第五讲公司高管、财务会计制度、公司债券、合并分立

1、 一、一、公司高管公司高管 二、二、财务会计制度财务会计制度 三、三、公司债券公司债券 四、四、公司合并、分立公司合并、分立 （一）任职资格（一）任职资格 第第146146条条 有下列情形之一的，不得担任公司的有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：董事、监事、高级管理人员： (1)(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；无民事行为能力或者限制民事行为能力； (2)(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行

2、期满未逾逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；五年； (3) (3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任负有个人责任的，自的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； (4)(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的司、企业的法定代表人法定代表人，并，并负有个人责任负有个人责任的，自该公的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； (5)(5

3、)个人所负个人所负数额较大数额较大的债务的债务到期未清偿到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。情形的，公司应当解除其职务。 高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，务负责人，上市公司董事会秘书上市公司董事会秘书和公司章程规定的和公司章程规定的其他人员。其他人员。 （二）选任（二）选任 股东

4、（大）会选任，职工董事由职工代表股东（大）会选任，职工董事由职工代表大会等产生。大会等产生。 职工董事仅存在于职工董事仅存在于“国有全资公司国有全资公司”中。中。 （三）罢免（三）罢免 原公司法规定：董事在任期届满前，股东大会原公司法规定：董事在任期届满前，股东大会不不得无故解除其职务得无故解除其职务。 20052005年年公司法公司法不再要求罢免董事须有不再要求罢免董事须有“正当正当理由理由”。 英国：普通决议。英国：普通决议。 美国：除非章程另有规定，无须说明原因，普通美国：除非章程另有规定，无须说明原因，普通决议。决议。 对董事利益的保护：听证或申辩程序；如果罢免对董事利益的保护：听证或

5、申辩程序；如果罢免无正当理由，必须给予补偿或赔偿。无正当理由，必须给予补偿或赔偿。 （二）董事、监事、高级管理人员的义务（二）董事、监事、高级管理人员的义务 1.1.忠实义务和勤勉义务忠实义务和勤勉义务 147147条：条：董事、监事、高级管理人员董事、监事、高级管理人员应当遵守法应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。产。 （二）董、高的义务（二）董、高的义

6、务 第第148148条条 董事、高级管理人员不得有下列行为：董事、高级管理人员不得有下列行为： (1)(1)挪用公司资金；挪用公司资金； (2)(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；开立账户存储； (3)(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；财产为他人提供担保； (4)(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意会同意，与本公司

7、订立合同或者进行交易；，与本公司订立合同或者进行交易； (5) (5)未经股东会或者股东大会同意未经股东会或者股东大会同意，利用职务便，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；或者为他人经营与所任职公司同类的业务； (6)(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有；接受他人与公司交易的佣金归为己有； (7)(7)擅自披露公司秘密；擅自披露公司秘密； (8)(8)违反对公司忠实义务的其他行为。违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应

8、当归公司所有。（应当归公司所有。（归入权归入权） （三）董事、监事、高级管理人员的责任（三）董事、监事、高级管理人员的责任 第第149149条：董事、监事、高级管理人员执行公司职条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第第152152条：董事、高级管理人员违反法律、行政法条：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。向人民法院提起诉讼。

9、总结：总结：149149条针对侵害公司利益的行为，因此原告条针对侵害公司利益的行为，因此原告是公司，例外是股东；是公司，例外是股东；152152条针对侵害股东利益的行为条针对侵害股东利益的行为，原告一定是股东。，原告一定是股东。 美福集公司于美福集公司于20072007年年9 9月月1818日注册登记设立，法日注册登记设立，法定代表人为潘公波，股东为潘公波、戴嵘。公司的经定代表人为潘公波，股东为潘公波、戴嵘。公司的经营范围为软件的研发、制作及销售；与科学技术信息营范围为软件的研发、制作及销售；与科学技术信息相关的咨询服务；技术服务和技术培训业务。相关的咨询服务；技术服务和技术培训业务。 公司章

10、程第公司章程第12.212.2规定执行董事、总经理及其他高规定执行董事、总经理及其他高级管理人员不得从事以下行为：级管理人员不得从事以下行为：12.2.512.2.5未经公司未经公司股东会同意，自营或者为他人经营与本公司同类的业股东会同意，自营或者为他人经营与本公司同类的业务，或利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的务，或利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。另公司章程中对于高级管理人员未作详细商业机会。另公司章程中对于高级管理人员未作详细界定。界定。 胡经科自胡经科自20082008年年9 9月起，由中智公司以劳务派遣月起，由中智公司以劳务派遣方式派遣至美福集公司工作，历任销售

11、经理和资深销方式派遣至美福集公司工作，历任销售经理和资深销售经理，并于售经理，并于20122012年年8 8月月1 1日被任命为销售总监。日被任命为销售总监。 2013 2013年年4 4月月1111日美福集公司、胡经科及中智公司日美福集公司、胡经科及中智公司达成协议书一份，协议书中约定美福集公司、胡经科达成协议书一份，协议书中约定美福集公司、胡经科协议解除劳动合同关系，中智公司同时终止在美福集协议解除劳动合同关系，中智公司同时终止在美福集公司的劳务派遣工作。公司的劳务派遣工作。 2012 2012年年8 8月月2727日，陈娟、胡经科出资设立上海硕日，陈娟、胡经科出资设立上海硕鑫公司，公司经

12、营范围为：企业管理咨询、计算机、鑫公司，公司经营范围为：企业管理咨询、计算机、网络技术领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、网络技术领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让、翻译服务、会务服务、展览展示服务，设技术转让、翻译服务、会务服务、展览展示服务，设计、制作、代理各类广告，利用自有媒体发布广告，计、制作、代理各类广告，利用自有媒体发布广告，电子商务，商务咨询、创意服务，公关活动组织策划电子商务，商务咨询、创意服务，公关活动组织策划、企业营销策划、市场信息咨询与调查。、企业营销策划、市场信息咨询与调查。 2013 2013年年5 5月月2020日，胡经科将其持有的硕鑫公司股日，胡经科

13、将其持有的硕鑫公司股权转让给了案外人陈梓信。权转让给了案外人陈梓信。 美福集公司诉称，胡经科自美福集公司诉称，胡经科自20122012年年8 8月起担任销月起担任销售总监，掌握美福集公司客户信息及销售模式，所以售总监，掌握美福集公司客户信息及销售模式，所以胡经科在任职期间是公司高级管理人员。同时，胡经胡经科在任职期间是公司高级管理人员。同时，胡经科存在竞业禁止行为给美福集公司造成了经营损失。科存在竞业禁止行为给美福集公司造成了经营损失。 闵行区法院认为，美福集公司的章程对于高级管理闵行区法院认为，美福集公司的章程对于高级管理人员并未作出明确约定，故高级管理人员的认定仍应以人员并未作出明确约定，

14、故高级管理人员的认定仍应以公司法所规定的为准，而本案中难以认定胡经科为美福公司法所规定的为准，而本案中难以认定胡经科为美福集公司的高级管理人员，胡经科并不负有对美福集公司集公司的高级管理人员，胡经科并不负有对美福集公司的法定竞业限制义务，而美福集公司、胡经科之间亦未的法定竞业限制义务，而美福集公司、胡经科之间亦未通过签订竞业限制协议的方式来约束胡经科在一定期限通过签订竞业限制协议的方式来约束胡经科在一定期限、一定区域的自主择业权，故原告主张要求胡经科承担、一定区域的自主择业权，故原告主张要求胡经科承担赔偿责任缺乏相应的事实及法律依据。赔偿责任缺乏相应的事实及法律依据。 （20132013）闵民

15、二（商）初字第）闵民二（商）初字第15701570号号 二审过程中，美福集公司向法院提交如下材料：二审过程中，美福集公司向法院提交如下材料： 材料组一：收入证明、销售提成计算表、材料组一：收入证明、销售提成计算表、MGF.COMINCMGF.COMINC公司非法定期权股票授予清单、通知及中公司非法定期权股票授予清单、通知及中文译本，证明胡经科于文译本，证明胡经科于20122012年在美福集公司的年收入年在美福集公司的年收入高达高达477477，792.53792.53元，比公司副总裁沈晓黎的同期收元，比公司副总裁沈晓黎的同期收入高，故其并非公司一般销售人员，而是美福集公司入高，故其并非公司一般

16、销售人员，而是美福集公司高级管理人员。高级管理人员。 材料组二：材料组二：权利转让、不竞争和不披露协议权利转让、不竞争和不披露协议、胡经科与中智公司签署的劳动合同、胡经科与中智、胡经科与中智公司签署的劳动合同、胡经科与中智公司、联制信息技术（上海）有限公司签署的协议、公司、联制信息技术（上海）有限公司签署的协议、胡经科与中智公司及美福集公司签署的协议，证明胡胡经科与中智公司及美福集公司签署的协议，证明胡经科应当遵守不得任职于竞争者企业的约定。经科应当遵守不得任职于竞争者企业的约定。 材料组三：材料组三：20122012年、年、20132013年美福集公司纳税记录年美福集公司纳税记录，证明胡经科

17、私自开设企业已给美福集公司造成损失，证明胡经科私自开设企业已给美福集公司造成损失，损失额远大于美福集公司诉求的赔偿额。，损失额远大于美福集公司诉求的赔偿额。 二审法院认为，美福集公司与胡经科并未直接签订二审法院认为，美福集公司与胡经科并未直接签订劳动合同而是通过中智公司以劳务派遣的方式至美福集劳动合同而是通过中智公司以劳务派遣的方式至美福集公司工作，虽然胡经科在美福集公司任职期间曾担任中公司工作，虽然胡经科在美福集公司任职期间曾担任中国区销售总监一职，但该职务并不属于公司法列明的高国区销售总监一职，但该职务并不属于公司法列明的高级管理人员，且美福集公司章程也未对公司高级管理人级管理人员，且美福

18、集公司章程也未对公司高级管理人员作出明确规定，故胡经科不能认定为公司的高级管理员作出明确规定，故胡经科不能认定为公司的高级管理人员，对公司不负有法定的竞业禁止义务。其次，美福人员，对公司不负有法定的竞业禁止义务。其次，美福集公司与胡经科之间亦无有关竞业禁止的约定，即胡经集公司与胡经科之间亦无有关竞业禁止的约定，即胡经科对公司不负有约定的竞业禁止义务。科对公司不负有约定的竞业禁止义务。 （20132013）沪一中民四（商）终字第）沪一中民四（商）终字第20712071号号 （一）财务会计报告的审计（一）财务会计报告的审计 第第164164条：公司应当在每一会计年度终了时编制条：公司应当在每一会计

19、年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。 第第169169条：公司聘用、解聘承办公司审计业务的条：公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。东大会或者董事会决定。 （二）收益分配顺序（二）收益分配顺序 1 1弥补亏损弥补亏损 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。利润弥补亏损。 2 2提取

20、法定公积金提取法定公积金 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。提取。 3 3提取任意公积金提取任意公积金 公司从税后利润中提取法定公积金后，公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会经股东会或者股东大会决议或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公，还可以从税后利润中提取任意公积金。积金。 4 4分配利润分配利润 有限公司股东按照实缴的出资比例分取红利，全有限公司股东

21、按照实缴的出资比例分取红利，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。股份有体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。司章程规定不按持股比例分配的除外。 股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司公司持有的本公司股份不得分配利润。持有的本公司股份不

22、得分配利润。 （三）公积金制度（三）公积金制度 又称储备金，来源于公司业务利润或其他非营业又称储备金，来源于公司业务利润或其他非营业收入。收入。 分为法定公积金和任意公积金。法定公积金又分分为法定公积金和任意公积金。法定公积金又分为法定盈余公积金和法定资本公积金，我国公司法中为法定盈余公积金和法定资本公积金，我国公司法中所说的法定公积金是指法定盈余公积金。所说的法定公积金是指法定盈余公积金。 167167条：股份有限公司以超过股票票面金额的发行条：股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其

23、他收入，应当列为公司资本公积金。入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。 其他收入：资产评估增值；接受捐赠所得，等等。其他收入：资产评估增值；接受捐赠所得，等等。 第第168168条：公司的公积金用于弥补公司的亏损、条：公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。本公积金不得用于弥补公司的亏损。 法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的得少于转增前公司注册资本的2525。 （一）公开发行公司债券的条件（一）

24、公开发行公司债券的条件 证券法证券法第第1616条条 公开发行公司债券，应当符合下列条公开发行公司债券，应当符合下列条件：件：（1 1）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（2 2）累计债券余额累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；不超过公司净资产的百分之四十；（3 3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；利息；（4 4）筹集的资金投向符合国家产业政策；）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5 5）债

25、券的利率不超过国务院限定的利率水平；）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6 6）国务院规定的其他条件。）国务院规定的其他条件。 第第1818条条 有下列情形之一的，不得再次公开发行公有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：（司债券：（1 1）前一次公开发行的公司债券尚未募足；）前一次公开发行的公司债券尚未募足；（2 2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；（者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；（3 3）违反）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。本法规定，改变公开发行公司债券所募资金

26、的用途。 公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。 （二）公开发行债券的程序（二）公开发行债券的程序 股东会决议，国有独资公司由国有资产监督管股东会决议，国有独资公司由国有资产监督管理机构决定。理机构决定。 由国务院授权的部门核准。由国务院授权的部门核准。 （三）可转换公司债券（三）可转换公司债券 上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券。公司债券。 上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符上市公司发行可转换为股票的

27、公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件。股票的条件。 上市公司发行可转换债券的，除由国务院授权的部上市公司发行可转换债券的，除由国务院授权的部门核准外，还应报国务院证券监督管理机构核准。门核准外，还应报国务院证券监督管理机构核准。 债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。 （一）公司合并（一）公司合并 1. 1.合并的类型合并的类型 吸收合并和新设合并。吸收合并和新设合并。 吸收合并：吸收合并：A+B=AA+B=A，B B的人格消灭，的人格消灭，A A的人格存续

28、。的人格存续。 新设合并：新设合并：A+B=CA+B=C，A A、B B的人格都消灭，产生新的的人格都消灭，产生新的人格人格C C。 2. 2.合并的程序合并的程序 （1 1）签订合并协议。）签订合并协议。 （2 2）股东会决议。一人公司和国有独资公司呢？）股东会决议。一人公司和国有独资公司呢？ （3 3）编制资产负债表及财产清单）编制资产负债表及财产清单 （4 4）通告债权人。公司应当自作出合并决议之日）通告债权人。公司应当自作出合并决议之日起起1010日内通知债权人，并于日内通知债权人，并于3030日内在报纸上公告。债日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起权人自接到通知书之日起3030日