委托管理模式的制度缺陷

1、委托管理模式的制度缺陷（广东省代建项目投资影响因素分析研究节选） 本章试图从工程管理理论和法律的层面探讨委托管理模式运行过程中困扰人们的理论和制度设计问题。包括代建单位的承包的性质、委托管理模式的奖罚机制、委托管理模式的法律关系等。第一节 代建单位的承包性质 粤府200612号文第二条第二款规定：“本办法所称代建制，是指通过公开招标等方式选择专业化的项目建设管理单位（以下简称代建单位），由代建单位负责项目前期阶段和建设实施阶段的组织管理工作，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的制度”。粤府200612号文第八条规定：“实行代建制的项目，代建期间代建单位按照合同约定行使项目建

2、设管理职责”。建设部建市2004200号文“建设工程项目管理试行办法” 第二条规定：“本办法所称建设工程项目管理，是指从事工程项目管理的企业（以下简称项目管理企业），受工程项目业主方委托，对工程建设全过程或分阶段进行专业化管理和服务活动”。由上述规定可知，代建单位从事的是项目管理工作，不是工程总承包。但在委托管理模式的制度设计和实施中，存在许多违反工程项目管理基本理论和准则的问题。例如：（1）按照工程项目管理基本理论和准则，项目管理方主要是受业主委托为工程提供项目管理（咨询）服务，在项目实施过程中承担计划、协调、监督和控制等一系列具体的项目管理工作，它主要是作为一个管理者为项目业主提供管理服务

3、或咨询工作，收取的是工程项目管理服务费。因此，项目管理方不应对工程承担过大的责任。但是，在委托管理模式的制度设计中要求代建单位做承包商的事情，承担承包商的责任，却拿着管理服务（咨询）的报酬。如，粤府200612号文规定：实行代建制的项目，在概算投资中安排一定比例的费用用于支付代建单位服务费。项目总投资2亿元以下项目，代建服务费为批准工程概算总投资的2%；总投资超过2亿元项目的代建服务费分段累进计算，2亿元部分按2%计算，超出2亿元部分按1.5%计算。同时，粤府200612号文还规定：代建合同生效前，代建单位向省代建项目管理部门提供银行出具的保函金额不低于工程估算总投资10%的履约保函。由此可见

4、，代建单位承担着承包商的担保责任，并且担保金额远大于酬金。再如，粤府200612号文规定：“工程保修期内由代建单位负责项目维护”；某些代建合同还规定：项目在保修期内出现质量问题的，代建单位应根据与使用单位签订的保修服务协议，承担督促和组织专业工作单位维修和返工的责任，造成损失的，代建单位应承担连带赔偿责任；工程竣工验收达不到合同约定的质量标准的，代建单位除进行返工并承担返工费用及损失赔偿外，还要扣除代建服务费的%作为违约责任。其中，连带赔偿责任与我国建筑法第29条第2款规定总承包单位就分包工程承担的责任相同。上述种种规定表明，代建单位拿着管理者（咨询）的报酬，在做承包商的事情，承担承包商的责任

5、，这条路是走不通的，是制约委托管理模式发展的瓶颈之一。代建单位的工作是项目管理，属于咨询性工作。在性质上，代建单位属于工程咨询单位，不能承担赔偿责任。如果承担赔偿责任，就没有积极性。（2）项目管理方与项目业主之间存在委托代理合同关系，它不直接与该工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同（见建市(2003)30号文第三条第二项）。但在委托管理模式的制度设计中却规定代建单位负责工程合同的洽谈与签订（见粤府200612号文第十四条第七项）。这也是与工程项目管理的基本准则不符的。（3）工程是个多目标系统，因此项目管理应该是多目标控制、过程管理，也就是说对项目管理的绩效评价应该是多方面

6、的。但在委托管理模式的制度设计中却仅以单纯的经济指标作为考核依据。如粤府200612号文第四十条规定：“代建项目实行投资节余奖励制度。项目竣工财务决算审核批准后，如决算投资比合同约定投资有节余，可按不超过节余投资10的比例对代建单位进行奖励”。这种过于注重总投资考核，会鼓励代建单位放弃对工程的全寿命期有历史性影响的目标的关注。例如工程质量、耐久性、安全性、节能和低碳、健康、生物多样性保护等。第二节 委托管理模式奖罚机制问题我国委托管理模式在制度设计上，从经济人假设出发，采用博弈模型分析，得出业主与代建单位之间相矛盾的利益关系和他们不同的组织行为。强调在代建合同中应该设置一些经济措施以调动代建单

7、位的积极性。如：在代建合同中设定工程的投资总额，如果实际投资节约，则按照一定的比例给代建单位奖励；反之，如果投资超支，按照一定的比例对代建单位进行处罚。这种对代建单位按照总投资额进行考核，节约奖励、超支处罚的方式符合我国多年来在工程中推行的以经济承包制为主的责任制形式。由经济人假设和博弈论分析得出，只有当不正当获益大于正当获益或者处罚损失时，代建单位才有可能铤而走险。因此，通过一定的奖励或者处罚措施，能够充分发挥利益杠杆的调节作用，使代建单位因为追求奖励或者畏惧处罚而放弃对不正当获益的追求。同时，总投资额度简洁明了，直接反映了工程建设的花费情况，反映了代建单位工作成绩的大小。而奖励和处罚条款的

8、设置通常是基于总投资额的节省或超支，直观形象，便于业主评价，操作性强。但是，以工程的投资总额作为指标对代建单位设置奖励和处罚规定带来的问题也是十分明显的：（1）代建单位的工作是项目管理，属于咨询性工作。在性质上，代建单位属于工程咨询单位，不能承担大的赔偿责任，而且一般代建单位的赔偿能力也不足。目前大部分省市将投资超支风险部分或全部转嫁给代建单位，表面上看似乎是对政府有利的，但实际上最终因为超出代建单位的承受力而不能落实，失去约束意义；（2）一般代建合同签订时间较早，在合同签订时，由于工程的详细设计尚没有完成，则工程造价总额常常是不准确的。而以工程的目标投资额作为奖励和处罚条款设置的依据是不能达

9、到预期效果的。最后导致以降低功能需求等方式来保证投资目标；（3）代建单位承担整个工程的建设管理任务，它对工程进行全寿命期和集成化管理，对工程的社会影响、运行效率、节能、运行费用、耐久性等全寿命期禀赋与它的工作有直接影响。如果将工程造价与代建单位利益直接挂钩，则鼓励它放弃工程的全寿命期社会责任和历史责任，引发短期行为；（4）代建单位属于社会化的项目管理工作，要取得工程的成功，它必须公平、公正地对待承包商，在工程中以应有的良知、理性工作，公平对待各方面利益，使工程相关者各方面满意，这是社会化项目管理的工作准则。如果代建单位的酬金与实际总投资节约或超支额度相关，则它在工程中就有很大的且直接的利害关系

10、，在签订工程设计、施工、采购合同中，以及在工程计量、支付工程款、处理索赔时就会不公平对待承包商，失去公正性。这违背了现代工程项目管理的基本准则；（5）任何工程都是一次性的，这使得工程建设的总投资很难事先准确计算，工程实施过程中也会发生大量的变更，使工程的目标发生变化，而且项目管理工作的数量和质量也很难衡量和评价。这种奖励和处罚与其项目管理的绩效很难有比例关系；（6）在工程过程中有许多风险或机会收益发生，如物价上涨或下跌、不可预见的地质条件、外界不可预见的干预等，这些不是代建单位能够控制和影响的，如果让代建单位承担这部分风险，会导致奖罚失去客观性；（7）在我国的许多地方代建制具体施行中，投资者对

11、代建单位的授权都是有限制的，如它虽然组织招标，但最后选择承包商、设计单位的决定权还是投资者（政府机关、部门），对设计方案、施工方案的选择也在投资者。在这种项目管理责权利不平衡的情况下，要求代建单位对投资负责是不适宜的，不好操作，也无法实行。第三节 委托管理模式的法律关系由粤府200612号文第二条第一款规定：“省政府投资新建、改建、扩建的省属非经营性项目实行代理建设制（以下简称代建制）”。由此得知委托管理模式是一种代理行为。1、代理的概念1.1英美法系的代理概念代理是一种受托信义关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为。其特征如下：（1）代理是两个人之间的一种关系，一

12、种一个人为另一个人做某种事情而由后者承担其法律后果的一种契约或合意关系；（2）代理关系既可以产生于当事人之间的合意或契约，也可以产生于当事人以前建立的各种法律关系；（3）代理人在从事受托之事时代表本人（被代理人）；这里的代表不是指以本人名义，而是指代理人的行为被视为本人的行为；（4）代理人在代理行为中主要是为了本人的利益，因此，他们之间的关系被认为是受托信义关系；（5）代理人有影响本人法律地位的权力代理权，这种权力或来自于本人的授权或行为，或来因存在某种基础关系而法律推定或规定；（6）代理人在履行代理行为过程中，有随时服从本人指示的义务，但除非为本人的属员或雇员，代理人工作日程、方式不受本人的

13、控制。1.2大陆法系的代理概念代理是代理人以本人名义所为的对本人发生效力的意思表示。其特征如下：（1）把代理看作代理人为本人与相对人（第三人）构筑法律关系的法律行为，强调代理的外部方面，即如何代本人同第三人建立法律关系，至于本人与代理人之间的关系由别的法律规范，被排斥在代理概念之外。与此相反，英美法更强调本人和代理人之间的代理关系，更多地重视代理人是否已和本人建立了代理关系，他的权限是什么。（2）把代理权的产生与本人和代理人之间关系的建立区别开来，代理权被认为是由本人单方授权行为而产生（意定代理）或因法律直接规定而产生（法定代理）；产生意定代理关系的委任或其他契约被看作本人和代理人之间的双务契

14、约。而英美法信奉“代理是委任的后果”的原则，把代理权看作是直接源于本人与代理人之间的契约，或者说本人授权和代理人接受授权的行为就在双方之间建立了代理关系。（3）强调代理人对外进行民事活动时以本人的名义从事受托法律行为。大陆法国家一般只承认英美法中的显名代理，行为人尽管是受人之托、为他人办事，只要以自己的名义为法律行为，他就是该法律关系的当事人，就不能将法律结果直接转嫁给本人。英美法只问本人与代理人之间是否存在委托或授权关系，如果存在，不管代理人以谁的名义从事代理行为都称代理人；至于以自己名义从事代理行为的法律后果承担建立了直接请求权制度。从以上的论述我们看出，代理作为为本人和第三人构架法律关系

15、的基本制度在两大法系之间并不存在本质上的区别。其主要区别在于：大陆法系强调代理的外部方面，即如何代本人同第三人建立法律关系；英美法更强调本人和代理人之间的代理关系，更多地重视代理人是否已和本人建立了代理关系。大陆法系关于代理权的产生既可以意定代理，也可以法定代理。大陆法把代理看作一种能使他人承担法律后果的法律行为，不管行为人的代理权来自当事人的同意还是法律的直接规定；而英美法只有意定代理，没有法定代理。它把代理仅看作是身份关系以外的受托信义关系或契约关系。大陆法系一般只承认显名代理；而英美法既可以是显名代理，也可以是隐名代理。1.3我国的代理概念我国民法通则第63条规定：代理人在代理权限内，以

16、被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。1.4行政代理的概念在德国行政法中,行政代理是指“某个法律主体(代理人)的行为按照现行实在法的规定归属于另一个法律主体(被代理人),被代理人承受代理行为所产生的权利义务”。中华人民共和国行政许可法第24条第2款规定：委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。根据上述论述，我们认为：行政代理是指行政主体为完成行政管理任务,以某种特定的方式将一部分管理社会事务的行政权交由其他行政

17、机关、组织或个人以行政主体的名义代为行使,代理后果由行政主体承担的一种法律制度。行政代理的特征应概括为:（1）行政代理关系的一方主体必须是作为行政主体的国家行政机关,另一方必须是具备一定条件和资格的行政机关、社会组织或个人；（2）行政代理是以实现行政管理职能为目的；（3）行政代理行为的对象只能是行政机关的具体行政行为，但并不是任何具体行政行为都可以委托代理；（4）行政主体所选择的代理人必须符合法定条件。2、代理的共同特征及委托管理模式的代理性质2.1相关代理概念的共同特征代理是个普遍承认的法律概念，虽然不同法系的国家赋予它的含义不尽相同，民事代理和行政代理也存在一些区别。但它们具有以下一些共同

18、的法律特征：（1）代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施相应的法律行为；（2）代理后果（权利义务）由被代理人承担。2.2委托管理模式的代理性质根据粤府200612号文第二条规定，委托管理模式是代理建设制。又根据上述分析可知，委托管理模式不是“行政代理”。因为，行政代理行为的对象只能是行政机关的具体行政行为，而代建项目不是具体的行政行为；另外，我国的“行政许可法”第24条第2款规定的代理人也为行政机关，而代建单位是专业化的项目建设管理单位，不是行政机关。所以，委托管理模式是一种民事代理。3、委托管理模式代理制度设计缺陷根据上述分析，代建单位与项目业主之间存在两个法律关系。一个是合同关系，即代建

19、单位与项目业主之间签订委托代理合同（代建合同），该合同的主体是项目业主和代建单位。该合同规定了代建单位的权利、义务与责任。另一个是委托代理法律关系，即代建单位受项目业主的委托，以项目业主的名义与工程承包人（总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业）签订工程合同，项目业主对代理后果承担责任。该合同的主体是项目业主和工程承包人。就上述两个法律关系而言，因代建单位造成的工程损失，首先应该根据工程合同由项目业主承担。项目业主承担之后，再根据代建合同追究代建单位的责任。而在委托管理模式的制度设计中，委托代理法律关系名存实亡。而是由代建单位以自己的名义与工程承包人签订工程合同。这既违反了工程项目管理的基本

20、准则（见前述），又违反了法律原理。大大地加大了代建单位的法律责任，是不公平的。第四节 项目业主缺位问题实施一个工程项目，投资者或工程所属的企业、政府必须成立专门的组织或委派专门人员以项目业主的身份负责工程的管理工作，如基建管理部门、建设单位等。通常工程立项后，投资者将委托项目业主以工程所有者的身份，承担工程全过程总体的管理工作，保证工程目标的实现。工程的投资者和项目业主的身份在有些工程中是一致的，但有时又可能不一致。一般在小型工程中，项目业主和工程投资者的身份往往是一致的。但在大型工程中他们的身份常常是不一致的，这体现出工程项目所有者和建设管理者的分离。在现代工程中，项目业主的工作主要包括以下

21、方面：(1)工程重大的技术和实施方案的选择和批准，如确定生产规模，选择工艺方案；(2)作总体实施计划，确定工程组织战略，选择工程管理模式和工程承发包方式；(3)选择工程的设计单位、承包商、工程管理单位、供应单位，负责工程招标，并以工程所有者的身份与他们签订合同；(4)批准工程设计和计划文件，批准承包商的实施方案，以及对设计和计划的重大修改的批准；(5)审定和选择工程所用材料、设备和工艺流程等；(6)提供工程实施的物质条件，负责与环境的协调和必要的官方批准；(7)各子项目实施次序的决定等；(8)对工程实施进行宏观控制，对实施过程中重大问题进行决策；(9)按照合同规定对工程实施者支付工程款，组织工程竣工验收，接收已完工程等。由于并不是所有工程的项目业主都具有上述管理能力，因此委托专业化、社会化的项目建设管理单位（如代建单位)，由其负责政府投资项目建设全过程管理是委托管理模式的初衷。因为，工程管理的专业化、社会化具有如下好处：(1)社会化的工程管理者与工程没有利益关系和利益冲突，