合同法自学考试复习资料史上最全的复习资料

1、第一章合同与合同法一、合同法与民商法的关系民法是自考必须学习的一个法律部门，只有学了民商法的知识之后才可能进一步学习合同法。换言之，掌握民商法的基本知识是学习合同法的基础和前提。如果大家在没有学习民商法的基础上，直接学习合同法，相对来说要吃力一些。在学习合同法的过程中时时刻刻需要运用民商法的概念、原则、制度和基本的规则来解决合同法中的进一步的问题。二、合同法与诉讼法以及其他程序法的关系，尤其是民事诉讼法的相关内容合同法作为实体法的组成部分，只规定了享有什么样的权利和承担什么样的义务，但是这些权利和义务的实现，要追究对方的责任，必须要通过程序法尤其是民事诉讼法来得以实现，所以在学习合同法的时候，

2、必须与其他两个或更多的法律部门相联系。本章中要掌握的内容有：1.合同的概念、特征和合同的分类2.合同关系的概念、特征（尤其是合同关系的相对性）3.合同法的概念和特点第一节合同的概念和特征一、合同的概念（一）合同概念合同在民事生活或日常生活中的运用非常广泛，有时把它作为最广义的使用。有时甚至把国家与公民之间的关系也理解为一种合同或契约。纳税人交钱给国家，国家因为享受了这样的权力，就会承担相应的义务。如：保证公民人身安全的义务，所以设立了很多了公安机关以及层层叠叠的司法机关及其他的行政管理的部门，因为国家收了纳税人的钱，所以要为纳税人履行相应的义务，这被理解成最广义的合同。包括一切合同，不管是平等

3、主体之间的合同，还是不平等主体之间的合同。 合同法规定的是一种民事合同，它与最广义的合同最大的区别在于：它强调的主体应该是平等的，只有平等的自然人、法人以及其他的组织之间才能够签订一个民事合同。在民事合同中还有一种最狭义的概念是债权合同。债权合同没有为合同法所采用，但是在法学界或在以后的进步学习中，都可以看到它的影响是很深刻的。 （二）债权合同与民事合同的区别在范围上：民事合同可以包括双方的或多方的民事合同，但是最狭义的债权合同只能包括双方的合同，尤其是它只能指双方当事人之间利害关系是“你赢了，我输了”、“你输了，我赢了”的关系，即我挣的钱就是你失去的钱，而你失去的钱恰恰是我挣的钱。我们的合同

4、法中所说的合同是一种双方或多方的民事行为，意味着这种民事合同不仅包括“你输了，我赢了”的关系，更包括大家“共赢”的合同，“共赢”的民事行为，“共赢”的双方当事人之间或多方当事人之间建立的法律关系。在合伙、联营的情况下，当事人之间要成立一个10万元的合伙组织或要成立一个50万元的联营组织，有5个合伙人或5个联营的出资者可以签订合同：每个人出资10万元，共同的目的是赢取最大的利润，当盈利达到10万元的时候，每个人可以分得2万元，当盈利达到20万元的时候，每个人可以分得4万元，这就是“共赢”，也就是当事人之间的利害关系不是相向而行，而是一致进行的。这种民事合同不仅包括利害关系相对立，而且包括利害关系

5、相一致的法律关系，同时也意味着调整范围超出了债权合同的范围，还包括一些多方民事法律的行为。 （三）民事合同一种除外的情形合同法专门规定了婚姻、收养以及监护这些有关身份关系的协议，并不适用我国合同法进行调整。因为在婚姻关系成立的时候，一方愿娶，一方愿嫁，也有双方当事人之间的协议。但是这种协议的内容并不是商品交易，所以在签订婚姻协议的时候，普遍的不严格的可以把它说成是一种协议，但是它并不是一种商品交易的关系，所以不适用合同法进行调整；也不能成为合同法中的合同。收养和监护同样如此，在收养的时候，收养的是一个小孩，在法律上说成是养子女和养父母之间的关系，这种关系仍然认为是不能够买卖的；监护是一种亲权的

6、组成的部分，因此，也认为它不是商品交换的关系，不适用合同法的调整。 二、合同的特征合同是一种双方或多方的法律行为，在民法通则或合同法中都单独规定了：合同是一种自然人、法人或其他组织之间订立的有关自己财产关系或身份关系的协议。所以合同的特征是从协议出发的：（一）合同是一种合意合意就是双方当事人相互符合、相互一致的意思表示，意思表示是法律行为的一个必要的构成要件，也是法律行为的必备要素之一。意思表示是指当事人把自己内心的意思表现在外部的一种客观行为。既有内心的阶段，如当事人内心的目的意思、效果意思，希望达到那种状态；同时也有外在的客观阶段，即要把自己内心的意思表现出来，表现为第三人通过他的客观行为

7、可以察觉、探知、感受他的内心状态。合同不仅要有内心意志表现于外部的行为，还要求两个或多个当事人所分别作出的意思表示要达到一致，因此，合同是当事人意思表示一致的产物。 （二）合同必须是发生法律上效果的双方法律行为或双方民事行为这主要是从债权合同出发的，而不是从合同法明定的合同出发。我们目前所说的合同，不仅包括发生法律上效果的双方民事行为，而且还包括发生法律效果的多方民事行为。第二个特征可以说成是：合同是发生法律上效果的民事行为。它强调的是当事人之间的平等关系。当事人只有基于平等、自愿的情况下，所形成的意思表示的一致，才可能形成一个合同。 （三）合同是发生民法上效果的民事行为强调了这种双方或多方的

8、民事行为必须是以产生、变更或终止民事法律关系为目的的行为。因为合同是一个产生、变化和消灭的整个有机的过程，如：双方当事人在合同签订之后，意思表示有所变更，签订合同的目的发生了变化，所以通过协商或通过合同中原来就已经约定的条款使既已产生的民事法律关系得以变化。同时也可以终止民事法律关系，尤其是提前终止民事法律关系，如：本来签订合同的目的是：使我在北京居住，但是想迁居外地的时候，可以使既已签订的合同提前终止。后续法律后果还需要妥善解决。 第二节合同的分类合同的分类既有立法上的分类，也有学理上的分类。立法上的分类是指合同法有规定了哪些合同，其他的单行法中规定了哪些具体的合同的类型。在此我们要讲的合同

9、的分类是指学理上的分类。需要重点掌握的分类：一、有名合同和无名合同（一）有名合同是指法律上已经确立了一定的名称和规则的合同。如：担保合同、物权合同等都是有名合同，而立法上的分类，全部是有名合同，其他的单行法中规定了保证合同、抵押合同、质押合同，在保险法中还规定了保险合同；在有关房地产管理法中还规定了土地使用权出让合同，在西藏推广草场承包制，草场承包经营合同。（二）无名合同也被称为是一种非典型合同，它与有名合同的区别是于：无名合同是指在法律上还没有赋予一定的名称，也没有专门的调整的规则。无名合同是现代的一种新型合同，它代表的是一种发展的趋势。如：旅游合同、雇佣合同。（三）把合同区别为有名合同和无

10、名合同的意义在法律适用上：1.有名合同是法律上已经为它规定了一定名称和规则的合同，所以当它发生纠纷的时候，法官或仲裁机构的办事人员在处理相应规则的时候，直接找到的根据就是法律对其规定的具体的规则。无名合同中发生纠纷的时候，在合同法或其他的单行法的规定中没有为其规定明确的名称和处理规则，但是法院或仲裁机构不能不受理，因为对于民事案件来说，任何的司法机关或仲裁机关都不能以法无明文规定不受理，这是民法、诉讼法与刑法、刑事诉讼法有重大差别的地方。在这种情况下，要寻找法律的根据，首先要参照合同法或其他法律中最相类似的规定，如：涉及到一个旅游合同，但是旅游合同在法律中没有规定，就把它当成劳务合同，劳务合同

11、又可以当成承揽来看，所以就可以比照承揽合同的规定来处理旅游合同。因为旅游组织者提供的是一种旅游服务，这个服务可以理解成劳务。如果没有相关的或相类似的规定，就要依照合同总则中抽象的、广泛的、一般性的规定来解决。合同法第124条规定：如果合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同就是无名合同。它应当适用合同法总则的规定加以调整，并且可以参照合同法分则或者其他法律中最相类似的规定来加以调整。 二、双务合同和单务合同（一）这种分类在法律行为的分类中可以援用的，法律行为可以分为双务法律行为和单务法律行为。这种分类的标准是：在一个合同中是否当事人人双方都承担对待给付的义务。如果合同当事人双方或多方相互承担有

12、对待给付的义务，就是双务合同；如果当事人中只有一方当事人负担有给付的义务，就是单务合同。最常见的合同都是双务合同，如：买卖、互易、租赁都是双务合同。在买卖中，双方互相享有权利、承担义务，买的人付钱的义务，对方当事人有交货的义务，买方当事人享有请求对方交货的权利，对方享有请求买方给付价款的权利。租赁中，承租人享有对方当事人房地产（房屋）的权利，出租人承担把约定的标的物交给承租人使用的义务，同时承租人的义务是依约交付租金的义务，出租人的权利是请求承租人交付租金的权利。 单务合同只在很少的情形下发生，因为它不太符合民法中要求的平等有偿的原则。比较常见的单务合同是借用合同，在借用合同中的义务人是借用别

13、人东西的人，他所承担的义务是把东西还给他人。借用合同是实践性的合同，即出借人已经把东西借给别人，合同才告成立。（二）区分双务合同和单务合同的意义1.在是否可以主张同时履行抗辩权上不同只有在双务合同的时候，才有同时履行抗辩权。如：在买卖中，如果还没有交货的一方，要求买方给钱，这时买方就可以同时履行抗辩权，只有在双务合同中才有产生的可能。在单务合同中一方没有交付的义务，所以没有同时履行的义务。2.在风险负担上不同对于双务合同来说，因为都享有权利，都承担义务，所以双方都面临不同的风险，而对于单务合同来说，一方享有权利，权利可能受到对方不积极协作，不主动帮助自己实现的风险，而对于义务人来说，没有权利也

14、就不承担相应的风险。3.因为一方的过错导致合同不履行的后果不同在单务合同中一方享有权利，一方承担义务，承担义务的只有一方，所以违反义务的也只有一方当事人，所以要承担违约责任的，也只可能是承担义务的一方；而在双务合同中可能出现所谓的双方违约。 在1999年制定统一合同法之后，不再强调违约责任的承担以当事人的过错为前提，所以在此不应强调“因一方过错而导致的合同不履行的后果不同”，现在适用的是一种严格责任原则：不管是否有错，只要违约，就应承担违约责任。 三、为自己订立的合同和为第三人订立的合同（一）这两种合同也可以称为“束己合同”和“涉他合同”。分类的标准是：订立合同的目的是为了自己还是为当事人以外

15、的第三人。为自己订立的合同是合同中的常态，它指订约当事人并非为了自己设立权利；而为第三人利益订立的合同在合同法中是很特殊的一种合同类型，而是为了第三人的利益而订立合同，合同将对第三人发生效力。为第三人利益订立的合同有：邮寄合同、汇款合同。 （二）为自己订立的合同和为第三人利益订立的合同的区别为第三人利益订立的合同的特征：1.第三人不是订约的当事人在英美法系中，如果合同的债务人没有向第三人履行义务，第三人没有救济的手段，没有独立请求给付的权利，也没有独立提起诉讼的权利；而在大陆法系中，对于第三人的权利规定的比较充分，如果债务人没有向第三人提供相应的利益，第三人可以通过债权人主张请求，也可以独立提

16、出请求。 2.为第三人利益的合同，只能为第三人设定权利，不能为第三人设定义务因为权利在我们的法律上说成一种利益，所以认为如果为第三人设定权利，不会违反他人的意愿，不会损害他人的利益，所以允许合同的当事人为第三人设定权利。而义务往往是一种不利益，除非得到第三人的同意，否则不能为第三人设定义务。3.合同的订立事先无须征得第三人的同意权利被假定为利益，所以如果为第三人设定权利，无须征得第三人的同意，为了交易方便。 需要简单掌握的分类一、有偿合同和无偿合同的分类（一）划分的标准是按照享有利益是否需要给付报酬（对价）来分的如果享有某种权利，需要为对方履行相应的义务，就是有偿合同；如果享有某种权利是无偿的

17、，不需要支付任何对价，就是无偿合同。常见的有偿合同有：买卖合同、租赁合同。无偿合同有：赠与合同，有时要求一些象征性的对价，这并不影响无偿合同的认定。在英美法系中把赠与合同说成是“胡椒子合同”。（二）有偿合同和无偿合同的区别的意义 1.可以确定合同的性质。2.如果是单纯的出让利益，那么注意义务原则上就比较低。如：在无偿合同中的赠与人单纯承受不利益，在这种情况下，他的注意义务就比较低。但是并不意味着他不需要承担任何义务，如果表面上是赠与，而赠与的是一个放射性的有毒的物质，导致受赠人中毒，这时，赠予人也要承担义务。二、诺成合同和实践合同（一）这种分类的标准是：合同的成立是否以交付标的物为要件。在诺成

18、性合同中，只要双方或多方当事人意思表示一致，合同就已经成立；对于实践性合同，不仅要求当事人意思表示一致，还要交付标的物才能成立合同。实践合同有：小件寄存，只有把要寄存的东西交给寄存处才算成立了合同。还有客运合同、一般的保管合同、自然人的借款合同。 （二）区别诺成合同和实践合同的意义1.合同成立的时间不同对于诺成性合同来说，只要双方达成协议，合同就成立了；而对于实践性合同来说，还要交付标的物。2.生效的时间不同合同生效的时间与合同成立的时间差别并不大，除非在合同中附条件、期限或有特殊的形式要件。三、主合同和从合同（一）划分的标准是：两个或多个合同之间的从属关系如何，如果在两个或多个相互联系的合同

19、中，可以独立存在的合同是主合同；如果在两个或多个相互联系的合同中，自己不能够单独存在，而需要附属于其他合同而存在，以其他合同的存在作为前提而存在的合同为从合同。 主合同和从合同的运用最广泛的是债权合同、债务合同与保证合同、抵押合同之间区别。如：为了买房子而要贷款的时候，银行在贷款的同时，为了保证自己的债权到时能够实现，会要求找一个第三人签订一个保证合同，也可以要求把房屋的所有权或使用权抵押，当债务人不能按照时还钱的时候，银行可以把房屋拍卖，变价，把变价的现金冲抵所欠的现金。 抵押合同和保证合同这样的从合同，在效力的判断上都具有附属性，附属于主合同，如果把债务还清了，这时保证合同或抵押合同会自动

20、消灭。四、要式合同和不要式合同划分的标准是：合同在成立的时候，除了当事人的意思表示一致之外，是否需要有特殊的形式，办理特殊的程序。在现实生活中要式合同是很容易产生纠纷的，如：房地产买卖合同，不仅要采用书面的形式，还要到相应的国家管理机关办理登记过户。如果没有办理过户登记手续，这时合同是否生效是有争议的；是否可以强迫办理过户登记手续，也是有争议的。五、本合同和预备合同如果在合同的订立的过程中签了一个合同，目的是约定以后双方将签订正式的合同，这就是一种预备合同。预备合同的目的不在于自身，而在于未来将要订立的合同。在现实生活中，预约是最容易生产纠纷的，而且一旦产生就很难解决。第三节合同关系一、合同关

21、系的概念合同可以在多种意义上加以使用，合同是民事法律行为中的一种行为，包括多方的和双方的民事法律行为；合同还可以指一种法律文书；合同也可以是当事人（双方或者多方）之间因为意思表示一致所产生的一种法律关系，所以合同关系简单地说是一种基于合意而形成的法律关系。与所有的法律关系一样，合同关系也包括三方面的要素，即主体、客体和内容。（一）合同关系的主体合同关系的主体是合同的当事人，在订约的过程中说成是订约当事人，在合同成立之后，说成是债权人和债务人。所以合同的主体在不同的阶段，有不同的说法。从正面的角度看，合同已经成立之后，合同关系已经搭建，基于合意产生的法律关系，所以合同关系的主体被称为债权人和债务

22、人。（二）合同关系的内容法律关系的内容指的是权利和义务，合同关系的内容指的是合同权利和合同义务。合同在整个民法体系中是作为债的发生根据来产生和存续的，因此，合同关系的内容被说成是合同债权和合同债务。1.合同债权合同债权最主要的内容是请求权，还有代位权和撤销权。请求权和支配权、形成权、抗辩权一起都是对民事权利依照它的作用和效力进行划分的结果。请求权是指权利人只能请求对方当事人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是一中典型的请求权，而合同债权同样是一种主要以请求权为内容的权利。新的合同法对合同债权的内容有突破，规定：合同债权人在符合法定条件的情况下，可以取代债务人的地位，向与债务人有债务关系或债权

23、关系的次债务人直接请求履行，这叫做代位权。新合同法同时规定：债权人可以在符合法定条件的时候撤销债务人与第三人所为的行为。所以中国合同法所规定的债权的内容概括为：请求权、代位权和撤销权。2.合同债务合同债务的内容比较复杂，依照台湾的关于合同义务的类型化，把合同义务分为给付义务、附随义务、先合同义务、后合同义务。教材根据不同的标准对合同债务的分类是：既包括主要义务和次要义务，也包括给付义务和附随义务，还包括明示义务和默示义务。合同债务是一个很庞大的体系，主要义务和次要义务其实都是给付义务的内容，如：在买卖中有交付特定标的物的义务；在租赁中把使用权转让出去的义务；在赠与中有无偿转让财产所有权的义务，

24、这些都是主要义务。次要义务有：如在买卖所谓名狗的时候，出卖人要给血统证明；在买卖房屋的时候，要协作办理房产过户的手续，这些是次要义务。默示义务和明示的区别不是特别强调的，很多义务都是当事人在合同中明确约定的，为了实现合同的目的，虽然在合同中没有明确的约定，但仍然必须由当事人履行的，是默示义务，最典型的是瑕疵担保的义务，如：在买卖标的物的时候，出卖人负有交付标的物的义务，同时还有瑕疵担保的义务。（三）合同关系的客体对于合同关系的客体有不同的说法，我们把合同关系所指向的对象（合同关系的客体）规定为：债务人的行为，这所以把它规定为债务人的行为，这与合同债权内容中的请求权是密不可分的，作为一种请求权，

25、合同债权所指向的对象是债权人可以请求债务人为或不为一定的行为，所以落脚点都在行为上，这种强调债权是一种请求权，强调合同关系所指向的对象是债务人的行为，就可以与物权、人身权、知识产权直接区别开来。在物权场合，当事人可以直接支配的是特定的物，即存在于人体之外，能够为人所支配的并且能够带来经济利益的物质实体。享有一个所有权，直接从物理上占有、控制、使用、收益，乃至于处分这个物。但是作为请求权的债权绝对不行，这就是为什么很多场合下债权人拿债务人毫无办法的原因。对于债权人所享有的权利来说，（债权人不能直接强制债务人履行债务），债权人只能请求债务人出于诚实信用原则、良心的要求积极履行其债务，协助债权人实现

26、债权。如果超出了请求债务人为给付行为的范围，直接支配债务人的财产，就不是一种实现债权的行为，而是一种侵害债务人财产的行为，需要就此承担侵权责任。二、合同关系的相对性（重点）（一）合同关系的相对性的概念在大陆法系中，合同关系的相对性又被称为“债的相对性”。合同关系的相对性主要是指合同主要在特定的当事人之间发生，只有合同的当事人才能够基于合同与另一方当事人提出请求或提起诉讼；从消极的意义上讲，合同关系的相对性还指合同关系的当事人不能向与他没有合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自地为第三人设定合同上的义务。简言之，强调合同关系只能约束合同关系的当事人，不能约束第三人。（二）合同关系的相对性的

27、内容1.主体的相对性主体的相对性，是指合同只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人中的一方，才能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，或者提起诉讼。反之，如果第三人没有与合同发生关系，他就不是合同的当事人，也就不能根据合同向合同的当事人主张权利。合同债权是一种相对权。相对权和绝对权是民事权利的一种基本的分类。划分的标准：在一个法律关系中，如果权利人和义务都是特定的人，这个权利就是相对权，权利人只能请求特定的义务人向自己承提义务；如果在一个权利中权利人特定，但是义务人是不特定的第三人，这时的权利是一个绝对权。典型的绝对权是所有权，典型的相对权是债权。在所有权中，权利人是特定的，谁是所有人谁就是标

28、的物的权利人，但是义务人是不特定的，除了权利人以外的所有的不特定的第三人都将成为所有权的义务人，都对所有权人负有特定的义务，即不能非法干涉所有权人行使自己的所有权。而债权作为一个相对权，向他承担义务的是特定的义务人，如：在买卖合同中，卖方是义务人，他向买方交付标的物就是他的义务，买方只能请求特定的卖方交付标的物，不能向第三方请求交付标的物。合同主体的相对性的突破就是：债权的“物权化”，最典型的体现是“买卖不破租赁”，合同法第229条规定：如果租赁物在租赁期间发生了所有权的变化，并不影响租赁合同的效力。这是为了保障租赁人的权利。2.合同内容的相对性从正面看，合同内容的相对性是指除了法律另有规定、

29、合同另有约定的情形之外，只有合同的当事人才能够享有合同所规定的权利，并且承担合同所规定的义务；从消极的意义上看，除了合同的当事人外，任何的第三人都不能主张合同上的权利。 对于双务合同而言，合同内容的相对性还可以表现为：一方当事人因为合同所享有的债权，恰恰就是另一方当事人因为合同所承担的债务，同时，也因为另一方当事人因为合同承担了相应的义务，才使得合同的权利人享有合同所约定的权利。简言之，在双务合同中，合同内容的相对性还体现为权利义务一一对应。在单务合同中没有这种权利和义务一一对应的体现，因为只有一方当事人享有权利，另一方当事人只承担义务，他们之间没有换位的可能。应注意的三个规则：（1）合同规定

30、由当事人所享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。例外是：产品责任。产品责任是涉及到合同内容相对性的例外，因为根据我国产品质量法的规定：消费者既可以找销售商承担责任，也可以超过合同的相对性，向卖给自己商品以外的人，如：生产者、制造者来追究产品责任。产品责任中义务人的扩大在世界各国是公认的，因为消费者处于弱势。（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。因为义务是一种不利益，一种带来人身损害或财产损害的可能性，所以不允许非法为他人设定义务，如果第三人愿意的话是例外。 （3）合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。例外就是代位权和撤销权，代位权

31、和撤销权可以使一个债权人可以突破合同相对性的束缚，找第三人（次债务人）履行义务。3.合同责任的相对性合同责任的概念是有争议的，因为很多人认为合同责任是被掐造出来的概念，因为合同责任中绝大部分是违约责任，除了违约责任外，合同法还有其他的责任形式，如：先合同责任、后合同责任等，这些责任不是违约责任，所以就设定了合同责任的概念，它包括但不限于违约责任。合同责任的相对性是指违约责任只能在特定的合同当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，同时，合同当事人也不对第三人承担违约责任。（1）违约当事人应当对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。这条规则可以说成是：违约当事人应当

32、就自己的违约行为自己承担违约责任，而不能把责任推卸给他人（主要是指债务履行的辅助人，即合同关系已经确立后，而实际履行债务的人并不是债务人自己，而是其他人，就把这个代替债务人履行债务的人说成债务履行辅助人，因为他是帮助债务人履行债务的。常见的债务履行的辅助人是：代理人、公司的员工。债务履行辅助人在债务履行过程中发生了意外，发生了违约责任，违约责任由债务人承担，而不是债务履行辅助人承担）。 （2）在因为第三人的行为造成债务不能履行的时候，仍然由债务人就此向债权人承担违约责任。例：有一所高校与140多名学生打官司，原因是高校根据当时省教委的一个规定：可以招优秀的中专毕业生到学校，考核合格后可以颁发国

33、家承认的大专文凭。当招生来的学生考试完成后，省教委下了文件，规定：不能再发这样的文凭，而且文件从发布之日起生效。从合同法的角度来看，这些学生可以采取的措施是：找学校本身。因为合同的当事人是学生和高校事业法人之间签订的教育服务合同，高校没有按照合同的约定，给学生颁发文凭，这就是违约，不管是不是因为第三人的原因，承担责任的一方是债务人。承担责任之后，债务人和第三人之间再解决他们之间的关系。 （3）债务人只能向债权人承担违约责任，而不应当向国家或第三人承担责任。在合同法中规定：当合同无效或被撤销的时候，这个无效或被撤销承担责任的人很可能接受别的处罚，但此时的责任是行政责任或刑事责任，并不是违约责任。

34、上述合同内容的相对性、合同责任的相对性和合同主体相对性是相互独立的，各有各的运用规则，但同时，他们又相互统一。合同关系相对性是合同法中诸多规则赖以产生的基础。合同相对性是物权法和合同法相区别的重要所在。合同相对性还决定：如果合同债权人的债权受到侵害，首先需要借助的法律武器是合同法，通过追究对方的违约责任来实现对自己的权利保护，而对于物权法和人身权法或知识产权法而言，当绝对权受到侵害时，不能直接通过合同法来保护自己的权利，而需要经过侵权行为法来保护自己的权利。第四节合同法的概念和特点一、合同法的概念（一）概念从狭义上看，合同法是指执行当事人的允诺和协议的法律。因为合同本质上就是平等主体之间的一种

35、合意，是由当事人之间的允诺和协议构成的，所以合同法就变成了执行当事人之间合同的一种法律。从广义上看，合同法是涉及财产和劳务的自然转让的法律，是调整动态的财产关系的法律。这个概念体现了合同法和物权法制区别，从传统的意义上说，物权法解决一种静态的财产关系，解决的是财产归属关系。债权法调整的是标的物的所有权或使用权从一个民事主体流转到另一个民事主体。合同法和物权法相得益彰。当一个物要从一个主体流转到另一个主体的时候，起点是财产归属关系，中间要经过合同法的调整。总体来看，合同法是调整平等主体之间交易关系的法律。（二）合同法规范的内容是：合同从产生到消灭的整个生命过程。二、合同法的特点（一）合同法的统一

36、性合同法的统一性，有时也被称为“国际统一性”，由于我们国家的合同法是从三足鼎立（经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法）的状态变成了统一合同法，所以它统一适用于中华人民共和国范围内平等主体之间的合同。（二）合同法是一种任意法合同法中所规定的各种条款，在适用的时候，绝大多数情况下，都是任意性规范，可以通过当事人的约定排除而不能适用。当事人可以在合同中做出完全不同于合同法规定的约定，在适用的时候要尊重当事人的意思自治，优先适用当事人在合同对双方之间或多方之间权利义务进行调整时所约定的规范，而排除合同法的规定。如果当事人没有约定，就要适用合同法的规定；如果当事人约定但不明确，但是双方或多方当事人在理

37、解的时候发生了分歧，也可以适用合同法的规定。这是合同法与物权的一个重要区别，在物权法中是强制性的规定。合同法的适用范围，合同法第2条规定：合同主要适用的是民事协议，它不适用于不平等的主体之间的行政管理关系，法人或其他组织的内部管理关系，也不适用于虽是平等主体的协议，但是涉及到婚姻、监护或收养等人身协议。也适用于涉外合同。 第二章合同法的基本原则本章主要讲到四个原则，即合同自由原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。在考试中对原则的考查最主要的方式是通过了解和掌握这些原则在合同法中的具体体现，即需要大家了解合同法的基本原则与合同法中的某些具体规则之间的关系。第一节合同自由原则合同法第4条明确

38、规定了：合同自由原则，被称为当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自由原则最明显地体现了合同法的私法性质，体现了当事人意思自由的特点，最符合民法中自愿、平等的本质。 合同自由原则包括两个方面：（一）当事人的合意具有法律的效力只有当事人之间有特殊的合意或当事人之间意思表示中单独明确的内容，要优先于合同法中的补充性规定或解释性规定，优先得以适用，简言之，约定优先原则。（二）当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由1.缔结合同的自由。也就是指缔结当事人有权决定是否与他人订约，此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提。2.选择相对人的自由。也就是当事人有权自由决定与

39、任何人订立合同，或者说自由决定订立合同。3.决定合同内容的自由。当事人有权依法决定合同内容的自由。如：到一个公司工作，公司的岗位很多，当事人可以自由约定选择哪一种岗位。4.变更和解除合同的自由。当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。一个合同在履行到一定期限的时候，双方当事人之间可以通过协议变更原来合同的内容，如：以前是一个普遍的雇员，现在提拔为经理或其他的高级管理人员。另外的一种变更是可以变更数量，原来要100套房子，由于某些原因，可以变更为50套，只要双方协议一致，就有变更合同的自由。双方当事人可以根据法律的规定条件，或当事人在合同中约定的行使解除权的条件，可以解除合同

40、。5.选择合同方式的自由。除法律另有规定外，当事人可以约定采用口头的方式、书面的方式或特殊的书面方式（如公证的方式）来订立合同，如果专门约定一定采用书面形式，事后没有采用书面形式，但一方当事人履行了主要义务，对方当事人也表示了接受或实际履行了受领的行为，这时合同是可以事实上成立的，即可以以行动的方式订立合同，这在极大程度上与原来的法律强行性规定有很大的差异，这更大的强调了合同自由的原则。6.选择补救方式的自由。在合同法中与侵权行为法非常不同的是：当事人事先有意思上的联络，事先有合同关系的存在，而在订立合同关系的时候，对未来可能发生的纠纷可能是有预期的，所以在订立合同之初（纠纷发生之前或者纠纷发

41、生之后）由双方当事人进行协商，选择补救的方式。除了可以约定违约责任外，还可以约定损害赔偿责任。也可以约定免责条款免除未来的责任。而侵权行为法不是这样的，因为侵权行为在发生的当时，行为人和受害人没有事先的联络，在实施侵权行为的时候，不需要达成协商一致的状态，而是直接实施侵权行为。双方由于事先没有协商，没有对后果进行预期，因此，对于侵权民事责任，侵权行为所带来的法律后果，没有协商的过程，也就不可以有自由的原则。7.选择裁判的自由。是指合同的当事人有选择仲裁或诉讼解决双方的纠纷自由。也就是对于契约争议，缔约人有依约定排除法院司法管辖的权利。当事人可以在合同中约定合意选择适用的法律，法院和仲裁机构会尊

42、重缔约者的选择。合同自由原则是合同法中很重要的原则，也是需要大家掌握的原则。在案例分析时，自由原则可以指导学生推导出相关的规则解决相关的问题。 第二节诚实信用原则诚实信用原则不仅是合同法中的原则，也是民法中的原则，甚至是整个法律的原则。诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家，它通常被称为债法中的最高指导原则或“帝王原则”。诚实信用的重要性：第一，它与道德是密切相关的，在法律中确定诚实信用原则，意味着我们要保持和弘扬道德和商业道德。第二，在合同法中确定诚实信用原则，是有针对性的，针对的是任意违约的现象，正面宣

43、扬，要求保障合同的约束力、维护社会交易秩序。第三，诚实信用原则在司法中的作用也是很大的，如果法律有漏洞，即法律对一些应该规定的问题没有规定或在现实生活中很少发生的情况没有规定，但是在案件中真的发生的时候，诚实信用原则为法官造法提供了很好的工具，即法官可以根据诚实信用原则，推导出根据自由裁量权，决定在具体案件中应当适用的规则。我国合同法要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，都必须严格依据诚实信用的原则行使权利和履行义务，具体体现：1.在合同订立阶段在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人之间已具有缔约上的联系，双方当事人应依据诚实信用的原则，负有如下附

44、随义务（又称先合同义务）：（1）不得欺诈对方当事人；（2）忠实的义务；（3）双方当事人要相互照顾和协助；（4）要遵守双方的允诺。2.在合同订立后至履行前 在合同订立以后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实信用原则，主要表现在：（1）不能任意地反悔（2）要认真做好履约的准备。3.在合同履行阶段合同的履行阶段应当严格遵循诚实信用原则，主要表现在：实际的履行自己的义务，按照合同的约定和法律的规定，适当履行自己的义务，不仅标的要合格，而且履行的各个方面的要素，如履行时间、履行地点、履行数量等都必须符合合同约定和法律规定。4.在合同的解除方面解除合同也应遵循诚实信用原则。即使当事人依据法律的规定或合

45、同的约定，享有或成就了解除合同的权利，即单方的合同解除权，在行使权利的时候，要尽可能依照法律的规定和合同的约定提前通知对方。如我国的法律规定：如果承租人和出租人签订的租赁合同没有明确约定租赁的期限，承租人如果想收回房屋，必须提前通知对方当事人，即如果要终止自己在双方之间的租赁合同，负有提前通知对方的义务，因为合同的解除对对方当事人有影响。5.在合同的终止方面在合同关系终止以后，双方当事人也要遵守诚实信用的原则，即诚实信用原则也体现为一种后合同义务的承担。在实践生活中，当事人在合同履行完毕后，还有一种特殊的联系，尤其是劳动合同和雇佣合同中。当这些合同终止后，如果被雇佣方到了雇佣方的竞争对手方，并

46、且把商业秘密提供给竞争对方，这对于前一个雇主来说是不公平的，因此，法律就规定了后合同义务。它不仅适用于聘用合同的后续，也适用于其他情形，如：出租人和租赁方在解除租赁合同后，出租人要将租赁人的信息转告他人，这也是诚实信用的原则的体现。 第三节合法原则 合同法第7条明确规定：当事人在订立和履行合同的过程中，必须要遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在社会活动中切实贯彻合法性原则。合法原则具体包括以下几点：第一，在订立合同和履行合同的时候，要合法。第二，在合同的订立上，不能拒绝依照指令性计划订立合同或定货任务的要求订立合同。第三，合法原则还包括当事人必须遵守社会

47、公德，不得违背社会公共利益和公共道德。第四节鼓励交易原则这是新的合同增加的一个原则，因为以前的民法和合同法在适用过程中有问题：如果有合同纠纷打到法院，如果有合同争议由法院仲裁，以前的民法或合同法会以宣告合同无效来解决。这样当事人的资源会浪费，而且降低了效率，同时也不利于财富的增加。所以现行的合同法增加了鼓励交易的原则。我国合同法在如下几个方面体现了鼓励交易原则：第一，合同法除列举了几类特殊的无效合同外，特别强调无效合同为“违反法律、行政法律的强制性规定”的合同。极大的限制了无效合同的范围。第二，合同法严格区分了合同的无效和可撤销。第三，合同法严格区分了合同的无效和效力待定。第四，严格区分合同的

48、成立和生效。合同的成立只需要根据当事人的意思而决定；当涉及到合同的效力时，法院才主动干预，如果合同的内容的违反了法律规定，才构成无效的合同。第五，法律明确规定了事实合同。事实合同是指当事人可以通过行动方式来推定双方之间已经达成了协议，合同已经成立，不管当事人是否严格约定了一定要采取书面形式，只要当事人一方履行了主要的义务，对方当事人接受，就构成了事实合同。第六，严格限制了违约解除的条件。如果一方当事人因为对方当事人的违约而主张自己享有解除合同的权利，有一个程度上的要求，即只有当对方当事人的违约行为达到了根本违约的程度时，才能主张解除合同的权利；如果对方当事人的违约行为的情节很轻微，就不能解除合

49、同。这样就很大程度上鼓励了交易。从根本上说，确立鼓励交易的原则是由合同的性质和市场经济发展的本质需要决定的。第三章合同的成立合同的成立充分的体现了当事人的意思自治。本章主要讲两方面的内容：一是订立合同的主要阶段及其相关的规则；二是订立合同的特殊阶段和相关的法律规则。第一节合同成立的概念和要件一、概念（一）合同的成立是指合同的当事人对合同的主要条款达成一致。包括两方面的含义：一是指合同的成立针对的内容是合同的主要条款；二是合同的成立要求的当事人的意思表示一致。（二）合同成立在合同法中是十分重要的，主要表现在：第一，合同的成立解决了一个根本性的问题，即合同从无到有的问题。如果没有成立一个合同，那么

50、合同法可以发挥的空间很少，只有合同已经成立的时候，整个合同法的规则体系才有发挥的空间。第二，合同的成立是区别缔约过失责任的承担和违约责任承担一个根本标志。二、合同成立的要件（一）一般的成立要件第一，订约主体存在双方或多方当事人。合同的当事人不能是一方，即不能自己与自己签订合同。在日常生活中的计划书不是自己与自己签订的合同，从合同法上看，它不具有合同的性质，因为自己与自己不能为交易行为的，有的财产从左手放到右手去，对于社会来说财富总量没有变动，财产也没有增值，财产更没有实现从一个主体到另一主体的交易和流转。而合同法恰恰是调整财产交易行为和财产流转关系的，因此，对于这种自己与自己签订合同在合同法上

51、不被认为是合同的。第二，订约当事人对主要条款达成合意。第三，合同的成立一般应经历要约和承诺两个阶段。 （二）特殊的成立要件实践合同的成立不仅需要当事人的意思表示一致，还需要交付标的物，如：小件寄存；对于要式合同来说，除了当事人对主要条款达成一致外，还应履行一定的方式才能成立，如：登记、公证、书面等。第二节要约要约是合同成立的第一个阶段，但不是每个合同成立的必备要件。一、要约的概念和要件（一）概念要约是指希望与他人订立合同的意思表示。或指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在要约中主要表明的意图是：希望与他人缔结合同，希望对方接受订立合同的条件和内

52、容。要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。发出要约的人称为要约人；受领要约的人或要约人对之发出要约之人称为受要约人、要约相对人。（二）生效要件第一，要约必须具有订立合同的意图。合同法第14条第2款规定：要约要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。即要约人并不是打算准备和正在考虑订约，而是已经决定订约。判断要约人有订立合同的意图的标准：可以根据要约人在合同中所采用的表述；双方或多方当事人的交易惯例或行业中交易惯例。如果要约人在所发出的意思表示中明确表示：对方一经承诺，要约人就即刻履行或即刻发货。第二，要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。要约的生效要件中对主体提出的要求是

53、：要约人一定是特定的，受要约人原则上也应该是特定的，但是法律规定：在特定的情形下，要约人是特定的，受要约人可以是不特定的，共有三种情况：1.当事人在自己的意思表示中明确表明本广告、本意思表示、本启示构成要约的；2.要约人明示自己自愿承担相应后果的方式使自己向不特定人发出的意思表示；3.悬赏广告。我国把悬赏广告当作要约。一般情况下向不特定人发生的意思表示不构成要约,这实质上是对当事人安全的保护,因为如果向不特定的人发出的广告构成要约，那么不特定人做出承诺后，双方就必须接受合同的束缚，要约人要承担的相应的义务是不能估量的。第三，要约的内容必须具体确定。所谓具体是指要约的内容必须具有足以使合同成立的

54、主要条款，如果不能包含合同的主要条款，承诺人即难以做出承诺，即使做出了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的，概括来说有：如果当事人要明确将来合同的性质的话，需要明确标的，还要明确标的履行过程中的要素，如：时间、方式、期限、数量等。所谓确定是指要约的内容必须明确、而不能含糊不清、不能有所保留。第四，要约必须送达受要约人。我国的要约生效时间采用的是：收信主义方式。只有要约到达受要约人，要约才能生效。但是并不要求对方当事人实际了解要约的内容为标准，只要求对方能够支配即可。而在英美国家主要是采用发信主义。要约成立的前三个要件是实质性要件

55、，而第四个是程序上的要件。二、要约与要约邀请的区别所谓要约邀请，又称为引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的表示。要约邀请本质上是一种事实行为，但它是具有一定的法律意义的事实行为。要约与要约邀请的区别在于：要约邀请是要约的前置过程，要约邀请的后果是对方当事人向对自己发出要约，要约是要约邀请希望达到的效果状态。1.根据当事人的意愿来做出区分。看当事人是否愿意接受自己意思表示束缚，如果在意思表示中明确表示了愿意接受束缚，就是要约；如果双方在意思表示中有所保留，不明显地包括签订合同的意图，如：你接受之后，还要以我方最后确认的内容为准，才能使合同得以成立或我们提供的本通知等仅供参考，这就只是一个要约邀

56、请。2.依法律规定做出区分。我国合同法第15条规定：寄送的价目表、拍卖广告、招标广告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。但有时商业广告也会构成要约，如果一个当事人急切地寻求商业机会，在意思表示中表明愿意接受自己商业广告的束缚，这就构成了要约，当然广告中还必须包含合同的主要条款，内容还要具体确定。3.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。4.根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。5.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。交易习惯常常体现了订约当事人的意愿，因此可以用来区分要约和要约邀请。教材中举例询问商品的价格一般认为是要约，有些不妥当。因