担保业务操作指引

1、律师办理担保业务操作指引信息来源：上海市律师时间：2011-02-26作者：业务研究委员会第一章 担保总则.-1-的与适用.-第一1-第二节 担保方案.-2-第三节 合同的.-4-第四节 合同订立后的事务.-5-第五节 追偿权.-7-第二章 保证担保.-9-第一节 保证和保证人.-9-第二节 保证合同和保证方式.-14-第三节 保证责任.-16-第四节 保证期间和保证时效. -19-第五节 最高额保证.-21-第六节 保证担保的.-22-第三章 抵押.-24-第一节 抵押合同.-24-第二节 抵押人及抵押物.-27-第三节 抵押登记.-34-第四节 抵押权的效力.-37-第五节 抵押权的次序.

2、-41-第六节 抵押权的实现.-43-第七节 最高额抵押.-48-第四章 质押.-50-动产质押.-第一节50-出口退税账户质押.-第二节56-应收账款质押担保.-第三节60-交通规费收入质押担保. -第四节65-票据质押担保.-第五节68-国债质押担保.-第六节71-公司债券担保.-第七节72-间债券担保.-第八节72-定期存单质押担保. -第九节74-仓单质押担保.-第十节79-股权质押担保.-第十一节81-以登记结算机构登记的股票质押担保. -第十二节85-上市公司国有股质押担保. -第十三节87-外商投资企业股权质押. -第十四节89-公司的上市流通股票质押. -第十五节90-合伙企业

3、中出资份额的质押. -第十六节97-基金份额质押担保.-第十七节97-商标权质押担保. -第十八节98-专利权质押担保.- 101第十九节-著作权质押.- 105第二十节-第一章担保总则第一的与适用第 1.1.1 条律师担保业务的目的和依据为依法维护担保人、债务人和债权人的合法权益，提高律师承办担保业务的服务质量，依据民法通则、担保法、合同法、物权法以及最高的有关司法解释，提供以下律师担保业务操作指引（以下称“本指引”）。第 1.1.2 条适用范围中民境内公司、企业、事业、其他组织和公民对由民事行为产生的债权债务关系，律师在不强制规定的情况下，以担保法和物权定的保证、抵押、质押方式提供担保法律

4、服务的，结合具体实际情况，参考适用本指引的相关条款。担保定的留置担保、定金担保，不适用本指引的相关条款。信用证业务中的商业保函担保招标投标工程项目中的金融机构保函担保等担保，以及参考适用担保法律实施浮动负担、固定负担、所保留担保、权利让与担保或按揭担保、保理担保等担保业务的，不适用本指引的相关条款。本指引各条款的标题查阅方便之用，本指引的一部分进行解释。第 1.1.3 条对担保的监督与管理- 1 -律师可以合理建议委托人，在担保业务较多的情况下，对担保合同登记造册，对担保所涉及或有发生的债权、债务实行台账式管理，并经常监督、检查担保合同的履行条件是否发生变化。律师可以督促委托人由专门机构或设专

5、人负责担保债权或担保合同执行中的监督检查工作，发现有关问题应及告，并采取适当的保全措施。在实现担保债权和履行担保合同中，律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。第二节担保方案第 1.2.1 条担保人数同一债权有两个以上保证人的，律师应当提示保证人注意不同的保证方式，一般保证与连带保证的不同安排会带来的不同法律后果，建议保证人明确保证方式和具体划分保证担保份额，并在保证合同中具体约定。同一债权有两个以上抵押人或出质人的，律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额，并在抵押合同或质押合同中具体约定。第 1.2.2 条多种担保方式债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险

6、的，可以选择两种以上的担保方式。同一债权设定保证担保和物权担保，律师可以建议保证人、物权担保人与债权人共同约定担保范围、份额，并在担保人之间约定相互追偿的安排。律师可以告知保证人、物权担保人和债权人保证担保和物权担保同时存在的法律后果。- 2 -对于担保人之间私下约定的担保份额比例的，律师应当提示担保人此种安排在担保权实现时将仅在达成约定的担保人之间有效，而无法对抗债权人的请求。第 1.2.3 条反担保担保人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人或第三人提供抵押、质押反担保，可以要求第三人提供保证反担保。第 1.2.4 条保证保险选择保证责任保险作为主债权担保的，除应符合保险法的有关规定外

7、，还须符合下列要求：（1）保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致；（2）保险标的保险价值应包括本金、利息、违约金和损害赔偿金；及（3）保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。第 1.2.5 条担保物保险律师应当合理建议委托人，敦促抵押人、出质人就抵押物、质物办产保险的，在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人。并注意由抵押人、出质人办理抵押物、质物保险的保险期间应长于主合同期限；抵押人、出质人不办理保险的，担保债权人可以不接受该抵押或质押，或要求主合同债务人另行提供担保。- 3 -第 1.2.6 条担保范围律师应当建议委托人在合同中明确约定担保范围，除主债权外，

8、是否需要包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保和实现担保物权的费用（包括但不限于、仲裁费用和合理的律师费用）。第三节合同的第 1.3.1 条主合同的律师应当对担保合同的主合同进行适当的，发现有导致主合同无效的情形的，应当及时告知担保人，以避免在订立担保合同后因主合同无效而承担过错责任。第 1.3.2 条当事人主体资格的律师应当对债权人、债务人和担保人的主体资格进行适当的，以确信主合同双方均有订立、履行合同的主体资格，且担保人具有出具担保的主体资格，以控制因此而发生合同无效的风险。律师应当建议将当事人的主体资格列入担保合同陈述保证的事项。第 1.3.3 条担保物的律师应当对拟设定担保的物权进行，

9、确保担保物的权属、自身价值以及是否存在被有关机关依法、冻结、扣押或存在其他限制的情形，以确信担保物可以被设定担保。律师应当提示委托人，担保物尽量选择方便执行的，包括但不限于：存款、现金、有价、成品、半成品、原材料和交通工具。- 4 -第 1.3.4 条保证人的律师应当对拟提供保证的保证人的财务状况进行，以确信其偿债能力。律师可以建议委托人在保证合同中限制担保人某些资产的处置权利。保证人若为法人，则还可以约定限制其合并、分立、减资等经营中的活动。第 1.3.5 条担保合同的担保的合同中，律师应当合理的提示委托人，担保合同仅适用于国际商事活动，在国内的担保合同的性将被，并被转换为有效的从属性连带保

10、证或担保物权。对外担保的合同中，律师应当担保合同中是否存在最高关于适用中民担保法若干问题的解释（“担保法解释”）第 6 条所列对外担保合同无效的情形。律师应当提醒委托人按照有关审批机关的审批权限按照有关规定办理审批、登记手续，不得试图通过改变连接点、管辖法律等情形规避中国法管辖。公司为股东担保时，债权人的律师应当提示委托人注意公司法第149 条对董事、监事和高管行为的规定，尤其当担保人是上市公司时。担保不符合章程规定的，担保协议将缺乏生效要件。债权人无法证明其尽到充分注意义务的，可能承担相应的过错责任。第四节合同订立后的事务第 1.4.1 条物权公示- 5 -在物权担保合同签订后，律师应当告知

11、委托人物权登记的效力，并敦促委托人对担保物进行登记、转移占有等公示程序，以确保担保物权生效或产生对抗第三人的效力。物权担保合同终止时，应当督促抵押人或出质人办理注销登记，返还占有和保管的担保物、文件和凭证。第 1.4.2 条抵押物和质物的妥善保管义务律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物、质物，以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书实施专门管理，妥善保管，并在担保物价值发生减损或者出现价值减损的风险时及时协商应对措施。收到担保物品、凭证和法律文书的一方，应开具收据和保管，分别由担保人和担保债权人保存。第 1.4.3 条保证人偿债能力律师应当建议债权人在订立合同后定期对保证人的下列情

12、况进行检查：（1）合法资格、信用等级和偿还能力是否发生变化；及（2）经营机制和组织结构是否发生变化，是否发生承包、租赁、制改造、联营、合并（兼并）、合资（合作）、分立、解散、等情况，以及可能影响保证人履行保证责任的其他情况，以保障债权人的利益。第 1.4.4 条担保权的行使- 6 -当发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形，律师应当提示委托人及时行使担保权，以避免发生超过保证期间或者担保物价值减损的情形发生。在主合同履行期届满后，债权人怠于行使担保物权，致使担保物价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，担保人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除担保责任。第

13、 1.4.5 条催收通知律师应当提示委托人，在催收通知书中注明催收日期并及时获取有对方签章的回执，以证明保证合同时效的起算或中断。第 1.4.6 条债务人债权申报受理债务人的，律师应当提示债权人及时向管理人申报债权，或通知担保人向管理人申报债权，以避免造成损失。债权人未申报债权的，律师应当提示各连带共同保证人作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。债权人申报债权后在程序中未受清偿的部分，由担保人承担担保责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在程序终结后 6 个月内提出。债权人怠于申报债权，也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，律师应告知担保人，其在该债权在程序中的可能受偿范围内免除

14、担保责任。第五节追偿权第 1.5.1 条担保人之间的追偿安排- 7 -律师应当合理提示委托人应当在合同中约定未来追偿的安排，并提示委托人如果没有约定或约定不明确的，承担的担保责任将在各担保人之间平均分担。第 1.5.2 条中的追偿权请求在债权人将债务人和担保人作为共同一并的担保纠纷中，若法院担保人承担担保责任的，担保人应当提出请求，对担保人的追偿权与其所承担的担保责任或赔偿责任一并裁决。律师应当合理提示委托人，担保人未提出追偿权请求的，将无法在同一中对担保人的追偿权予以裁判。第 1.5.3 条追偿权的行使中没有记载担保人享有追偿权的，担保人按照承担责任的事实，另行。担保人实际清偿数额大于主债权

15、范围的，担保人只能在主债权的范围内对债务人行使追偿权。第 1.5.4 条担保合同无效的情况下追偿权的行使担保合同无效，担保人承担缔约过失责任的，仍可以向债务人追偿。担保合同无效，担保人承担缔约过失责任的，也可以向反担保人提出追偿。但对反担保人的追偿必须以反担保人有过错为条件。在反担保合同中，反担保人没有过错的，不承担缔约过失责任。对同一债权有多个担保人的，其中有一个或多个担保属于无效担保的，有效担保人与无效担保人相互之间无追偿权。- 8 -第 1.5.5 条追偿权的时效担保人对债务人行使追偿权的时效，自担保人向债权人承担责任之日起开始计算。主债权已过时效，担保人放弃行使时效完成抗辩权并向债权人

16、清偿的，担保人追偿权的时效将自其承担担保责任之日起单独计算。第二章保证担保第一节保证和保证人第 2.1.1 条保证人的一般条件律师应当保证人的基本情况，提供担保的保证人应当具备以下条件：（1）保证人应当是主合同债权人和债务人以外的第三人；（2）公司、法人作为保证人的，应当持有主管部门颁发的，并在工商行政管理部门登记，年检合格；（3）机关及公益以外的其他组织作为保证人的，持有主管部门颁发的开业证明，并且年检合格；（4）信誉良好，在已有中，无半年以上逾期，或虽因客观原因造成半年以上逾期但已落实了还款计划；（5）资产负债结构合理，资产负债率不应过高，经营状况良好；累计担保总额不超过其资产总额；- 9

17、 -（6）保证人权属明晰，保证人的易执行、变现、不贬值；（7）其他组织作为保证人，应有合法、可支配的和稳定的收入来源。第 2.1.2 条可以作为保证人的其他组织担保法解释规定的其他组织作为保证人的，律师应当负责审核其主体资格，主要包括以下情况：（1）依法登记领取的个人独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取的联营企业；（3）依法登记领取的中外合作经营企业；（4）经过门核准登记的团体；（5）经过核准登记领取的乡镇、街道、村办企业。第 2.1.3 条保证人资格文件保证人承担担保责任，主体应当适格，并提交以下文件和有关资料：（1）副本（原件）和年检合格证明；（2）税务登记证副本；（3）公司章程；- 1

18、0 -（4）股东名册或董事会名册；（5）法定代表人明和简历；（6）已经为其他债权人提供担保的合同、资料、证明或未提供担保的承诺性文件；（7）公司或企业的权力机构的决议、承诺或其他证明；及（8）企业法定代表人委托人谈判和签字的委托书。第 2.1.4 条的保证人下列、组织和个人一般不得作为保证人：（1）机关、不得作为保证人；（2）学校、医院等以公益为目的的事业、团体不得作为保证人；（3）分支机构、代表处无企业法人委托书的，或者超出企业法人范围的，不得为保证人；（4）企业法人的不得为保证人。第 2.1.5 条的保证人例外- 11 -符合法律、行政和司法解释规定的，下列机关、和组织，可以成为保证人：（

19、1）机关经批准为使用外国或者国际经济组织进行转贷；（2）并非以公益为目的从事经营活动的企业法人、事业、团体作为保证人的，如果无其他导致保证合同无效的情况，可以承担保证责任；（3）企业法人的分支机构经过法人提供保证的。第 2.1.6 条保证人的商业信用律师应当建议委托人客观评估保证人的商业信用，必要时可以聘请专业机构。债权人可以根据债务数额、用途、清偿方式、清偿资金来源的、提供的担保、历史上的履约等因素综合判断债务人的商业信用。债权人可以根据履约、职业与收入的稳定程度、归属于个人所有的或有权支配的资产、涉及其本人的债务数额和偿还期限等因素综合判断自然人个人商业信用。第 2.1.7 条代为清偿能力

20、的评估律师应当合理建议委托人客观评估保证人的代为清偿能力。债权人可以评估债务人、保证人的偿债能力，必要时应当对保证人进行实地，并承担评定债务人偿债能力的风险和费用。- 12 -债权人可以综合以下方面综合评定保证人偿债能力：（1）实收；（2）资产负债率；（3）资产与负债比率；（4）速动资产与负债的比率；（5）长期资产与长期负债的比率；（6）存货周转率；（7）应收账款周转率等。经评估，对不符合条件的保证人，债权人应及时告知债务人提供新的保证人。第 2.1.8 条分支机构的保证责任律师应当合理提示委托人，企业法人对其分支机构提供保证的，应当以形式明确范围。范围明确的，法人的分支机构在范围内承担保证责

21、任；范围不明的，对全部债务承担保证责任。- 13 -法人分支机构承担保证责任的，或由于保证无效承担赔偿责任的，由法人分支机构经营管理的承担，不足以承担的，由企业法人承担；或企业法人有过错的，依据其过错各自承担相应的民事责任。第 2.1.9 条的保证无效律师应当合理提示委托人，企业法人的不得对外提供保证担保。债权人明知或存在过失与企业法人的签订保证合同的，造成的损失由债权人自行承担。债权人不知道或不应当知道，或企业法人或其隐瞒真实的，债权人与的企业法人，根据担保法解释的规定，依据各自的过错程度，承担相应的民事责任。第 2.1.10 条第三人单方面提供保证律师可以合理建议委托人并接受第三人单方面出

22、具的保证担保书，但安慰函或承诺函中内容措辞模糊、未明确表示承担担保责任的，律师应当提示委托人此种安慰函或承诺函在中国法下一般不被认为是担保法意义上的保证。承诺函的意思表示中具有明确的债务承担的意思时，可能会被认定为债务承担。律师应当提示委托人，担保书应当采面形式，债权人接受且并未在合理的期限内提出异议的，保证合同成立。或主债权合同没有保证条款，第保证人在主债权合同上以的保证人签字或盖章的，保证合同亦成立。第二节保证合同和保证方式第 2.2.1 条要式合同- 14 -律师应当提示委托人，保证合同须采面形式。第 2.2.2 条保证人的变更律师应当提示委托人，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保

23、证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。第 2.2.3 条按份保证律师应当合理提示保证人对自己所提供的保证份额、保证范围与债权人有明确的、具体的、的约定，并按照约定各自承担的保证责任。第 2.2.4 条连带责任保证律师应当合理提示委托人，同一债务有两个以上保证人的，债权人与保证人之间可以就各自的保证份额进行约定，各保证人与债权人没有约定保证份额的，视为连带责任保证，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。律师应当提示委托人在保证合同中对未来的追偿安排进行约定，以确保承担保证责任后，向债务人不能追

24、偿的部分，由各连带保证人按照其内部约定的比例分担。第 2.2.5 条债权人怠于行使权利，保证人免除责任律师可以合理提示委托人，在主债权履行期间届满后，一般保证的保证人应及时向债权人提供债务人可供执行的真实情况。债权人律师应当提示委- 15 -托人及时行使权利，因其怠于行使担保权利致使该不能被执行的，保证人在提供可供执行的实际价值范围内，可以请求免除其保证责任。第 2.2.6 条非金钱债务的履行律师应当合理提示委托人，保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，保证人不能实际代为履行的，对债权人造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。第 2.2.7 条代为履行非金钱债务情形律师应当合理提示委托人，部分

25、非金钱债务担保人无法代为履行。担保人代为履行的，或担保合同有相应约定的不受法律保护：（1）债务人履行的合同义务具有特殊的性质，担保人不能实际代为履行的（例如：制作中国传统手工艺品、特别门派的艺术表演、著名学者的演讲报告等）；（2）主合同、担保合同当事人之间有特殊约定，担保人不得代为履行主债务人的非金钱债务，只担保承担相应的金钱债务或承担具体约定数额或范围的损失赔偿；（3）法律、行政对经营或行为的专属性（例如：贸易、金融业务等），以及标的物的转让、流通等有性、限制性规定的，担保人代为履行的无效。第三节保证责任第 2.3.1 条第三人监督义务，非保证责任- 16 -律师应当合理提示委托人，在借款、

26、商品过程中，第三人向债权人保证监督专款的支付与结算，应当承担履行监督义务的合同责任，而不是承担保证担保责任。第三人履行了监督义务不再承担合同责任。第三人未履行监督义务造成债权人资金流失的，首先由债务人向债权人履行原借款、商品合同责任；第三人与债权人有约定的，按照约定由第三人承担合同责任；没有约定的，第三人在债务人不足以清偿的范围内，对流失的资金承担补充赔偿责任。第 2.3.2 条对的保证，承担连带保证责任律师应当合理提示委托人，保证人对债务人的提供保证的，债务人的实际投资与不符，或抽逃、转移的，保证人在不足或抽逃的转移的范围内承担连带保证责任。第 2.3.3 条债权转移律师应当合理提示委托人，

27、在保证期间内，债权人依法将主债权全部或部分转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，主合同属于下列情形之一的，保证人不再承担保证责任：（1）根据合同的性质不得转让；（2）根据当事人的约定不得转让；- 17 -（3）依照法律规定不得转让。另外，保证人与主合同债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的，或特别约定债权转让的，保证人不再承担保证责任。债权人转让权利应当通知债务人和保证人。通知的，该转让对保证人不发生效力。保证人可以拒绝向受让人履行保证义务，但仍应向让与人履行。债务人接到债权转让通知的，债务人对让与人的抗辩权和抵销权，保证人均可以向受让人

28、主张。第 2.3.4 条主债务转移律师应当合理提示委托人，在保证期间内，主合同债务需要全部或部分转让给第三人的，应当经保证人同意。保证人对其同意转让债务的部分，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。第 2.3.5 条主合同的变更，保证责除律师应当合理提示委托人，在保证期间内，主合同的标的、期限、数量、价款、币种、利率等内容需要变更的，应当经保证人同意；否则（1）债务人债务加重的部分，保证人不承担保证责任；（2）保证期间仍为原合同约定的期间，或法律规定的期间。但协议变更了主合同，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。第 2.3.6 条以贷还贷合同的保证- 18

29、 -律师应当提示委托人注意，在主债务合同是新贷偿还旧的，应当明确告知保证人并取得其承担保证责任的承诺，否则保证人将不承担保证责任。但前后两项债务由同一保证人担保的除外。第 2.3.7 条人保与物保并存律师应当合理提示委托人，同一债权既有人的保证又有抵押物、质物担保的，债权人应当告知各担保人主债权的担保情况，与保证人协商并确定保证担保的方式，并与各保证人、各抵押、质押担保人，就保证担保范围、物的担保范围、各自对主合同债务的担保份额具体、明确的约定。律师应当告知委托人，在未明确担保份额的情况下，发生其他共同保证合同无效、物的担保合同被确认无效或被撤销或担保物因不可抗力灭失而没有代位物的情况下，保证

30、人将对全部债务承担责任。第四节保证期间和保证时效第 2.4.1 条保证期间的约定律师应当合理提示委托人，在保证合同中约定明确、适当的保证期间，且保证合同约定的保证期间不应早于或等于主债务履行期限。未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。保证合同约定的保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明确，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。- 19 -保证期间的约定短于六个月或长于两年的，应当符合诚实信用和公序良俗的原则。对其中一方当事人极度不公的约定将不受保护，将按照担保法解释的规定确认保证期间。第 2.4.2 条除斥期间律师应当合理提示委托人，保

31、证期间与时效有显著区别，保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。第 2.4.3 条保证时效起算为避免保证期间逾期，一般保证的债权人应当在保证期间届满前对债务人提讼或申请仲裁，一般保证合同时效合同纠纷的书或仲裁裁决书生效之日起计算。连带保证债权人应当在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，连带责任保证合同时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。第 2.4.4 条保证期间的起算律师应当合理提示委托人，主合同明确约定履行主债务具体期限的，保证期间债务履行期届满之日起计算。主合同对主债务履行期限未约定或约定不明确的，补充约定未达成协议的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满

32、之日起计算。第 2.4.5 条保证时效的中断和中止- 20 -律师应当合理提示委托人，一般保证的主债务时效中断，保证债务时效中断；连带责任保证中，主债务时效中断，保证债务时效不中断。律师应当合理提示委托人，无论是一般保证还是连带责任保证，主债务的诉讼时效中止的，保证债务的时效同时中止。第 2.4.6 条保证期间经过后提供保证律师应当提示委托人，债务到期后保证人提供的担保，将以新的债权债务关系认定当事利义务，并不涉及债权人在保证期间内因未行使权力导致保证人免责的问题。第 2.4.7 条保证期间经过后提供在催款通知书上签字委托人希望保证人在保证期间届满后继续承担保证责任的，律师应当提示委托人，催款

33、通知书一般不能构成新的保证合同。除非保证人有明确承担主债务人重新确认的债务的保证责任的意思表示，包括：（1）催款通知书中载明所催收的债务已经超过保证期限，明示保证人履行的不是其原保证责任，而是新的保证责任的意思表达；及（2）保证人签字盖章并明确表示承担新的保证责任。此时催款通知书的内容方能构成新的保证合同，由担保人承担保证责任。第五节最高额保证第 2.5.1 条最高额保证范围- 21 -律师应当合理提示委托人明确约定最高额保证范围，未明确约定的，最高额保证的范围为最高额保证期间已发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。最高额保证的范围包括最高额保证期间已由其他担保人

34、提供担保的尚未偿还的债权。第 2.5.2 条最高额保证期间律师应当合理提示委托人明确约定保证期间和主合同清偿期。未约定保证期间或对保证期间约定不明，但主合同清偿期明确的，最高额保证的保证期间合同清偿期到期之日起两年。主合同清偿期和最高额保证期间均未约定保证期间或对保证期间约定不明的，按照以下两种情形处理：（1）约定有保证人债务清偿期限的，自清偿期限届满之日起 6 个月，开始起算保证期间；（2）未约定保证人债务清偿期限的，保证人可以随时通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债务，承担保证责任。保证人自最高额保证的终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的通知的到达之日起 6

35、个月，开始起算保证期间。第六节保证担保的第 2.6.1 条一般保证人的地位- 22 -一般保证的债权人向债务人和保证人一并的，债务人和保证人可以作为共同人参加。但是，应当在书中明确在对债务人依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。第 2.6.2 条连带责任保证人的地位连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为提讼，也可以将债务人和保证人作为共同提讼。第 2.6.3 条分支机构保证人的地位企业法人的分支机构为他人提供保证的在保证纠纷中可以将该企业法人作为共同参加，但商业、保险公司的分支机构提供保证的除外。第 2.6.4 条债权人反诉的，保证人为第三人债务人对债权人提讼，债权人提

36、起反诉的，保证人可以作为第三人参加。第 2.6.5 条担保物权中，保证人的地位债权人向请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同参加。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同参加。- 23 -第三章抵押第一节抵押合同第 3.1.1 条抵押合同的生效抵押合同的生效存在两种情形：（1）当事人在抵押合同中另行约定合同生效条件的，合同自当事人约定的生效条件成就时生效；及（2）法律对抵押合同的生效另有规定的，依其规定。例如，县级以上土地管理部门和管理部门（针对有地上建筑物的情况）批准是以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效的特殊条件。第

37、3.1.2 条抵押合同的违约救济在抵押合同成立并生效后，抵押人如果不配合债权人办理抵押登记手续，债权人可以：（1）要求抵押人承担违约赔偿责任；（2）诉请要求抵押人实际履行，配合办理抵押登记。如果出现如下情形，债权人要求强制抵押人实际履行抵押合同，法院将不予支持：（1）抵押标的需要经批准而未或批准的；（2）抵押标的毁损或灭失的；（3）抵押标的违法；- 24 -（4）抵押人对抵押标的无处分权的；（5）抵押标的已被转让的；及（6）债权人在合理期限内未要求抵押人履行的。第 3.1.3 条抵押合同的无效主合同有效而抵押合同无效，债权人无过错的，抵押人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债

38、权人、抵押人有过错的，抵押人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致抵押合同无效，抵押人无过错的，抵押人不承担民事责任；抵押人有过错的，抵押人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。抵押合同、质押合同等设定担保物权的合同，不允许当事人约定于主合同。律师应当提示相关当事人，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押归债权人所有。第 3.1.4 条核实抵押物及相关文件、凭证律师接受委托人的委托，可以承办核对当事人的主体资格和抵押物法律状态：（1）核实主体资格，包括以下方面：- 25 -抵押人、抵押权人的居民明、的开业证

39、明、主管部门的批准、税务登记证明、法定代表人明、业务代表的委托证明、经营期限；（2）核实抵押物的法律状态，包括以下方面：核实抵押物的权属凭证，依法处分该抵押物的内部权力机构决议和主管部门的批准文件，或合法占有该抵押物的合同文书以及付款凭证；（3）协助委托人制作抵押物，现场核实或实际抵押物的处所及占有人，抵押及登记情况出租、保管、借用等法律状态，保险，价格、使用年限及品质状态等实际情况；（4）律师依据法律规定出具法律意见书，结合核实情况出具律师报告书。一般情况下，应当由两位律师同时承办核实和法律业务，情况紧急或情况特殊的，也可以由 1 位律师独自承办。第 3.1.5 条保管权利凭证抵押权设定后，

40、所有能够证明抵押担保当事人法律、抵押物权属等法律状态的证明、凭证（原件）及抵押物的保险单等凭证（正本），通常由抵押权人或其委托指定的人代为保管，由抵押权人承担妥善保管责任。第 3.1.6 条抵押物价值抵押物价值根据不同种类抵押或权利的现行市场价格、账面净值和变现难易程度，由债权人与抵押人共同协商估价。- 26 -对抵押价值估价有争议的，可以共同委托有资格的资产评估机构估价。第 3.1.7 条抵押率债权人应当根据债务人的资信程度、期限、风险、抵押物种类、抵押物折旧、抵押物的适用性、市场价格变动，可能发生的法定或约定的费用、抵押物变现的难易程度等因素，确定不同的抵押率，并据此与抵押人签订抵押合同。

41、债权人应当根据抵押物的不同实际情况，自己确定具体的抵押率，律师可以提供相应的参考意见：（1）建筑物、房地产和土地使用权等，根据该不动产的地点、年限、建筑结构、民用及类型、实用性、担保期间与市场价格，以及易变现性和可流通性确定，一般不超过市场价格的 70；（2）抵押的动产，根据其处所、使用年限、类型、实用性、近期的市场价格和可变现性确定，公司、企业的普通、设备等动产，一般为 40至 60；其他动产可以为抵押物市场价格的 60至 80。抵押物的价值不足以担保主合同债权的，债权人可以要求债务人另行提供保证担保，以及其他抵押担保、质押担保。第二节抵押人及抵押物第 3.2.1 条抵押人资格的主合同债权人

42、应当严格抵押人及抵押物的有关情况、资料和证明文件：- 27 -（1）抵押人的企业法人副本及年检登记手续；（2）抵押人的法定代表人证明及其人的委托书；（3）抵押人税务登记证明副本；（4）抵押物的权属，包括：1）抵押物的权属证明及相关文件；2）以共有为抵押物的，应提供抵押人对共有占有份额的证明，或其他共有人同意以该设定抵押的证明；3）抵押物归属公司、中外合资（合作）企业或承包经营企业所有的，应提交该公司股东会、企业董事会或发包力部门审议同意的文件。（5）抵押物的基本资料和。包括：抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地，同一抵押物已向其他债权人设定抵押的情况证明，抵押物登记机关就该抵押物登记情况的证

43、明，抵押物保险单证等。第 3.2.2 条可供抵押（1）抵押物应当符合物权法的规定。下列可以设定抵押权：1）房地产项目及预售房屋；2）建筑物及在建工程；- 28 -3）建设用地使用权、荒地使用权及乡镇、村企业集体土地使用权；4）树木、林地使用权、草地使用权及农作物；5）海域使用权及探矿权；6）生产设备、原材料、半成品、；7）正在建造的建筑物、船舶、航空器；8）交通运输工具；9）法律、行政未抵押的其他。（2）建设用地使用权抵押及集体土地使用权抵押建设用地使用权的取得分出让和划拨两种方式，以出让方式取得的建设用地使用权抵押的，权利人可自行决定，无需取得土地管理部门的；以划拨方式取得的建设用地使用权抵

44、押的，须经县级以上土地管理部门，通过履行批准手续设立抵押权。划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时，需补交土地出让金，土地价值剩余部分才能用来清偿债权，因此以划拨方式取得的建设用地使用权抵押价值不宜高估。依法可以抵押的集体土地使用权仅限于荒地使用权和乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地（非农用地）使用权。- 29 -荒地属于农业用地，不能用于非农建设，拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途，因而交换价值不高，通常只能用于对小额债权的担保。荒地使用权抵押的条件是取得荒地承包经营权。乡镇、村企业集体土地使用权的抵押，企业厂房等建筑物需一并抵押。乡镇、村企业集体土地使用权抵押的条件：

45、（1）将土地抵押事项在村农民集体内部履行合法手续，即村民会议决定；（2）由集体土地所有者出具（同意抵押的）书面证明。在实现乡镇、村企业集体土地使用权的抵押权时，还要按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置，目的是补交土地出让金。同时还需向集体经济组织交付征地费。（3）林木抵押及农作物抵押林木抵押由县级以上林业主管部门办理抵押登记。森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。由于耕地不得抵押，当事人以农作物与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但是，如果农作物种植于荒地之上，农作物与荒地使用权可以一并抵押，权利人在登记部门进行荒地使用权抵押登记

46、后，方能取得对荒地使用权的抵押权。（4）准物权抵押现行法律背景下可以抵押的准物权主要有海域使用权和探矿权。- 30 -海域使用权可以依法转让。海域使用权抵押的，须签订抵押合同并向海洋行政主管部门办理抵押登记。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经地质矿产行政管理部门依法批准，然后进行抵押登记，方能设立抵押权。（5）共有抵押按份共有人以其共有中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其设定抵押，应当征求其他共有人的同意。其他共有人知道或应当知道而未提出异议，视为其他共有人同意。（6）动产抵押动产抵押不以登记为抵押权设立要件，抵押登记仅为对抗要件。动产抵押权自抵押合同生效时取得。车辆、船舶、航

47、空器的抵押登记仅为对抗要件，登记不得对抗善意第三人。国有工业企业以设备、厂房等与债权人签订的抵押合同，如无其他法定的无效情形，不应当仅以主管部门批准为由认定抵押合同无效。以一般动产，包括个人所有的生活资料、家庭、工商户、家庭承包经营户的生产资料抵押的，登记机构为抵押人所在地的部门。以企业的设备和其他动产抵押的，登记部门为所在地抵押人住所地的工商行政管理部门。车辆、船舶、航空器抵押，包括在建中的船舶、航空器抵押，抵押登记部门是该运输工具管理部门。机动车抵押的，在车牌的当地车辆管理部门（车管- 31 -所）办理登记；船舶抵押的，在船籍所在地的港务监督机构（港监局）办理登记；航空器抵押的，在民用航空

48、主管部门（民用航空局）办理登记。（7）浮动抵押经当事人协议，企业、工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人就实现抵押权时的动产优先受偿。企业浮动动产抵押，登记部门是抵押人住所地的工商行政管理部门。企业住所地一般是指企业主要营业所在地，无固定营业地的，依企业地确定企业住所地。工商户、农业生产经营者的浮动动产抵押，登记部门是抵押人住所地的工商行政管理部门。工商户、农业生产经营者均属于自然人，依户籍所在地确定其住所地。（8）财团抵押抵押人以物权法第一百八十条所列一并抵押的，包括：将处分的土地使用权、厂

49、房、设备等全部或部分一并抵押给债权人，抵押的范围以抵押登记的为准。抵押的价值在抵押权实现时予以确定。如果抵押人有多个普通债权人，在清偿债务时，抵押人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分抵押给该债权人的，并因此丧失履行其他债务清偿债务能力，受损害的其他债权人可以请求撤销该抵押权。（9）再次抵押- 32 -抵押后，在抵押物价值范围内，债权人接受抵押人就已设定抵押的或权利再次抵押的，接受再次抵押的债权人仍然享有优先受偿的权利。受偿的顺位依据物权法的规定，按照登记的顺序、已登记的先于未登记的或债权比例确定。第 3.2.3 条不得抵押的不得抵押的包括：（1）土地所；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山

50、等集体所有的土地使用权（宅基地上的房屋抵押应当作为无效处理），但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、医院等以公益为目的的事业、团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（4）所、使用权不明或有争议的；（5）依法被、扣押、监管的；（6）流通的；（7）机关的；（8）违法、违章的建筑物；及（9）不具有可让与性的准物权，包括采矿权、捕捞权、养殖权、取水权。- 33 -第 3.2.4 条法定抵押权建设承包合同中承包人对其所承建之建筑物享有法定抵押权，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第三节抵押登记

51、第 3.3.1 条抵押登记（1）以物权法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，债权人与抵押人在签订抵押合同后，双方应依照物权法的规定，就该合同项下的抵押物进行登记，债权人自抵押物登记之日起享有抵押权。债权人所接受的上述抵押物，均须办理抵押物登记。抵押物的登记日期不得迟于抵押担保债权的实际生效日期，或商品中合同约定的商品所转移的日期。（2）以物权法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的生产设备、原材料、半成品、交通工具或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，或者企业、工商户、农业生产经营者以第一百八十一条规定的动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。- 34 -（3）由于抵押登记部门的原因，导致抵押登记无法实施，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。第