商法的现代化与商法教学方式改革(1)

1、商法的现代化与商法教学方式改革(1)论文论文摘要： 商法在我国的历史很短暂，也很不完善，所以，我国商法的创新与商法的现代化问题显得更加突出，更需要引起高度重视。本课题就着重对商法的现代化与高校商法教学的改革进展讨论。论文关键词： 商法现代化；商法教学方式；教学改革一、商法的现代化问题 商法的现代化也就是商法走出传统的桎梏首先应是一种渐进的过程，由于商法实际上承载了商法法律标准、商法的法律程序和商法的法律意识形态等全方位的内容，因此，在我国商法创新的过程中，不能出现“眉毛胡子一手抓的场面，而应该找出切入点。对此，我国理论界至今仍然有着不同意见：有的认为应让商事理论来推动商法的开展；有的认为，由于

2、有着大陆法系的成文法统，应将商法的编撰与商事活动带来的影响、乃至商事习惯都放在商法现代化的同一起跑线上。其次，商法的现代化问题涉及到我国商法对国外现代商法的借鉴与移植问题。法律的移植、借鉴其实是在对我国详细国情的清醒认识的根底上，有分析、有比较地对可以代表商法时代开展趋势和能与国际衔接的详细商法制度、程序和理念进展选择。再次，商法意识形态是商法现代化的关键，它影响着立法，也影响商法施行。我国已公布的商法的单行法，如?票据法?、?公司法?等存在着一些问题，有的单行商法法律，如?破产法?的施行效果甚至欠佳，这些与现代商法意识的缺乏不无关系。对于商法的现代化，曾有许多不同观点。在这方面徐学鹿教授的见

3、解颇具指导意义，他认为：首先应当明了商法现代化的形式。由于我国商法最早主要是在外力的强迫作用下出现，在当时，社会很稳定的自给自足的自然经济状态和深沉的“重农抑商文化沉淀面前，商法显得渺小无力。改革开放使得自我推动作用增加，同时我国与国外贸易增多，国家短期内公布了相当数量的法律和法规，商法制度似乎在形式上具备了现代化特征。我们认为，可以从以下几个方面来理解商法的现代化：一商法的调整对象问题 纵观各国商法，几乎都认为商法的调整对象是商事主体间基于营利性行为而形成的商事法律关系。再往深化商事法律关系，就产生了商法立法原那么上的客观主义、主观主义、折衷主义，客观主义是指法律先拟定出商行为概念，以此为据

4、，不管施行行为的人是否为商人来是否从事营业，只要是因商行为所发生的关系均为商事关系。所谓主观主义，那么由法律先定出商人概念，只有商人的商行为引起的关系才是商事关系，假设行为主体不是商人，其行为就不是商行为，引起的关系也就不是商事关系。而折衷主义就兼顾前二者，首先规定某些行为为法定的商事行为，不管其是否为商人所为，都视为商事行为，此外的行为，就必须由商人所为才属于商事行为。从我国的立法理论以及传统的商法理论，对于商法，通常有商事主体法和商事行为法之分。如?公司法?、?合伙企业法?等为商事主体法；而?票据法?、?证券法?、?保险法?、?海商法?等主要表达为商事行为法。但无论如何，商法的调整对象还是

5、商事法律关系。二商法的标准化问题 关于商法的标准化问题，可以从两个方面来认识： 第一，商法体系的标准化 从商法的开展来看，不管以罗马法为源头，还是以希腊法为源头，中世纪欧洲的商业开展，无疑为商法的开展提供契机，但当时表现出来的主要是地中海沿岸诸城市的商事习惯法。继后出现了一种集立法权和司法权于一身的商人自治组织，可以对商人间的纠纷进展处理。但是，当时并没有标准的商法法规。直到19世纪欧洲的法典编纂运动，以法国首开?商法典?之先河，接着德国、意大利、比利时、卢森堡等国，都开始着手商法典的起草、施行。在英国，相继制定了1882年的票据法，1885年的载货证券法、1894年的破产法，1906年海上保

6、险法，1948年的公司法等；在美国为统一各州商事立法，先后制定了1896年的统一流通证券法，1909年的统一载货证券法和统一股份让与法，1928年的统一商事公司法及1952年的统一商法典等。 就我国来看，商法的标准化走得相对困难，由于众所周知的原因，真正的开展期也就在近20年内，公司法、破产法、保险法、票据法、海商法等都有了文本意义上的法律，当然这些法律还有着各种缺乏，还需要修改、补充、完善、整合。另外，我国还没有?商法典?。在这一点上，有人认为，我国在商法形式的选择上，既不应夸大商法典的作用，单纯采用商法典形式，也不能否认商法典的存在价值，单纯地采用单行立法形式，而应当在充分考虑现实需要和适

7、当借鉴西方立法经历的根底上，同时确定商法典和单行立法两种形式，使商法典的稳定性与单行立法的灵敏性有机地结合起来，这样，既可以保证商法典的权威，又可以适应社会经济开展的需要。第二，商事行为的标准化 商法的存在意义就是为了使商业交易在有序状态下进展，保障商业交易的平安，所以，商法创立了如公示主义、强迫主义、外观主义和严格主义等来标准现代商事行为。 公示主义指的是商事主体对涉及利害关系的利益的营业事实，负有告知的义务，在商事交易中，交易者需要首先理解对方的信息以便做出最正确判断。为了减少交易时间、节省交易本钱，有些事项的公开就极为必要，比方公司法中有关公示的规定就有：1公司登记的公示，即公司的设立、

8、变更、注销应向主管机关登记并公告；股份公司发行股票的招股票说明书、上市公告书等；3公司债券募集方法的公告；4公司合并、分立与解散的公告；公司、证券法对上市公司的信息披露尤其严格。还有?海商法?、?海船登记条例?规定船泊所有权的获得、转让和消灭，都应当登记。强迫主义是指通过公法手段对商事关系进展影响。这是商法公法化的一个表现，也是近代法律向现代法律转化的一个必然结果，是法律的“社会本位思想的作用结果。强迫主义在我国主要表达在公司设立的严格控制和公司重大行为的严格审批制、票据行为的要式性、证券业和保险业的国家统一监管、企业破产的政府干预等方面。 外观主义是指法律仅根据交易当事人行为的外观去认定其行

9、为的法律效果，也就是对公示于外的事实，即使与该事实的实际情形不符时，也认定其有效。而对于信赖该外观事实而进展相应活动的人加以保护，以 维护交易的平安。在我国商法中，主要表达为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与制止反言等方面。尤其是票据的文义性更是外观主义的最好阐释票据所创设的一切权利和义务，完全地、严格地以票据上所记载为准，即使记载的文义有错，也要以该文义为准。 严格责任主义指在商事交易中，对交易人的义务和责任予以严格要求。这是为了确保交易的平安、诚信与公平。比方公司法规定股份的发起人对公司不能成立时产生的债务和费用承担连带责任；对认股人已交纳的股款负返还本息的连

10、带责任；票据法中，汇票、本票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任；保险法中规定保险人对投保人或被保险人负无过错责任。这些都是严格责任主义的表达。三商法的国际化问题 现代商法国际化的深化原因，存在于商品经济之中。由于商品经济在世界各地普遍存在，在法律上就直接表现为商法还有一部分民法标准的国际化。只不过因为文化传统和地理位置的差异使得彼此间的融通性不够，而我国在“入世后的经济将全面融入全球的经济开展，商法作为市场规那么的载体，无可防止地要承受新的整合。 在我国商法立法理论中，也在一定程度上关注到商法共性，注意到与国际通行规那么及惯例的接轨，如我国?公司法?、?证券法?的起草，在内容

11、和体系上是参照和借鉴欧、美国家的法律法规的；公司法学者周友苏指出：当前公司法仍然存在与WTO规那么不一致的情况，甚至出现下位法效力高于上位法的情况。因此，他认为现行的公司应当着眼于“大改，摒弃以前的小打小闹的做法，来一次“伤筋动骨式的修改，他还建议公司法的修改应当考虑与外商投资企业法并轨，实行统一公司法。当然，他也提醒：除了公司立法这一主渠道之外，也不能忽略相关法律制度的建立。另外一个值得注意的就是去年对?保险法?作的修改也表达了与国际接轨的原那么，比方将法定分保逐渐取消以及财产保险公司如今已可经营两项法定的人身保险业务等。四商法的电子化问题 网络技术的全面开展，为商法提出了新的课题和开展机遇

12、，它实现了整个贸易过程中各阶段贸易活动的电子化。与传统交易相比，电子商务在诸方面都有了很大的不同。在交易内容上，就不再仅限于物质要素，知识和信息的交易占了很重要作用；在主体上，随着电子商务产生了网络效劳商、配送企业、网上公司等新的商事主体，必须在法律上明确它们的地位，否那么就会使网上交易处于无法确权的状态；在商行为方面，电子商务通过电子合同、电子支付、划拨等方式完成，虽然一方面促进了交易的快捷和灵敏，但同时也为合同的认证、信誉的缺失乃至权利救济都带来了负面影响。当然电子商务作为将来的主导交易方式和竞争手段已是必然，它带来的全新的交易理念、手段，必然要求作为现代交易准那么的商法创新，为其开展创造

13、必需的法律环境和生存空间。五商法的外乡化问题 徐学鹿教授曾指出，商法的现代化中一个很重要的手段就是对法律资源的移植和借鉴。但是，每个国家、每个地方都有着自己的特点情况，而法律具有普遍适用性，又具有民族性。每个国家的法制的现代化过程中都会存在与本国传统法律文化的冲突与交融问题，即使像美国、英国这样的国家也不能例外，我国商法的现代化同样要考虑外乡化这个因素，刘俊海博士就谈到，我国公司法的修改，首先要尽可能地参照国际惯例，与世界兴隆国家的公司法接轨，但是经历的吸收应当从中国国情出发，实现其外乡化，因为我国与英、美等国家在立法例上也有所不同，所以更应择善而从。二、商法教学方式的改革 多年来，我国高校在

14、实际的教学过程中一直采用灌输式教学，重书本知识的传授与考察，无视学生创新才能与批判精神的培养。商法学的教学也不例外。为适应商法现代化的需要，商法学教学方式必须进展改革。我们认为应从以下几方面入手： 首先，要从上课时教师的单向灌输，改变为讨论交流式的教师和学生双向互动教学。我国高校的人才培养形式正面临着由应试教育向素质教育的转变。教师的主要作用不再是单纯的传授知识，而是引导、组织学生自主学习，传授学习的方法，实在调动学生的学习主动性。详细而言，在商法学教学过程中，教师可实行启发式、讨论式、互动式教学方式，提倡采用归纳法进展讲授，鼓励学生在自学的根底上提出问题、互相讨论、独立考虑，然后由教师进展分

15、析、总结，使学生不仅知其然，也知其所以然，让学生构建自己的认知构造。同时，鼓励教师在教学过程中向学生介绍商法学的研究现状及最新开展动向，指点研究问题的思维方法，使学生对商法学产生浓重兴趣，使教学过程变成在教师指导下学生自己研究探究的过程，激发学生的求知欲和探究欲，指导学生就感兴趣的话题搜集资料、写作论文，培养和进步学生的创新意识和创新才能。其次，拓宽学生的知识面，培养复合型法律人才。传统的法学教育更多的侧重于法律专业根底和专业技术训练，而对那些影响法律考虑和法律运行的哲学、经济学、社会学、心理学乃至自然科学知识与才能的培养不太注重，学生的整体思维才能、独立判断才能和实际操作才能偏弱。20世纪以

16、来，学科开展呈现出综合化的趋势，一是两门学科或多门学科的互相穿插、形成新的边缘学科或综合性学科；二是自然科学、技术科学与社会科学的穿插和互相浸透。学科综合化趋势直接导致大学课程的综合化或整合趋势。就商法学教学而言，它本身涵盖了证券法、票据法、保险法、破产法等主要内容，而这些内容又与金融学、经济学、管理学等学科亲密相关。因此，在商法学教学中，应以商法专业知识为框架，鼓励学生以选修、旁听、自学等方式广泛涉猎经济学、管理学、金融学、社会学乃至自然科学的知识，培养宽根底、宽专业的法学人才。再次，在教学内容上注重理论教学和实际操作相结合。传统的法学教育侧重根底理论和根底知识的传授，严重缺乏对学生理论才能

17、的培养，教育与社会需求之间存在着互相脱节的现象。在今后的法学教育尤其是类似民商法这种应用性较强的学科教育中，可以尝试通过多种途径解决法学理论与司法实务相结合的难题：采用案例教学法，借鉴美国“法律诊所方式，指导学生参与真实案件的分析和处理，在争论和说服中详细运用法学理论和法律程序；提供法律咨询、社区效劳等活动时机，让学生广泛、充分地接触社会、理解社会，力所能及地参与法律实务；如条件具备，可在学校设立法律援助机构，既可满足社会弱势群体对法律效劳的需求，又能为学生提供理论的时机；聘请法官、检察官、律师等专业法律工作者以及银行、保险、证券、 企业管理等专业人士给学生作讲座，介绍相关领域的新情况、新动向，提出问题和要求，拓宽学生的信息来源，激发学生的创新欲望，鼓励学生运用所学理论解决或部分解决实际问题。 第四，改变传统的考试方式。传统的考试多采用闭卷方式，是以死记硬背来应考的，其出题形式也较固定，强调较大比例的客观题型。这种考试方式的偶然性很大，缺乏以全面反映学生的才能。科学合理的考试方式应注重考察学生掌握知识的灵敏性、创造性，考察学生的综合才能、分析才能。考试形式应多样化，开卷、闭卷、小论文、课题调研报告、口试等均可采用。就商法学的考试而言，我们主张采用开卷方式，合理确定知识考核和创造力考核的比例，除适当比例