般要约视为虚盘的概念有关。也就是说，英美法 认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。 这对要约人的拘束是很少的。因此，英美法对承诺生效时间 采取送信主义，目的是以此来平衡要约人与受要约人之间的 利益关系。15而我国司法实践一向坚持要约之拘束力， 禁止要约人违反要约的规定而随意撤回要约。这显然采纳了 大陆法的要约概念，据此也必须采用到达主义，而不是送信 主义才能够有效平衡要约人与受要约人之间的利益。第二， 我国国内合同立法虽然未对到达主义作出明确规定，但有关 规定也体现了到达主义的内容。例如，1984年工矿产品供销

38、合同条例第 42条：“本条例所指日期，除已有明确规 定者外，凡直接送达的，以收件人签收日期为准；邮寄送达的，以邮局挂号回执注明的收件日期为准”。第三，联合 国国际货物销售合同公约第 18条第2款规定：“接受发 价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通 知在发价人所规定的时间内，如未规定时？洌？谝欢魏侠硎奔淠冢？丛?痛锓12.廴耍？邮芫统晌？扌A薄V ?谖夜？鸭尤敫霉？ 迹 霉？加植扇X说酱镏饕宓墓娑0?屹送骋缓贤？日胁赡傻酱镏饕迨鞘？直匾？摹?/P>一旦确立了到达主义的规则，那么与到达主义密切联系 在一起的有关要约和承诺的规则，如要约人不得违反要约的 规定而随意撤回要约等，也

39、应当相应地被采纳。至于有一些 与到达主义没有密切联系的规则，即便为英美法所广泛采 用，只要是合理的，也可以为我国统一合同法所借鉴。例如，在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对 的情况下，应认为承诺已经生效。这一规则尽管已为英美法 所采用，16但因其有利于鼓励交易、促进交易的迅速达 成，且与送信主义无直接联系，因此可以为我国立法所借鉴。七、关于无效合同的范围所谓无效合同，是相对有效合同而言，它是指合同虽然 已经成立，但因欠缺法律的有效要件，当事人的意思表示不 能发生法律行为效力的合同。 关于无效合同的范围，我国民 法通则第58条列举了以下几种，即：无民事行为能力人 所订立的合同；限

40、制民事行为能力人依法不能订立的合同；当事人一方具有欺诈、胁迫和乘人之危的合同；双方恶意串通的合同；违反法律或者社会公益的合同；违反国家指令 性计划的合同；以合法形式掩盖非法目的的合同。我国现行 经济合同法第七条第三款规定，代理人超越权限签订的 合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他 人签订的合同无效。从这些规定来看，我国现行法与传统大 陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的范围，将一些 可撤销的合同规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同 也规定为无效合同。可见，我国现行合同立法所规定的无效 合同的范围是较宽的。统一合同法关于无效合同的确定，是应当继续沿用现行 立法的规定，还是应当重新确定无效合同的范围，确实是值 得研讨的重大问题。应当看到，现行立法扩大无效合同的范 围强调了国家对合同的干预以及对一些不法行为的行为人 的制裁。然而，由于对无效合同的范围规定的过宽，使一些 不应当作为无效的合同也作为无效合同对待，尤其是法院在 实践中不适当地扩大无效合同的范围，以至于实践中无效合 同的数量已达到惊人程度。据学者统计，无效合同约占合同 总量的10%至15 %。