李晓斌_几个房地产热点问题

1、几个房地产热点问题的探讨北京李晓斌律师事务所北京李晓斌律师事务所 李晓斌博士李晓斌博士北京市宣武区律师协会会长北京市律师协会土地法委员会主任全国律师协会民事专业委员会副主任秘书长北京、天津、厦门仲裁委员会 仲裁员中国土地学会土地法学分会副主任中国房地产协会法律事务委员会副主任中国人民大学民商事法律中心研究员、地产法所所长一、农村房屋买卖问题一、农村房屋买卖问题（一）相关法规、政策一）相关法规、政策 1、全国人大 19881988年年4 4月月宪法宪法 第十条 19881988年年1212月月土地管理法土地管理法第八条、第六十二、六十三条 20072007年年3 3月月物权法物权法第一百五十二条

2、至一百五十二条 2、国务院、国务院 19821982年年2 2月月 村镇建房用地管理条例 19991999年年5 5月月 39号文关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知 20042004年年1010月月 28号文 国务院关于深化改革严格土地管理的决定 20072007年年1212月月 71号文 关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知3 3、国土资源部国土资源部 20042004年年1111月月 234号文 关于加强农村宅基地管理的意见 20082008年年7 7月月 146号文关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知 4 4、地方政府、地方政府 20002000年年 上海市房地产转

3、让办法 20032003年年 上海市关于鼓励本市村民宅基地让出给农村集体经济组织的实施细则(试行) 20032003年年苏州市宅基地管理暂行办法5 5、最高人民法院、最高人民法院 19631963年年8 8月月 关于贯彻执行民事政策几个问题的意见 19841984年年8 8月月关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见 19921992年年7 7月月关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函 6 6、地方法院、地方法院 19921992年年 浙高法浙高法199282199282号文件号文件关于审理房屋纠纷案件研讨会纪要 20042004年年 沪高法民沪高法民2004420044号号 关于审理农村宅

4、基地房屋买卖纠纷案件的原则意见 20042004年年 京高法发京高法发20043912004391号号 北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知 20052005年年 鲁高法鲁高法20052005201201号号 全省民事审判工作座谈会纪要 20062006年年 江苏省高级人民法院江苏省高级人民法院关于曹明与孙淑惠、袁长荣房屋买卖纠纷的批复 （二）现状及趋势（二）现状及趋势1 1、现状、现状（1）国家政策屡屡强调农村房屋不得进行买卖（2）司法实践中，以认定合同无效为基本原则，以 认定合同有效为例外2 2、趋势、趋势（1）坚持尊重历史，照顾现实原则

5、。（2）坚持综合利益衡量，实现利益平衡的原则。 （3）坚持“三个至上”和“三个统一”原则（三）相关案例（三）相关案例 北京市通州区画家村“宋庄房讼” 15年前卖农房今朝反悔 退千元房款又赔23万北京市顺义区房主九年后收房，被告索赔100万二、小产权房问题二、小产权房问题（一）小产权房的界定及形态（一）小产权房的界定及形态 1、定义 小产权房泛指在集体土地上建设，并向本集体经济组织以外成员销售或变相销售的住宅项目。 2、小产权房的形态 3、小产权房与商品房的比较（二）基本情况（二）基本情况 1、全国情况、全国情况 截止2007年上半年，全国小产权房面积达到66亿平方米，占全国村镇房屋建筑面积20

6、%以上 2、部分地方情况、部分地方情况 北京市北京市 小产权房项目80余个，面积接近1000万平方米 山东省山东省 小产权房的用地共108宗，总面积7260亩 河北省河北省 面积近8400亩，符合土地利用总体规划的6450亩（三）形成原因分析（三）形成原因分析 1、制度根源：、制度根源：二元结构的土地法律制度根本上导致小产权房现象 2、经济原因：、经济原因：城市房地产价格居高不下，促使价格低廉的小产权房热销 3、监管原因：、监管原因：监管不力使小产权房有存在、蔓延的机会 （四）小产权房的负面问题（四）小产权房的负面问题一、扰乱正常的房地产市场秩序二、规避了相关税费的缴纳三、产权不合法，购房人权

7、益得不到保障四、久禁不绝，连锁反应上升为社会问题（五）小产权房的法律政策（五）小产权房的法律政策1、禁止小产权房流通的法律政策2、对法律政策的分析（六）小产权房的实务问题（六）小产权房的实务问题1、买卖2、国家征地拆迁时的补偿3、离婚分割4、继承 （七）对小产权房清理工作的思考及建议（七）对小产权房清理工作的思考及建议 1、区别对待、疏导为主2、创新形式、合法充当“保障房”角色3、补办手续、法律认可4、建立城乡统一、有形的土地市场三、房地产项目闲置问题三、房地产项目闲置问题（一）闲置土地的认定（一）闲置土地的认定 闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过

8、规定的期限未动工开发建设的建设用地。 具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地： 1、国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准颁发之日起满1年未动工开发建设的 2、已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25且未经批准中止开发建设连续满1年的 3、法律、行政法规规定的其他情形（二）闲置土地处置精神（二）闲置土地处置精神 国务院国务院关于促进节约集约用地的通知关于促进节约集约用地的通知（国发（国发20083号号 ） 国土资源部国土资源部 闲置土地处置办法闲置土地处置办

9、法 国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知知 （三）收回闲置土地的一般程序（三）收回闲置土地的一般程序 一是进行立案，调查取证，认定事实。 二是应告知当事人其有“要求听证”的权利。 三是在报原批准机关批准后，下发收回闲置土地决定书，送达当事人，并告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。被收回的土地上已经依法设立抵押权的，应当通知抵押权人。 四是收回建设用地批准书或者终止土地使用权出让合同，注销国有土地使用权证书。 五是通知计划、规划、建设等部门撤销有关批准文件。最后是对收回土地使用权事项进行公示。（四）房地产项目闲置状况四）房地产项目闲置状况 房地

10、产项目闲置既包括土地取得后尚未动工开发建设阶段，也包括房屋已经建成甚至进入销售阶段。 “空地”，即指在相当长的一段时间内，其已出让或已划拨的项目用地处于闲置状态。 “空场”，指的是某些场地虽然做到了基础设施的“三通一平”或“五通一平”、“七通一平”，但主体工程无限期停工，开发商由于种种原因而无法继续运用。 “空壳”，是指某些房地产开发项目虽然已投入项目的施工甚至已经封顶，或已形成楼盘，但没有投入装修收尾，而只是一个空壳。 “空楼”，也就是可以或已经进入流通和消费的成品房，但销路滞弱，成为闲置楼盘，或者表现为长期空置，无人居住。 （五）针对土地闲置的相关立法建议（五）针对土地闲置的相关立法建议

11、为有效解决土地长期闲置，应加强建设用地批后监管工作： 1.必须要有明确的法律授权。 2.要进一步制订实施细则，对闲置土地的认定标准、处置程序、土地闲置费处罚数额，以及收回闲置土地的补偿标准和补偿费用的支付方式等做出明确规定。 3.对现行法律法规加大执法力度，严格限制土地闲置 （1）政府通过招投标将生地变为熟地后再转让，避免土地受让人开发期过长； （2）闲置一年以上的收取土地闲置费、闲置两年的政府无偿收回； （3）对不能按照约定时间交清地价款的，土地出让方可单方面终止合同，违约的受让方可承担合同总金额20%的违约金；出让有权将该幅土地另行转让； （4）建立土地利用状况公示制度，加大公众的监督力度

12、，杜绝权力单位非法、违规干涉土地利用和管理活动。 4.立法思路适当更新（一）情势变更原则的提出及相关规定（一）情势变更原则的提出及相关规定 最高人民法院最高人民法院关于适用中华人民共和国合同关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法若干问题的解释（二）第26条： 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解释合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。四、土地出让合同中的情势变更问题四、土地出让合同中的情势变更问题

13、合同法合同法 第5条：当事人应当遵守公平原则确定各方的权利和义务。 第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 全国经济审判工作座谈会纪要全国经济审判工作座谈会纪要（1993）：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。 最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见的暂行意见（2002） 第27条：因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价

14、部分应由承包人承担。” （二）一则案例引出的情势变更问题（二）一则案例引出的情势变更问题某市国土局与某公司土地出让合同纠纷案某市国土局与某公司土地出让合同纠纷案 2005年12月，A公司与B市国土局签订土地出让合同。然A公司以不可抗力为由，一直未依约定支付土地出让金，经多次交涉无果后，国土局要求解除双方合同，并向省高院提起诉讼。 A公司称，其未按约定支付款项是因为合同履行过程中发生了重大的情势变更，即国务院37号文使其投资基础发生重大变化，A公司有权要求协商变更合同及延期支付等。 一审法院认为A公司主张不能成立，判决A公司败诉。A公司不服向最高人民法院提起上诉。（三）情势变更的构成要件分析（三

15、）情势变更的构成要件分析 1.有情势变更的客观事实 2.情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前 3.情势变更须是当事人所不能预见和不能防止的且不归责于当事人 4. 不属于不可抗力 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 情势变更与不可抗力的区别： （1）客观表现不同 （2）造成影响不同 （3）适用范围不同 （4）免责情况不同 5. 不属于商业风险 最高人民法院最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见件若干问题的指导意见： 人民法院要合理区分情事变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程

16、度的供求关系变化、价格涨跌等。情事变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情事变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情事变更和商业风险。 商业风险，是指商事主体在从事商事活动中因经营失利而应该承担的正常可能出现的损失。 情势变更与商业风险的区别： （1）主观标准不同 （2）原因上的标准不同 （3）过错责任标准不同 （4）客观标准不同 （1）显失公平 民通意见第72条规定：一

17、方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 在情势变更原则中，显失公平指在客观交易秩序上，如果让原有的法律效果发生,会使双方当事人的权利义务处于明显不平等的地位,以致违反民法基本原则中的诚信公平观念。 （2）合同目的不能实现6. 因情势变更而使原合同的履行显失公平 或合同目的不能实现 （四）情势变更原则的适用效力（四）情势变更原则的适用效力 1.变更合同 即变更合同内容，消除显失公平的结果，使合同在公平基础上得到履行。 适用情势变更原则变更合同的方式： （1）增减履行标的的数量 （2）变更履行期限，分期或延期履行 （3）变更标的物

18、 （4）拒绝先为履行 2.解除合同 即解除（或终止）原合同关系，并免除当事人的法律责任。 适用情势变更原则解除合同，在一般情况下没有溯及力 （五）法院审理过程中应当注意的问题（五）法院审理过程中应当注意的问题 1. 实体性审查（1）根据公平原则（2）应结合实际情况谨慎适用 2. 程序性审查 当事人需主动向人民法院提出适用情势变更原则，请求法院变更或者解除合同。 如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。（六）具体实例辨析（六）具体实例辨析 最高院对“某市国土局诉某公司土地出让合同纠纷案”中情势变更问题的认定（1）双方订立合同后，没有发生当

19、事人无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。（2）继续履行合同不会导致对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的。（3）A公司并没有主张向人民法院提出适用情势变更原则，请求人民法院变更或者解除合同。五、房地产制度中的公共利益问题五、房地产制度中的公共利益问题 （一）有关公共利益的规定（一）有关公共利益的规定 宪法宪法 第十条第三款 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 十三条第三款 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 物权法物权法 第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。 土地管理法土地管理法 第二条第四款 国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。 第五十八条 有下列情形之一的，由