担保法课件wj.

1、担保法 担保体系担保人保物保抵押质押留置定金保证合同保证合同抵押合同抵押合同质押合同质押合同定金合同定金合同担保合同保证合同 （狭义的担保合同）抵押合同质押合同定金合同设定担保物权的担保合同担保的渊源1986年民法通则第八十九条对分别用了四款对保证、抵押、定金、和留置做了规定做了相关规定，1988年最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见从106条至117条做了更加明确了规定，1995年担保法及相应的司法解释先后出台来，2007年10月1日物权法颁布，其担保物权部分较担保法做了较大变动，其第一百七十八条做了明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，在物权法实施后，根据新法优

2、于旧法的原则，关于担保物权的规定基本适用物权法，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用担保法，在今后的立法中，会将该两个内容充实到新的法律中，届时，担保法将因完成其光荣的历史使命而被废止。 担保概述 一、担保的概念现行法律对何谓担保并没有一个明确的概念。广义上，一切能保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保。包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度，债的保全制度。狭义上，仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将违约金制度和债的保全制度排除在外。 二、担保的特征1、担保的从属性2、担保的合意性3、担保的条件性4、担保的财产权性5、担保的变价性三、担保方式（1）保证：保证

3、，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （2）抵押：是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 （3）质押：包括动产质押和权利质押。 相对于抵押，动产抵押要移转占用 （4）留置：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。物权法施行后，留置的范围扩到。 （5）定金：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的

4、，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 四、担保的分类（1）人的担保和物的担保依据担保标的的不同为标准所作的分类。人的担保，是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。最典型的人的担保为保证担保。物的担保，是指以特定财产为标的而设定的担保，如抵押、质押、留置等。（2）法定担保和约定担保 以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类，担保可分为法定担保与约定担保。法定担保主要留置担保；法定担保以外的担保方式，为约定担保，我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。（3）本担保与反担保以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实

5、现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。五、担保活动基本原则（担保法第3条）1、平等2、自愿3、公平4、诚实信用：如担保法解释第69条对恶意串通行为的处置。这些原则与民法通则第4条的规定民事活动应遵循的原则相一致。 六、担保的设立与效力1、担保合同：债权人、债务人或第三人为设立、变更或终止担保法律关系而为的法律行为。2、担保合同特征：（1）担保合同具有从属性（2）担保合同的效力具有补充性（3）担保合同的内容具有财产性。（4）担保合同的相对独立性3、担保合同的内容合同当事人的权利义务。一般包括

6、：（1）合同标的：权利义务指向的对象，是当事人一定的给付行为，如保证、抵押、质押、定金担保。（2）被担保的主债种类、数额。（3）债务人履行债务的期限。（4）担保的范围。（5）依担保合同性质需要明确的事项。（6）其他事项。4、担保合同的形式担保法规定定金合同、股权质押质押合同应当以书面形式约定。担保法93条规定：保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。民通意见108条，保证合同应采用书面形式。没有书面形式，两个无利害关系人证明。注意：法律规定或者当事人约定采用书面形式，而没有采用的，合同不成立。但依据

7、合同法36条、37条之规定，虽未订立书面合同或尚未订立书面合同，但合同一方已经履行主要义务的，且对方接受的，合同成立。 5、担保合同的有效条件（1）担保合同当事人在缔约时是完全民事行为能力人，而且不为法律所禁止做担保。（2）当事人的意思表示真实。（3）担保合同的内容必须确定和可能。（4）担保合同不得违反法律或者社会公共利益，如企业破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理有权请求法院撤销。（5）作为担保物的财产或财产权，担保人须享有所有权或处分权。（6）履行约定或法定的手续：如定金必须交付，定金合同才生效；动产质押合同自质物移交质权人占有时

8、生效。说明：担保法41条在物权法施行后不再适用。物权法15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力 。(担保法41条、42规定：当事人以无地上定着物的土地使用权抵押的、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。依据物权法，不登记，不影响抵押合同的效力。 )6、担保合同无效的情形（1）主合同无效。（2）主体不合法导致的无效：担保法解释第3条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团

9、体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。（3）标的不合法导致的无效：担保法解释第五条规定以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（4）欺诈、胁迫、乘人之危：注意担保权人为善意的情况。（5）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的。（6）代理人超越代理权签订担保合同或以被代理人名义与自己或自己代理的其他人签订担保合同，未经追认的。（7）未履行相应手续而无效。7、担保设立无效的法律后果担保法第5条第2款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保合同无效后，各当事人承担的不是担保责任，而是缔约过失责任。（1）主合

10、同无效导致担保合同无效的：按担保法解释第8条：担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（2）主合同有效，担保合同无效的：按担保法解释第7条：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（3）担保法解释第9条第1款：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。担保法分论 第一篇第一篇 保证保证保证保证的概念保证人的主体资格保证的范围保证的方式为担保合同定性与谁签订担保合同担保合同划定担

11、保范围担保合同约定承担担保责 任的路径保证的概念担保法第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 A、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人继续承担保证责任。但是保证人与债权人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。B、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人，保证人继续承担保证责任。 C、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，未经保证人，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果加

12、重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 D、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 书面同意与否是关键书面同意与否是关键保证的主体资格谁可做保证人 ? 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人担保法第七条就保证人做了明确的规定：A、法人B、其他组织【担保法解释15条】C、自然人都可做保证人 保证的范围【担保法 第21条】 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。，保证人应当对全部债务承担责任。启示：该条款倾向于最大限度保障债权人的利益，在约定不

13、能的情况下，担保人要承担全部债务，所以在拟定担保合同的过程中，具体对于哪些债务承担责任一定要明细化保证方式 根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任保证。 A、一般保证 【担保法 第十七条】第1、2款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 B、连带保证 【担保法 第十八条】 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债

14、权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 C、保证的推定方式 【担保法 第十九条 】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证先诉抗辩权之阻却【担保法 第十七条】第3款 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释 25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形包括：债务人下落不明、移居境外且

15、无财产可供执行。 反担保【担保法 第四条】 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保详细阐述： 1、 反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人 。 2、 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。启示： 提供反担保是降低担保人风险 的有效方式以下图形表述了一个较为完整的担保体系同时有数个担保人为同一债务提供担保时，他们是何种法律关系？如何承担担保责任？按份共同保证与连带共同保证： 最高人民法院关于适用若干问题的解释 19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

16、（对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（追偿顺序：先外后内） 21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。一个债权债务关系上既有人保又有物保，它们的保证责任应该如何承担？【第一百七十六条】被担保的债权

17、既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 注意：物保消灭对人保的影响【担保法解释第38条】（1）债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责（2）债权人在债务届满后怠于行适物保权利，致标的损毁，保证人在物保范围内免责（3）担保物因不可抗力灭失而无代位物的，保证人承担全部责任（4）物保合同无效，被撤销，保证人承

18、担全部责任第二篇第二篇 担保物权担保物权抵押权1、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 2、抵押权的设立抵押合同 抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式3、流质禁止条款物权法第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。4、抵押权的登记登记A、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：

19、(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。B、登记作为对抗要件以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)交通运输工具；(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 C、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。5、抵押权的标的所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国物权法从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。6、抵押权的效力范围（1）、如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；（2）、设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；（3）、原则上不及于孳息；（4）、不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）。质 权1、质权的概念和特征质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。2、动产质权动产质权的设立（质押合同+交付）订