社会募捐中捐款余额所有权问题探析

1、社会募捐中捐款余额所有权问题探析冷传莉 贵州大学 法学院教授 引言社会募捐纠纷案件近年来不断发生，其中发生在广西横县的一起捐款余额所有权归属纠纷引发了广泛的争论，1 类似案件对法律规制提出了直接的要求。而我国目前的立法中对社会募捐没有作出明确的法律界定，理论上对社会募捐法律性质及其纠纷的处理也未作出必要回应。因此就募捐引发的纠纷不能仅仅就案件讨论处理办法，因为那只是一种纠纷解决的处理办法，不符合法治规则之治的要求，不利于人们在纠纷发生之前作出安排，不利于引导人们的行为态势。因此如何规范募捐行为、认定募捐行为的法律性质，明确捐款余额的所有权，必须放在一般层面来讨论，并上升到一般法律规则对此类问题

2、进行规制，这不仅对保护捐赠人的积极性和受益人的合法权益都具有重要意义，也涉及到社会公共利益和公共政策的重大价值取向。通常，社会募捐纠纷发生的情形主要有：(1)捐款人承诺后不交付款项;(因合同法已对涉及道德性质的赠与作出不得撤销的规定，故本文对该问题仅一般涉及)(2)募捐人募集款项后不按捐赠人的意图或捐款目的使用，如挪作他用、据为己有等;(3)捐款虽用于特定目的，但当特定目的实现之后或根本不能实现时，其余额的所有权应归属于谁?后两个问题的解决显然归结于对捐款余额权属的最终认定。一般学者都将社会募捐所涉及的法律关系的性质作为讨论的重点，并都没能从法理角度或以现行法律规定为依据，令人信服地说明捐款余

3、额的所有权问题。而事实上，类似的案件不仅应对募捐法律关系的性质作出界定，而且关于捐款余额所有权的归属问题是最终不容回避和忽视的，这样的一个产权的界定的问题更具学理意义和现实意义。我认为捐款余额权属的确定必须依赖于以下问题的解决：(1)社会募捐为何种性质的民事法律行为?(2)社会募捐法律关系中有关当事人的法律地位以及权利义务的内容如何?(3)社会政策和公共利益价值取向的定位。(4)法理或现行法中，关于所有权的取得途径。一、社会募捐的法律定性“募捐”，现代汉语词典解释为：“募集捐款或物品”。顾名思义，募捐是募集钱财捐助他人的行为，指一定的单位或组织以公开形式为特定目的向不特定人发出捐资钱财行为。其

4、中一定的单位或组织为募集人，募捐对象为受益人或受捐助人，无偿捐助钱财的人为捐赠人。募捐不是等价交换的媒介，也不是商品交换的法律形式，而应是社会成员间相互关心与帮助行为的重要法律媒介。关于社会募捐的法律性质如何，目前理论界有不同观点。(一)社会募捐法律性质在理论上的争议1. 代理行为说代理行为说依募集人是何人代理人可分为两种观点，其分别得出的结论是截然相反的。一种观点认为，由于募集人作为捐款的发起人，在接受捐款的过程中，实际上充当了受益人的代理人的角色。2 另一种观点认为，在捐赠人、募集人和受益人的三方关系中，捐赠人与受益人之间形成赠与合同关系，募集人是捐赠人的代理人，当捐赠人将捐款交付募集人时

5、，即表明募集人作为捐赠人的委托代理人。另外，还有人持隐名代理说，该观点的人认为，募集人与受益人之间为隐名委托代理关系。鉴于我国民法通则只规定了直接代理，没有规定“未披露委托人”的隐名代理(合同法实际上在委托合同一章中已有隐名代理的规定)，因此可以借鉴英美法中隐名代理的规定来解决募捐纠纷。3代理行为说与我国现行法律制度不符。首先，募集人不是受益人的代理人，也不是捐款人的委托代理人。从社会募捐的过程和成立要件来看，并不存在受益人或捐款人委托募集人为之募集捐款的意思表示，而委托的意思表示是委托代理法律行为的成立要件，故募集人与受益人或捐款人之间并不当然产生代理法律关系。其次，现行民事法律并没有募集人

6、是受益人法定代理人的规定，且法定代理是民法中为弥补限制民事行为能力人或无民事行为能力人在行为能力方面的缺陷而设置的制度，带有亲属法的性质，从立法宗旨上看社会募捐不构成法定代理。基于同样的理由，也不构成指定代理。最后，也是至关重要的，募集人发起募捐活动都是以自己的名义发起的，且在大多数情况下也是自己决定发起的，即是募集人自己为受益人募捐的意思表示。正基于此，募集人符合具有独立法律地位的当事人的特征，在募捐法律关系中处于当事人的地位。2. 无因管理说一般地说，学者们均不只以单一的无因管理的理论分析社会募捐，而是结合赠与合同、委托代理等理论加以论证。如李显冬教授在评析广西横县地税局余辉捐款纠纷一案4

7、 中就指出，社会募捐由三层法律关系构成，第一层是捐赠人与受益人之间的赠与合同关系;第二层是募集人基于无因管理与受益人之间的无因管理关系;第三层是无因管理一旦得到受益人的承认而产生的委托代理法律关系。募集人目的是为了“管理”受益人的事务，而受益人一旦表示接受，则当事人的管理行为便获得追认。5 因此，依该学说，社会募捐其实是募集人非基于法定的或约定的原因而管理受益人的事务，所得利益由受益人享有的一种无因管理行为。如受益人又加以追认，则无因管理演变为委托代理关系。无因管理说同样存在明显缺陷。依民法通则第93条对无因管理的规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要

8、求受益人偿付由此而支付的必要费用。”在社会募捐中，募集人的目的显然不是“避免他人利益受损失”，最为关键的一点是，社会募捐具有极强的公益性，在募集人依自己意思表示为受益人募到捐款后，募集人应无权要求受益人“偿付由此而支付的必要费用”。其次，单纯的无因管理说并没有解决管理人与捐款人之间的法律关系问题，依无因管理理论及法律规定，管理人显然与捐款人之间没有合同上权利或义务关系，即不受所发出的募捐意思表示的约束，这意味着募集人可以拒收捐款或随时决定将捐款返还给捐赠人。而事实上，社会募捐中的募集人关于募捐意思表示一旦发出便不能随意撤销，否则会直接有损于受益人的利益，且也会与捐款人的捐款意愿相悖，构成权利的

9、滥用，与募捐欲实现的社会宗旨不符。最后，社会募捐是以捐赠人和募集人的意思表示为必要条件的，符合法律行为的本质特征，是一种民事法律行为。而无因管理在民法中是一种事实行为，它与民事法律行为之间存在根本区别，故社会募捐不应构成无因管理。3. 信托关系说此种学说认为，社会募捐是捐赠人基于对募集人的信任委托，将自己的财产或资金交给募集人管理经营，所得利益归受益人的信托关系。6 因社会募捐具有扶贫济困的公益事业性质，故将其归属于公益信托。根据公益信托的“类似原则”，即公益信托终止后，信托财产没有权利归属人的，受托人应将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他

10、公益信托。7 故社会募捐纠纷可参照公益信托的规则处理。信托关系说也不能成立。信托法第2条第3款规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人或者特定目的，进行管理或处分的行为。”据此，社会募捐与信托是两个不同的制度，主要区别体现在：第一、设立方式不同。信托法规定，设立信托，应当采取书面形式。而社会募捐却无须以书面形式设立。第二、两者设立的基础不同。信托是建立在委托人对受托人的信任委托基础上，存在信任委托关系;募捐则是捐赠人出于公益、慈善和人道，为了救助特定的人、事所为的赠与，在募集人和赠与人之间并无明确委托管理的意思表示

11、。第三、信托合同中的受托人可以是有偿受托，而社会募捐中的募集人则均是无偿的且须是无偿的。第四，我国信托法沿袭大陆法系传统，对公益信托采许可有效制。即公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。而实践中的社会募捐并不需要经过公益事业管理机构批准，故社会募捐不符合公益信托设立的要求。4. 特种赠与说赠与分为一般赠与和特种赠与，有学者认为社会募捐属于特种赠与，又称为为特定目的的募捐，即是由一定单位或数人发起的募集捐助。在此种捐助中，捐赠人并不直接将财产捐给受赠人，而是交给募集人，由募集人转赠给受益人。8 区分一般赠与与特种

12、赠与的主要法律意义在于：两者在法律适用的规则上有所不同，如关于合同成立、生效、瑕疵担保责任的承担等方面都不尽一致。特种赠与说虽然从性质上肯定了社会募捐是赠与合同的法律属性，但仍存在明显的缺陷。既为“募集人转赠给受益人”，则募集人是受赠人还是赠与人?是否应理解为存在两个赠与合同关系呢?其法律地位无法准确界定;其次，特种赠与说虽将社会募捐定性为赠与合同性质，但赠与合同中只存在两方当事人，而特种赠与中存在三方主体，法律关系比较复杂，该学说不能准确界定募集人、受益人的法律地位，没有梳理出三方当事人之间的法律关系，容易造成社会募捐在理论上和司法实务中理解的混乱。此外，这种观点在划分一般赠与和特殊赠与时的

13、初衷在于解决特殊赠与合同的成立、生效和瑕疵担保等方面的问题，并未立足解决且客观上也不可能解决社会募捐中捐款的权属问题。5. 名义受赠说该观点认为在受赠人相对不确定的赠与合同中涉及三方主体，即赠与人、名义受赠人和实际受赠人。在赠与人和名义受赠人之间是一种赠与合同的订立与履行关系;名义受赠人与实际受赠人之间是一种赠与款物的分配使用关系，不是一种赠与合同关系，名义受赠人是实际受赠人接受的财产的管理人;赠与人和实际受赠人之间的关系是实质意义上的赠与和接受赠与的关系。9 据此观点，社会募捐中，捐赠人为赠与人，募集人为名义受赠人，受益人为实际受赠人，捐赠人与募集人为订约当事人，享有合同权利，负担合同义务，

14、募集人应按合同目的的要求将捐赠财产转移给受益人，募集人只处于“名义”当事人的地位，不享有捐赠财产的所有权。名义受赠说认为在受赠人相对不确定的赠与合同中涉及三方主体，即赠与人、名义受赠人和实际受赠人。据此观点，社会募捐中，捐赠人为赠与人，募集人为名义受赠人，受益人为实际受赠人，捐赠人与募集人为订约当事人，享有合同权利，负担合同义务，募集人应按合同目的的要求将捐赠财产转移给受益人，募集人只处于“名义”当事人的地位，不享有捐赠财产的所有权。首先，这种观点人为地将社会募捐当事人划分为赠与人、名义受赠人和实际受赠人，表面上解决了特种赠与说中没有解决的募集人和受益人的关系，但却使当事人之间的关系人为地复杂

15、化，且这样的划分没有任何法律依据，在理论上也站不住脚。其次，据此观点募集人作为名义受赠人，当然不享有捐款包括捐款余额的所有权，而受益人即实际受赠人可以取得捐款的所有权，这与社会募捐的特定目的和价值取向相违背。笔者认为，募捐行为虽具有赠与合同的一般特征，但又不同于一般赠与合同，实为赠与合同的一种特殊形式。又因其是为受益人的利益而订立，故应归属于第三人利益合同(本文通称“利他赠与合同”)。(二)社会募捐应为利他赠与合同1. 社会募捐的法律性质分析按照传统的合同法理论，合同是当事人之间基于自由、平等协商订立的，奉行严格的相对性规则，当事人只能为自己设定权利和负担义务而订立合同，当事人不得向第三人主张

16、权利，第三人也不得向当事人主张权利。但至近代以来，合同的相对性规则带来了不便与不公正的后果，于是合同法理论不断地突破了罗马法以来的视契约为当事人之间权利义务“法锁”的观念，现实生活中存在大量的涉他合同，其中包括了为第三人利益订立的合同与为第三人设定义务的合同。前者如保险合同、赠与合同、信托合同、特定买卖合同等，后者如买卖合同中第三人代为给付，第三人承担债务等。利他合同，又称为第三人利益订立合同，是指缔约当事人双方不为自己的利益设定权利，而是为使第三人直接享有和取得权利而订立的合同。利他合同中存在三方主体，当事人为缔约双方，第三人不是缔约当事人，也不是通过代理人参加合同的订立，但可能基于合同的约

17、定直接取得合同利益，第三人常被称为受益人，受益人可以采用明示或默示方式表示接受合同利益，也可以放弃合同利益。利他合同中受益人获得权利的依据，理论上主要有权利让与说、无因管理说、代理说和权利直接发生说。10 通说认为应采取权利直接发生说，即第三人基于利他合同直接取得独立的权利，既非基于第三人承诺，也非继受当事人的权利，实际上是基于合同当事人的意思，使合同所产生的法律效果直接归属于第三人。 11根据各国立法、司法及学说，利他合同可以划分为三大类型：其一是“缩短给付的第三人利益合同”。 12 即在利他合同中，债权人往往对第三人负有某种给付义务，而债权人本应履行这项义务。但债权人通过与债务人签订利他合

18、同，债权人不向第三人履行义务，而使债务人直接向第三人履行义务。这样实际上是一人的履行消灭了二人的债务，达到了债权人自己向第三人履行的效果，即缩短了履行时间，又简化了履行手续。其二是“具有照顾性质的第三人利益合同”。 13 在利他合同中，有时债权人对第三人并无给付义务，但债权人为照顾第三人，使债务人向第三人履行义务，从而达到扶助第三人的目的。如利他赠与合同中，赠与人向受益人履行义务，从而达到扶助第三人的目的。故学者将具有这种功能的第三人利益合同称为“具有照顾性质的第三人利益合同”。其三是“附保护第三人作用的合同”。即特定合同一经成立，不仅在当事人之间发生权利义务关系，而且债务人对与债权人具有特殊

19、关系的第三人负有注意、保护等义务，倘若债务人违反此义务时，就该特定范围内的人所受的损害，亦应依合同法原则负赔偿责任。 14 该制度为德国帝国法院所创，其意义在于弥补关于侵权行为法律规定不足所导致的不公平情况，强化对债权人或受害人的保护。但鉴于其在内容、权利产生依据以及目的和第三人范围上的区别， 15 受到了德国学者拉伦兹的批评，特将其与真正的利他合同加以区别开来，专门称为“附保护第三人作用的合同”，不是一个“真正的”为第三人利益的合同。 16必须指出，利他合同本身不是独立的一种合同类型，并无抽象的利他契约存在。 17 换言之，利他合同存在于各个具体的有名合同或无名合同中，比如在买卖合同、租赁合

20、同、保险合同、货物运输合同等各种普通合同中都可能存在利他合同的情形，合同当事人为第三人创设了某项权利。利他合同突破了合同相对性规则，或者说是合同相对性规则的例外，在权利义务上对第三人具有一定的拘束力，与普通的合同相较，利他合同的显著特点在于其内容的一部分使合同关系之外的第三人取得权利，同时可以说，利他合同在结构上实为一普通合同并附有一项第三人利益的约款，此项第三人约款改变了契约给付义务之方向。18根据我国合同法第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。在赠与合同法律关系中，无偿转让财产权的一方为赠与人，而无偿受领财产权的一方为受赠人。通常而言，赠与合

21、同法律关系只涉及赠与人与受赠人两方，不涉及第三人。但事实上，利他合同正是在赠与合同中打开了缺口，成为最早允许第三人向合同当事人一方提出请求的特殊情形附条件的赠与。法国民法典第1121条便将利他合同分为债权受益人的利他合同与赠与受益人的利他合同。因此，最典型的为第三人利益订立的合同包括：指定第三人为受益人的人身保险合同和以第三人为受益人的附负担的赠与合同。19 之所以为第三人设定利益的赠与合同为有效，其原因在于当赠与人给予受赠人一定利益时，有权要求获得某种“个人利益”。20 在英美法中，第三人利益合同最初通常分为为赠与受益人的合同以及为债权受益人的合同。为赠与受益人的合同在英国始于1677年达顿

22、案，在美国始于1918年的西瓦案。21 后来美国合同法重述(第二次)将为赠与受益人的合同纳入“意向中的受益人”合同中。一般认为，捐赠属于特殊赠与的一种。关于捐赠这一类赠与形式是否由合同法赠与合同一章来调整的问题，在起草合同法的过程中存在不同的观点：一种意见认为，有关公益事业捐赠方面的内容可以由公益事业捐赠法去调整;另一种意见则认为公益事业捐赠法侧重于捐赠财产的使用和管理问题，而捐赠也是一种特殊形式的赠与，捐赠合同的订立及履行属于合同法律范畴，捐赠当事人之间的权利义务关系应当在合同法中有所体现，合同法正式通过文本采纳了后一种意见。22 换言之，捐赠是赠与合同其中的一种类型，常涉及三方当事人即赠与

23、人、受赠人与受益人，法律关系由此变得相对复杂，但并未因增加了一个募集人而由此改变了其作为赠与合同的本质属性。笔者认为，根据受益人是否特定可以将捐赠分为为特定受益人的捐赠和为不特定的受益人的捐赠，募捐就是属于为特定受益人的捐赠，公益事业捐赠法中所指的捐赠则为不特定受益人的捐赠，两者均属于利他赠与合同。2. 社会募捐中的法律关系进一步说，募捐是为特定人的目的而为的募集捐助，属于受益人特定的利他赠与合同，存在三方法律主体即赠与人、受赠人和受益人;形成了三种法律关系，即赠与人与受赠人之间的补偿关系，赠与人与受益人之间的对价关系，受赠人与受益人之间的涉他关系(或称履行关系)。23 在此三方法律关系中，赠

24、与人与受赠人之间的补偿关系，是债务人所以愿意与要约人订立利他赠与合同而为给付的原因关系;赠与人与受益人之间的对价关系，通常为某种契约关系，但不以此为必要，是赠与人所以欲使债务人向第三人给付的原因关系;受赠人与第三人之间的涉他关系，第三人虽得向债务人请求给付，但不因此成为利他赠与合同的当事人。社会募捐属于赠与合同，其具有与一般赠与法律关系不同的特征：一是捐款人具有不特定性。通常情况下，社会募捐中捐款人并不署名，即捐款人并不明确，当然也并不排除实名捐助的可能，但捐款人具有一定的不特定性是显而易见的。募集人是向整个社会或某个特定范围的人群发出要约，这些不特定的人便取得承诺资格，都可能成为捐款人。这相

25、较于一般赠与合同而言，在捐款返回上显然几乎变得不可能。二是受益人的特定性。社会募捐在募捐原因与捐助主体上，有特定的目的与对象，一般是针对特定的人、事而为之，主要是为了帮助特定的对象摆脱经济上的困境，如解决治疗疾病开支、解决学习费用、救灾救难和实现其他特定目的等，还可以为特定的社会事件捐助。这一特征使得社会募捐与公益事业捐赠法的捐赠存在较大的差异。根据公益事业捐赠法，公益事业捐赠中的受益人为不特定的社会群体或特定事件。三是募集人的中介性。募集人虽然在募捐法律关系中是订立社会募捐合同的主体，作为利他合同当事人。但事实上，他在整个募捐活动中仅起一种中介的作用，连接社会捐赠人与特定受益人。这里的募集人

26、与公益事业捐赠法中明确的受赠人有很大的不同，公益事业捐赠法中明确的受赠人指的是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，而社会募捐法律关系中的募集人则可以是一般法人或其它社会组织。四是法律关系目的的公益性。募捐是为扶贫济弱或为实现其他特定目的而向他人捐赠财产，不仅是一种美德和受到社会鼓励的行为，也是一种受法律保护的带有公益性的民事法律行为。如救灾救助治病或助学等。募集的款项在使用上必须符合所发出的募捐要约中申明的内容，不得改变，因为这不仅涉及捐款人的意愿，还涉及受益人的利益，捐款在使用用途上是否合情、合理，符合募捐的目的、广大社会公众的心理预期和社会价值取向、道德观念，其实也是立法上在

27、决定捐款余额所有权的归属时必须考虑的重要因素。考量整个社会募捐法律关系的产生、发展及变化的过程，并结合其利他合同的属性和社会公益性，现将该法律关系中涉及的三方当事人的权利与义务作一分析，以便明确对捐款的使用、管理权，为解决捐款余额归属问题提供理论基础。首先，捐款人是利他赠与合同当事人中的承诺方，即当收到募捐人发出的就特定目的捐款的要约后，实际为捐款行为或作出捐赠的明确的意思表示，即构成了对募集人的要约的承诺，从此成为募捐法律关系的一方当事人，并据此享有相应的权利和义务：(1)有权决定自由捐赠。因具有社会公益目的和道德义务的赠与不得撤销，故捐赠人负有按照承诺的内容履行捐赠合同的义务。一旦承诺捐款

28、，并交付募集人之后，捐款人便丧失对捐款的所有权。(2)有权设定捐款目的，以体现自己对财产的处分权和捐款意愿。(3)有权监督捐赠款项的用途，以保证捐款目的的实现，防止募捐款项被滥用。其次，募集人是利他赠与合同当事人中的发出要约一方，这种要约依自己意思表示发出并以自己名义。他是社会募捐行为的发起者，是为特定人的利益而订立合同的当事人，募集人的权利义务主要表现在以下方面：(1)依约定收取捐款的权利。当捐款人作出捐赠的意思表示或者直接作出捐赠行为时，募集人有权收取捐款;根据合同法，利他赠与合同属于公益道德性质的赠与合同，当赠与人不按承诺的要求捐赠，募集人还有权请求交付。(2)按捐款的目的管理、使用捐款

29、的权利(这同时也是义务)。社会募捐本为为特定目的的利他赠与，募集人募集时已明确地表示。他只有管理、使用社会募捐捐款的权利，而不享有捐款的所有权。(3)接受捐款人、受益人监督的义务。其三、社会募捐中的受益人属于利他赠与合同的受益人，处于利益第三人的地位，而非合同当事人。其权利义务表现在：(1)享有受益权，在符合捐款目的的情况下，有接受捐助的权利。受益人有权根据捐款人和募集人订立的利他赠与合同获得捐款的权利，享有社会的救助权。(2)按捐款意图使用捐款的义务，即受益人使用捐款必须符合公共秩序和善良风俗原则。(3)享有债权请求权。当捐款人不按捐款的目的交付款项，可以向募集人请求交付;行使请求权所获得的

30、捐款只能用于特定的目的，不得挪作他用和作为致富的条件。换言之，它不因行使请求权而获得捐款(含捐款余额)的所有权。(4)以债权请求权为基础的诉权。当募集人或其他人侵犯其受益权时，可以依法起诉。二、立法及司法实践对类似案件的处理状况(一)现行法对社会募捐的规制状况由于目前我国立法比较粗略，现行法律对社会募捐的规范尚付阙如，表现在：其一、民事通则不能解决社会募捐捐款余额所有权归属。民法通则及最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见实施意见中根本未涉及赠与合同及社会募捐的规定，这主要受当时“宜粗不宜细”的立法宗旨的影响，而当时的立法技术、社会经济发展条件制约也是对此未加规定的重要原因。据此显然不

31、能确定捐款余额权属问题。其二、合同法不能有效地规范社会募捐。合同法在分则中将赠与合同作为十五种有名合同之一，并将赠与合同定义为“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”合同法关于赠与合同的定位与相关规定不能有效地解决募捐纠纷中的所有权归属。首先，赠与合同是以转移标的物所有权为目的的合同，赠与人可以在赠与完成后将所获赠的财产任意支配、处分;而社会募捐的实际结果虽然也会导致所有权的转移，但却并不以此为目的，受赠人不能在接受捐赠后任意处分捐赠财产，而必须是用于扶危济困等特定目的，带有极为强烈的社会公益性。其次，赠与合同只涉及赠与人和受赠人两方当事人，法律关系较为简单;

32、而在社会募捐中却存在着含募集人在内的三方主体，虽在理论上将其归结为利他赠与合同的范畴，但因其法律关系的特殊性和复杂性，故适用法律上存在较大的差异。因此依现行合同法规定，同样无法确定捐款余额的所有权。其三、公益事业捐赠法排除了社会募捐的适用。现行的公益事业捐赠法调整范围较狭窄，它的适用范围依该法第2条规定是：“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。”由此可见，只有是向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产的，才属于该法所称的“公益事业捐赠”。而且该法中没有规定社会募捐可以参照适用的规定。这显然就排除

33、了本文讨论的社会募捐情况。由此，依据这部在捐赠目的上与社会募捐相近(主要指公益性)的法律，仍然不能确定捐款余额的所有权。其四、依物权变动方法确定所有权归属存在缺陷。首先，从法律上看，货币是一种特殊的动产，其特殊性表现为货币的占有与所有是同一的，即“所有与占有一致原则”。24 这一规则具体体现为：(1)货币占有取得就视为货币所有权的取得，货币占有的丧失即视为货币所有权的丧失。(2)货币一旦交付，将会发生所有权的转移等。如依此规则，则捐款目的实现后的捐款余额会因捐款已移交募集人或受益人而使所有权发生转移，而适用此规则的结果显然不仅违背捐款人的本意，也违反公序良俗，不利于社会公益事业的发展。其次，物

34、权法只能解决物权变动的规则问题，如以交付占有转移所有权只是一般情况，它并没有也不能解决占有人取得捐款所有权的原因问题。捐款余额所有权的取得必须考虑其合法原因，即必须通过对社会募捐法律关系的定性及当事人权利义务关系的分析来解决所有权的归属问题。最后，依据信托法也不能解决社会募捐中捐款余额的归属。根据前面的分析，社会募捐与公益信托存在较大的差别，其中关于信托的设立形式和公益信托设立的许可登记制，是社会募捐不能适用信托制度的最大障碍。故社会募捐中关于捐款余额所有权的归属不能参照公益信托的“类似原则”处理，即依据现行信托法不能得出捐款余额所有权归属的结论。(二)社会募捐纠纷处理的司法状况从司法实践的状

35、况来看，其处理路径也是不一致的，结果也当然相去甚远。司法实践中的处理路径主要有：其一、以受益人为非受赠人否认其享有捐款余额的所有权。如横县人民法院在审理余辉案中认为，在为余辉募集医疗费时，发起人为横县地方税务局，所募集的款项是汇至地税局指定的账号，由地税局保管支配并监督专款专用，而不是直接赠与余辉本人的，故余辉并非受赠人，不能取得这笔捐款的所有权。余辉病故后，该笔捐款余额当然不应属于余辉的个人财产，其法定继承人无权继承。其二、以受益人为真正受赠人而承认其享有捐款余额的所有权。如南宁地区中级法院对余辉案作出的二审判决认为，全国部分税务系统及个人赠与人捐款给余辉治病，余辉就是特定的受赠人，当然对该

36、款拥有所有权。横县地税局成立的“抢救余辉资金管理委员会”仅对该捐赠款行使财产代管权，不享有所有权。因此，余辉病故后，其所受捐款余额应认定为是其个人财产，其法定继承人有权继承。其三、回避捐款余额所有权归属问题。如广西自治区高级法院对余辉案作出的再审判决认为：因金钱是一般等价物，以占有为物权的公示形式，本案的募捐行为是以资金管理委员会的名义，而不是以余辉的名义，捐款直接汇给了资金管理委员会，而不是余辉本人，所捐的款项为资金管理委员会占有，而不是余辉占有，所以余辉作为捐款的受益人仅在支付医疗费用上享有特定的请求权，对捐款并不享有所有权。余辉死亡后，捐款余额不应作为余辉的遗产处理。鉴于该捐款的受益人余

37、辉已死亡，资金管理委员会已解散，暂存于银行的捐款余额，应由地税局根据捐款人的捐款意愿转给公益事业机构用于公益事业。这种判决理由一方面没有明确捐款余额的所有权归谁所有，另一方面也没有说明转给公益事业机构的法律依据。其四、以民法的诚实信用原则作为判案的依据，同样回避捐款的所有权问题。如在礼泉县人民法院受理的杨尔特(受益人)与教育局(募集人)的捐款纠纷一案中，25 由于募集人将捐款人捐给受益人的治病款挪作他用，故判决认为：捐款是捐赠人为给受益人治病而捐助的，受益人有权接收这笔捐款，也有义务按照捐赠人的意愿使用这笔捐款。募集人在明知受益人的病仍需继续治疗，并由于经济状况困难，还需社会大力援助的情况下，

38、凭借暂时占有这笔捐款之机，违背捐赠人的意志，只将募捐款中的部分支付给受益人，余下款项挪作他用，故援引民法通则第4条关于诚实信用原则的规定，判决募集人的行为实属不当，并据此要求将剩余的捐款支付给受益人。综上所述，依据现行法律规定及民法原理均不能得出募捐余额所有权的归属的结论。同时，司法实践中对社会募捐的性质的认定，当事人的权利义务的分析，捐款余额所有权的确定等方面没有一致的做法，判决理由各异，判决结果也大相径庭。捐款余额的所有权必须从其他路径来解决，而这种路径的确定必须依赖于对社会募捐法律关系性质的准确界定，所涉及的当事人的权利义务的内容、法理学、法社会学的基本原理以及社会的价值取向等因素。三、

39、捐款余额所有权归属的确定笔者认为，捐款余额所有权确定必须根据以下因素加以确定：(一)捐款余额所有权的归属，应根据上文分析的利他赠与合同法律关系的性质、目的和当事人间权利义务加以确定。首先，捐款人不应拥有捐款余额所有权。社会募捐是一种以社会性为本质属性的法律行为，它体现着一定时期的社会价值。捐款人基于对募集人发出的募捐要约进行综合价值判断和利益衡量，认为募集活动符合他的愿望、目的或意图，便决定为承诺，从而捐赠款物。但当捐款人捐赠款物之后，因受益人死亡或其他原因不能实现时，捐款人不应拥有捐款余额的所有权。原因在于：(1)捐款余额所有权归捐款人，违背了募捐行为中捐款人的价值判断和利益衡量，也违背了捐

40、款人、募集人所要追求的社会价值，且在实践中要逐一返还捐款其实难以实现。(2)随着利他赠与合同的履行，捐款的交付，依民法通则第72条第2款：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因物权变动通说，捐款的所有权因交付已发生转移。(3)募捐行为属于利他赠与合同，是为特定目的而订立的具有道德义务性质的赠与合同，依合同法第186条规定属于不可撤销的合同，因此无论捐款是否已交付，捐款人最终都会因捐款承诺的生效，而丧失捐款的所有权。故捐款人不应拥有对捐款余额所有权。其次，募集人不应享有捐款余额的所有权。募捐行为中，募集人为了特定受益人的利益

41、向不特定的社会公众发出要约，希望社会公众响应其募捐要约。捐款人通过募集人的募捐要约知悉捐赠情势后，接受募集人所发出的要约并作出承诺。在缔约过程中，捐款人与募集人的目标一致，都共同指向受益人，即为了第三人的利益而订立赠与合同。若捐赠目的不能实现时，捐款余额所有权归属于募集人，会从本质上改变捐款人捐赠款物的目的和意愿，同时其实也更改了募集人发出的募捐要约，导致募捐的社会价值和目标根本不能实现。故募集人不应拥有捐款余额的所有权。第三，受益人享有债权请求权，而非捐款的所有权。利他合同中的第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约，但享有合同约定的权利和利益。如在余辉案中，社

42、会各方的捐款人与募捐人地税局“挽救余辉管理委员会”订立的募捐合同，是为了给余辉治病，余辉是利他赠与合同的受益人。第三人尽管只享有权利不负担义务，但一旦由当事人之间指定其为特定的受益人，他就据此享有独立的请求权，这种请求权的性质属于债权请求权，第三人有权以自己的名义向债务人提出请求。如在余辉案中，假如余辉没有死亡，而地税局不将募捐款项用于余辉治病，则余辉及其家属有权向地税局请求支付。顺便提及，债权请求权的行使会带来捐款占有的变动，如捐款由募集人占有转由受益人或其他第三人占有，但这并不是捐款所有权的变动。占有只是物权的公示方法但并不是确定权属的理由。捐款所有权的变动只有在将捐款用于特定目的时(其实

43、此时捐款已经消费)才转移为受益人所有。第四，利他合同中第三人的受益权不能转让与继承。利他合同中第三人享有的受益权是合同当事人指定的，只能由特定人享有，不能任意转移和继承。因为合同当事人指定某个第三人为受益人，往往是基于他们之间有某种利益关系、信任关系或身份关系。利他赠与合同的目的性相当明确，只能为特定受益人、特定的事所用，若改变了当事人订立合同的目的，便不再具有约束力。因此，受益人擅自转让受益权或受益人的继承人继受这种权利都是与缔约人初衷目的相悖的。(二)从公共政策层面来看首先，捐款人的目的是为了扶危济困、而国家鼓励社会募捐、慈善捐助的目的，其实是激发人们的同情心，鼓励在社会成员之间建立一种互

44、助互爱的高尚的公共道德观念，以加强社会成员之间的联系并最终形成一种良好社会道德风尚。这些都要求募捐所得必须用于公益的目的，只有如此，募捐行为才可能得以延续和发展，也才能使募捐行为获得社会的肯定性评价;反之，募捐行为会因为违反它设立的初衷和人们善良的愿望并进而违反公共政策利益而招致来自全社会的否定性评价。因此，司法实践中，相关判例虽然都从正面回避了所有权问题，且案件的判决理由各异，但一般都认为社会募捐的募集人、受益人不能享有捐款余额的所有权，其继承人当然也无权继承，其潜在的根据即在于社会公共政策和社会价值取向。所以捐款余额的所有权的确定必须考虑公共政策倾向和社会公共利益。(三)从法理学层面来分析

45、。法律具有一种利益的调配功能，法律在分配利益时必须遵循公平理念并适当考虑法律中伦理道德因素以及公共政策因素。乌尔比安说：“实际上法是善良和公正的艺术”，26 因此，法律被视为公平的代表和象征。这种思维定式反映了人们对法律的期待，也反映出人们在寻求表现和实现公平的途径时对法律的信赖。基于这样的原因，在捐款用途已经特定化的前提下，其实人们已经知道或预期捐款应用于何处，怀着这样的预期，一旦捐款被挪作他用或归属于与捐款用途不相干的人或竟使人因此而致富，便会自然引起人们的义愤，进而破坏了他们对法律的预期和信赖，这当然也破坏了公平的理念，有悖于法律价值的实现。所以捐款余额的所有权的确定必须体现公平、正义的

46、法律准则。(四)从民法中物的所有权的取得方式来看依通说，民法中物的取得方式主要有两种方式，原始取得和继受取得。其实无论是原始取得抑或继受取得，都存在一种共同的情况，即都是因法律规定而取得，如，被继承人死后，其财产依法归继承人继承。此种继受取得其实就是源于继承法的直接规定。鉴于对社会募捐法律关系的性质、这类合同的目的和合同当事人各方的利益、公序良俗和社会价值取向等多方面的因素的考量，捐款余额归属社会公益机构显然几乎是唯一的选择，而现行法既然没有明确，由新的立法来直接规定此种权利的归属应为可行之举。笔者认为，应由立法直接规定捐款余额归属社会公益机构。鉴于以上分析，捐款余额只有归属于社会公益机构，方

47、符合募捐法律关系的性质、这类合同的目的，也符合合同当事人各方的利益、公序良俗基本民法原则并建立一种符合大众心理预期的社会价值取向。具体地说：(1)归属同类目的的公益事业组织，如红十字会、希望工程等。(2)没有同类目的的公益事业机构的，应归属于公益事业的管理机构，并用于同类的目的。这样确定的法律意义在于：(1)保护捐款人社会募捐的积极性获得捐款人的信任，促进社会公益慈善事业的良性发展。尤其现在国家社会保障制度尚未完善之前尤为重要。(2)保护受益人的合法权益，防止募集人或其他人任意剥夺受益人的合法受益权，有效实现募捐的社会价值。(3)符合募捐本身的社会价值取向。捐款余额一旦作为某种形式的“公产”，

48、转作其他慈善事业用途，则可能令捐助者放心，对于他们今后的行为有正面的激励作用，有利于慈善事业的发展。四、捐款余额所有权的归属解决路径通过以上分析，笔者认为，解决社会募捐中捐款余额所有权问题的路径有三：(一)对公益事业捐赠法作相应调整一般而言，当某种社会现象业已出现，在实践中引发各种纠纷，就有必要由法律加以规范。立法当然是可行的途径。但就每一事单独制定一部法律，有时是必要的，有时却完全没有必要。社会募捐纠纷的大量涌现，引起了立法、司法和理论界的高度关注，以至于有的学者强烈呼吁“要制定一部社会募捐法”。这些学者的出发点当然是好的，但这样的结果会使各种法律错综复杂，简单的问题复杂化，也使一些本来协调

49、统一的共性法律规范出现诸多的矛盾。我认为，制定一部独立的社会募捐法没有必要，对现行的法律进行适当的修订才是可行的途径。这样，既使相近的法律之间能有机统一，又避免了立法资源的浪费。社会募捐与公益事业捐赠，在社会价值、捐赠目的等方面都有许多的共同之处。但根据我国现行的公益事业捐赠法，其所指的公益事业捐赠，是自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的行为。该法所称公益事业是指非营利的下列事项：(一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业;(三)环境保护、社会公共设施建设;(四)

50、促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。并且根据该法第10条、第11条的规定，只有依法成立的公益性社会团体、公益性非营利的事业单位才可以作为受赠人，在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以作为受赠人。显然，公益事业捐赠法的调整范围是十分狭隘的。从公益事业捐赠法对公益事业的界定、受赠人资格的要求方面的规定来看，完全排除了社会募捐的适用。故笔者建议，在适当的时候对我国公益事业捐赠法作适当的修改，以适应新形势下规范与公益事业捐赠最相类似的社会募捐行为的需要。具体做法为：1、扩大公益事业捐赠法的调整范围。建议在第2条：“自然人、法人或者其

51、他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。”修改为：“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向法人或其他社会组织捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。”2、对捐款使用的方法和目的作出明确的限制。建议在第5条：“捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。”之后增加一款：“社会募捐财产的使用、处分应当符合捐款人的意愿，符合公共利益和社会价值取向。”3、直接规定社会募捐的捐赠目的实现或不能实现时捐款余额所有权的归属。建议在第28条：“受赠人未征得捐赠人的许可，擅自改变捐赠财产的性质、用途的，由县级以上人民政府有关部门责

52、令改正，给予警告。拒不改正的，经征求捐赠人的意见，由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。”之后增加一款：“社会募捐中当募集目的实现或者不能实现时，若有捐款余额的，应将捐赠财产交由与社会募捐宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。”进而解决捐款余额所有权的归属。(二)或修改信托法如前所述，有的学者看到了社会募捐和公益信托存在许多共同之处，便将社会募捐归入公益信托的范畴。事实上两者没有不能跨越的鸿沟，只是基于当前我国信托实践的现状，信托法对公益信托的设定较为严格，所以，不便将社会募捐认定为公益信托。如果对我国的信

53、托法作一定的修改，将社会募捐纳入公益信托的范畴，那么可不修改公益事业捐赠法而改为修改信托法也不失为一种较为可行的做法。建议可对信托法作如下修改：1、第8条：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”修改为：“设立信托，可以采用书面形式或其他可以确认的形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”这样

54、就解决了实践中因社会募捐未采用书面形式而不能被认定为信托的困惑。2、第48条：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。”修改为：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但公益信托和信托文件有限制性规定的除外。”这样就使公益信托中确定财产的归属时违背公益信托目的的情形迎刃而解。3、第62条：“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构(以下简称公益事业管理机构)批准。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持。”修改为：“公益信托的设立和确定其受托人，应当报有关公益事业的管理机构(以下简称公

55、益事业管理机构)备案登记。未经公益事业管理机构备案登记的，不得以公益信托的名义进行活动。公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持。”这样将原来的批注许可制改为备案登记制，放宽了设立公益信托的门槛，便于社会募捐参照公益信托的法律规则适用。4、第73条后增加一条：“社会募捐参照本法适用。”这样在募捐纠纷发生后，对捐款余额所有权的归属问题，可以参照信托法第72条的规定执行。(三)在立法上尚未作出明确的界定前，司法实践上应当以法理、公共政策以及参照民法的基本原则、基本制度处理。在当前对募捐纠纷案件“无法可依”的情况下，可以依合同法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，社会募捐纠纷可参照赠与合同的规定适用法律。所以，社会募捐适用合同法关于赠与合同的规定是适宜的。同时，鉴于社会募捐与公益事业捐赠最为相似，最