财政法的概念

1、财政法的概念财政法是调整国家财政收支关系的法律规范的总称。法律意义上的财政可界定为以国家为主体的收入和支出活动以及在此过程中形成的各种关系。 由于财政行为而形成的财政关系可以从很多不同的角度进行分类。如财政收入关系、财政支出关系、财政收支平衡关系；内部财政关系、外部财政关系；财政实体关系、财政程序关系等。根据国家财政活动的范围，国家财政关系还可分为财政收支管理关系、财政管理权限关系和财政活动程序关系。在国家财政关系中，因筹集和取得财政资金、分配和使用财政资金而在国家与各种社会组织和公民之间发生的财政收支管理关系，是国家财政活动中形成的最主要、最广泛的社会关系，包括财政收入管理关系和财政支出管理

2、关系。这是财政法调整对象的主要方面。其次，根据宪法的原则规定，需要在中央与地方政权之间划分财政管理权限，从而形成财政管理权限关系，这是财政法的调整对象。另外，在财政收入和财政支出的管理活动中所形成的财政活动程序关系，也是财政关系的重要组成部分。 一般情况下，根据立法的实际和理解的便利，依照财政收支关系内容的不同，财政法的调整对象可以进一步分为以下几个方面： 1财政管理体制关系。财政管理体制关系是在划分中央政府与地方政府行使财政管理权限而发生的财政关系，包括财政立法权限关系、财政收支权限关系、财政管理权限关系等方面。 2预算管理关系。预算管理关系是国家各级机关在进行预算活动和预算管理过程中所发生

3、的财政关系，包括国家立法机关和政府执行机关、中央与地方、总预算和单位预算之间的权责关系和收支分配关系及其预算活动程序关系。此外，与预算管理关系密切相关的预算外资金管理关系和国家金库管理关系，也属财政法的调整对象。 3税收关系。税收关系是国家在税收征收、管理过程中所发生的财政关系。包括税收管理权限关系、税收征纳关系、税收征收管理程序关系等。 4国家信用管理关系。国家信用管理关系是国家作为政权主体在参与信用活动过程中所形成的财政关系。包括国家债务管理关系和财政融资管理关系。 5财政监督管理关系。财政监督管理关系，是指在国家对国民经济各部门和各单位的财政活动和财务收支等进行监督制约过程中所发生的监督

4、关系。 6财政分配的形式，在自然经济条件下主要是实物和力役，而在市场经济和计划经济条件下则是货币。 与此相关的是，国有资产管理关系仅仅是在国有资产经营预算方面可归入财政法的调整范围，而财务管理关系、会计管理关系则不是财政法的调整对象。 财政法的作用（一）财政法在建立社会主义市场经济体制中的作用 1财政法是规范市场经济主体、维护市场经济秩序的重要工具。税收、预算管理等方面的财政法是规范市场主体活动的重要准则。财政法为市场经济主体创造公正、公平的竞争环境，通过规范财经秩序，维护社会主义市场经济秩序。 2财政法是调节社会分配、规范财政收支的法律依据。在国家财政分配过程中，财政法以其确定性、稳定性、规

5、范性为调节社会分配提供法律依据。国家依法组织财政收支，以确保实现国家职能；其他分配单位和个人，也要求财政分配法治化，以使他们与国家之间的利益分配格局处于稳定和规范化的状态。同时，财政法依据公平与效率相结合的原则，通过公平税负、财政转移支付等手段，调节社会分配。 3财政法是发展对外经济合作关系的重要条件。吸引外资、发展对外经济合作关系，必须有一个良好的法治环境。财政法中有关外商投资企业和外国企业的立法，将我国实际情况与国际惯例相结合，成为促进对外经济交往的可靠法律保证。 （二）财政法在振兴国家财政中的重要作用 1深化财税体制改革，规范财税管理离不开财政法的确认和引导。从某种意义上说，财政体制改革

6、的过程实质上就是财政法的废、改、立的过程。 2健全财政职能，理顺分配关系，需要财政法的规范。财政职能的健全、完善及其充分发挥作用，离不开财政法的规范、确认和保障。 3财政法是加强财政监督、维护财经秩序的重要手段。财政法规定财政监督的程序和方法，有利于国家实行多种形式的财政监督，发挥财政监督的重要作用。财政法还通过其鲜明的导向性和承担责任的确定性来维护财经秩序。 4加强国家的宏观调控，需要财政法的保障。财政作为国家参与国民收入分配和再分配的重要工具和国家宏观调控的重要手段，处于各种利益分配的焦点上，涉及面广，政策性强，没有强有力的财政法作保障，财政的宏观调控作用就得不到充分发挥。 财政法的基本原

7、则财政法的基本原则，是指贯穿于财政法治建设和财政管理活动全过程的根本指导思想和准则，是财政法本质的具体体现。财政法治建设的各个方面包括财政立法、财政执法、财政司法、财政守法和财政法律监督等环节和一切财政活动都必须以财政法的基本原则为依据。 1公平与效率相结合的原则 财政分配的公平，主要是指社会公平，包括纵向公平和横向公平。财政分配的效率，包括经济效率和社会效率。 公平与效率既具有统一性，也具有对立性，二者必须兼顾。但在实际执行中，又不可避免地要根据一定时期的政治经济形势侧重于某一方面，同时兼顾另一方面。对于我国这一发展中国家来说，从总体上侧重于效率同时兼顾公平，是应有的选择。 值得注意的是，公

8、平不等于平均。在社会主义市场经济条件下，坚持公平与效率相结合的原则应注意两方面的倾向：一是要克服平均主义思想，二是收入差距要适度。 2经济原则 经济原则要求我们必须从发展国民经济中来考虑财政收支；财政收支的方式和数量必须有利于促进经济的发展。在微观经济方面，国家财政充分运用财税杠杆调节经济的作用，引导企业开展公平竞争；在宏观经济方面，国家财政通过制定财政政策与财政法律、法规，调整国民收入在国民经济各部门之间的分配比例，以及国家、企业、个人之间的分配比例，制约社会总供给与总需求的平衡。 3财政收支平衡原则 在确定一定时期的财政分配总规模时，一方面要考虑政府实现其各项职能对资金的需要，另一方面也要

9、考虑国民经济的承受能力，在兼顾量出为入和量入为出的基础上，确定合理的财政分配规模。在实践中，财政收入和财政支出是一对矛盾，而维持财政平衡则是不同历史时期解决这对矛盾的基本做法。 编辑本段财政法的渊源财政法的渊源是指财政法律规范的具体表现形式。 1宪法中有关财政的法律规范 我国现行宪法中，有财政立法依据的原则规定，也有直接涉及财政的条款。如宪法第56条规定“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”，第62条规定“全国人民代表大会审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”，第67条规定“全国人民代表大会常务委员会审查和批准国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案”，第89条规定“国务院编制和执行

10、国家预算”，第117条规定“民族自治地方的自治机关有管理地方财政的自治权。凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入，都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用”等。 2财政法律 我国法的渊源中，仅次于宪法的是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，即狭义上的法律。全国人民代表大会及其常委会所作的决议或决定，如果其内容属于规范性的规定，也应视为狭义上的法律。新中国成立以来，全国人民代表大会及其常委会制定的财政法律和法律性文件共80余件（部）。 3财政行政法规 国务院是最高国家行政机关，可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布财政行政法规及法规性文件，如决

11、议、决定、命令等。这些法律文件的效力次于宪法和法律，但却是财政法的重要表现形式。新中国成立以来，国务院制定和批准的有关财政方面的行政法规和法规性文件达400余件（部）。 此外，在国务院制定和批准的其他行政法规和规范性文件中，如果其中有涉及财政的法律规范，也属于财政法的渊源。 4财政行政规章 财政部、国家税务总局等国务院职能部门根据宪法、法律、行政法规的规定在其权限范围内发布的有关财政方面的规定、决定、命令、细则等规范性文件，属于财政规章，是对财政法律、财政行政法规的补充、发展和具体化，在整个财政法中所占的比例最大，涉及面最广，具有及时、灵活和针对性强等特点，但其效力和地位均低于财政行政法规。

12、新中国成立以来，国务院财政部门制定的有关财政工作的规章和规范性文件3000余件（部），现行有效的仍有1000余件（部）。 5地方性财政法规、规章，自治条例和单行条例 地方性财政法规、规章，自治条例和单行条例，其中有关财政法律规范，也是我国财政法的渊源。 6特别行政区的财政法律和其他规范性文件 特别行政区的财政法律包括特别行政区予以保留的原有的法律和特别行政区立法机关制定的法律，它们是特别行政区财政法重要的渊源。 7国际条约 国际条约，是指我国同外国缔结的双边和多边条约及协定性质的文件，主要调整国家与国家之间的财政税收关系。 8财政法律解释 财政法律解释，是指对财政法律规范的确切含义、真实意旨以

13、及财政法律规范所使用的概念、术语等所作的说明。财政法律解释一般包括立法解释、司法解释和学理解释，能够成为财政法律渊源的财政法律解释主要是立法解释。财政法律解释中，国务院财政部门结合财政法律规范实施中的有关问题所作的解释是行政解释。 编辑本段财政法的性质与法律地位我们认为，财政法律规范中包含着一定数量的行政法律规范，这是不容争辩的事实，而财政政策立法的现象无疑也是客观存在的。财政法的法律性质与地位面临着三种选择，第一，将其归入行政法；第二，将其归入经济法；第三，将其分割为两个部门法，行政法律规范归入行政法，经济政策法律规范归入经济法。假如选择第一种方案，必然会导致整个宏观调控法都倒戈行政法，经济

14、法的体系将难以维系。这在理论上研究尚不够深入，在改变人们思维习惯方面也需假以时日。假如选择第二种方案，又明显存在着难以自圆其说的困窘。因为强行将如此众多的行政法律规范纳入经济法，只会使经济法失去本来的色彩，而被行政法同化。所以当务之急，第三种方案是比较现实可行的。当然，在法律的适用过程中，完全没有必要对其加以严格区分，由国家财政机关统一执行即可。而财政法的研究学者也完全没有必要将自己硬性定位于其中的某一个部门法，应该将整个财政法律现象都纳入自己的研究视野。因此，财政法学完全可能横跨财政宪法、财政行政法、财政经济法，甚至包括财政债法。 编辑本段财政法的地位自国家和财政产生以来，也就同时产生了以法

15、律手段调整财政关系的客观需要。然而，在中国和外国的古代法上，虽有大量的调整财政关系的法律规范，但主要由于当时的财政所依附的国家的专制性质，以及法律体系自身演化的历史局限性，诸法合体的古代法上不可能有财政法的独立地位。 近代的资产阶级革命掀开了财政关系变革的新篇章。资产阶级革命的结果，是新型的资本主义式的财政关系的确立。然而，在自由竞争资本主义时代，财政活动的范围被严格限制在“夜警国家”所要求的狭小区域，财政对行政的附属作用难以突破，所以，确立这种新型财政关系的法律规范主要是集中在宪法和行政法之中。从部门法的定位来看，这一时期的财政法主要属于行政法的范畴。 进入垄断资本主义阶段以后，随着国家职能

16、的扩张，财政的活动范围也越来越广，财政在资源配置、收入分配和经济景气调整方面的作用也逐渐显现出来。由于财政对社会经济生活的影响日益增强，财政逐渐摆脱对行政的依附，开始具备自己独立的品格，财政的权力性由此凸现。调整财政关系的财政法的性质和职能上也随之而发生变化，财政法的行政法色彩逐渐淡化，而经济法的色彩逐渐增强。 关于财政法地位的理解，前苏联的情况较为特殊。由于当时的经济集中程度非常之高，所有的货币资金往来关系基本上都被纳入财政管辖的范围。除了财政部本身的活动外，经济单位、银行和保险机关之间的经济往来也具有国家财务活动的性质。针对这种情况，有些学者认为，社会主义财政关系与资本主义时期相比已经发生

17、质的飞跃，财政法应当被视为一个独立的法律部门，以调整统一的资金货币往来关系。也有的学者认为财政法是“相对独立的部门法”、“行政法的一部分”或者“综合部门法”的观点。争论的焦点，主要集中于财政法与行政法的关系、法律体系的结构中是否包括综合部门法等问题上。从发展过程来看，苏联在列宁领导下制定的第一部宪法的第五章就是预算法，从那时起就开始了社会主义国家预算法的研究；1926年，库特利亚列夫斯基教授的财政法一书问世，“走出了第一步”；1928年佐格拉科夫教授的行政财政法一书出版，认为财政法是行政法的一部分；经1938-1940年的大讨论，苏联科学院法学研究所公布了苏联社会主义法制体系研究提纲，指出应按

18、所调整的社会关系的性质划分不同法律部门，财政法作为一个独立部门法的地位得以确立。 中国建国之后，财政法学研究未能得到充分发展，有关我国法律体系的结构以及财政法在法律体系中的地位问题，尚未得到认真的讨论。改革开放以后，在我国学者自行编撰的第一部中国大百科全书法学卷之中，专列了比较详尽的“财政法”词条，并且在体例编排上独立于行政法和经济法,反映了当时我国法学界占主导地位的观点，依然还受着前苏联法学界的影响。然而，随着经济法学的发展和日益成熟，自20世纪80年代中期以来，在几乎所有的经济法学教科书中，财政法都被列为专门的一章；专门的财税法教材也主动将自己归入经济法体系之下；可见，把财政法作为我国经济

19、法学体系中的组成部分，是我国法学界目前的主流观点。 其实，不论是将财政法视为一个独立部门法的前苏联时期，还是将财政法视为经济法体系构成的现代中国，学者们都注意到了财政领域两类不同性质的法律规范。如，前苏联学者认为，“苏联财政部系统中所包括的各种财政信贷机关间的关系，如果不直接与这些机关执行其职能动员和分配货币资金，拨款，贷款，监督各单位遵守专款专用和节约国家资金的制度相联系，则建立在国家管理的一般原则上，受行政法的调整如果财政信贷机关作为一种进行财政活动的机关，作为一种受国家委托征集货币资金，对有关权力机关所批准的发展国民经济、教育和保健事业等措施进行拨款和贷款的机关，那么它们的活动以及因其活

20、动而发生的各种关系，都由财政法调整。”这说明，行政法在调整财政关系方面还是可以发挥一定作用的。 无独有偶，我国学者在论述财政法的属性时也实事求是地承认它与行政法的联系。如，有学者认为，国家的财政活动可以区分为两个不同的层次：第一层次是作为行政范畴的财政活动，其目的在于满足国家机关活动经费的需要；第二层次是作为经济范畴的财政活动，其目的在于调节社会经济。两者虽然都涉及经济领域，但后者涉及到经济领域的更深层次。反映到立法上，前者主要是关于国家财政管理机关的设置与职权、财政管理活动的原则、程序和制度，以及财政管理机关与社会组织或公民在一般性收支活动中的权利义务等，而后者所规定的主要是有关国家调节经济

21、的一些财政政策方面的规定。前者是国家进行一般行政管理的法律，属于行政法的范畴，后者是国家调节社会经济的法律，属于经济法的范畴。在现实生活中，这两类法律一般都由国家财政机关负责执行，很难区分哪些规范是经济法性质，哪些规范是行政法性质，也没有必要区分。 的确，随着政府职能的扩展，财政法的形式和内容都在发生变化，原先属于行政法的财政法现在开始具有经济法的色彩。然而这种转变不可能十分彻底，财政法与行政法的联系是不可割断的。我们认为，行政法在财政法中仍然发挥着基础性的作用，有关财政职权的分配、财政行为的作出、财政救济的实施等，都必须遵守行政法的一般性规定。从分类的标准来看，财政法的经济法属性往往不是体现

22、在法律规范的外在形式，而是着眼于其内涵的价值取向和政策意图。这种宏观的政策目标必须借助现有的行政组织、行政行为、行政程序、行政争议处理机制等才能实现其功效。正因为如此，在财政法领域常常可以发现，有些法律规范从形式上看是一种典型的行政法律规范，但它在价值取向上又是服务于某种经济政策目的的。这些财政法律规范既可以称其为经济法律规范，又可以称其为行政法律规范，其“一体两面”的特征十分明显。正因为如此，我们认为，在法律体系中无论将财政法归入经济法或行政法都不是一个妥当的结论。事实上，财政法既属于经济法，又属于行政法，是经济法和行政法交叉综合的产物。 编辑本段财政法的功能财政法的功能是指财政法在调整财政

23、关系过程中所表现出的一种外在功效。从学理上看，因为财政是财政法规范和调整的对象，所以财政法的功能应当区别于财政的职能。但从实践上看，在现代社会中，由于财政关系总是以财政法律关系的形式而存在，因此，财政职能的实现过程与财政法的实施过程在很多方面会出现重合。 在一定程度上，财政法是财政活动的一种外在形式，因此，财政法应当服务于不同历史条件下财政活动的内在需要。由此可以推知，在不同的政治经济体制下，由于财政活动的历史基础不同，财政法的功能也是不一样的。 在奴隶制和封建制社会中，财政的主要职能是获取财政收入，满足以君王为首的统治阶级内部基本的分配需要。受当时历史条件的限制，财政纯粹成为君主专制的工具，

24、很难诞生出民主、法治等现代观念。由于财政权被定性为源自君权，因此，财政法的功能也就表现为通过强制手段，保障君权在财政领域的顺利实施。进入资本主义社会后，财政的收入支出职能虽然依旧存在，但财政法的功能却发生了不小的变化。由于政府财政权力来源于人民，因此，财政法的功能主要表现为防范政府滥用财政权力，损害人民的利益。财政民主主义、财政法定主义、财政健全主义、财政平等主义等，都是人民通过法律对政府财政活动提出的要求。尽管在资本决定一切的社会中，“人民”的范围实质上不可能扩展到一般的平民阶层，但是这一时期的财政法无论在形式上还是在理念上，对中国的财政法治建设都具有很好的借鉴意义。 中国没有经历真正的资本

25、主义时期，在新中国建立之前，财政法也从未发挥过依民主机制规范政府财政权力的作用。新中国建立之后，虽然在经济上消灭了私有制，奠定了社会主义公有制基础，但在上层建筑方面，对如何保障人民行使政治经济权利重视不够。财政法理论上是人民当家作主的法律保障，但实际上，由于缺乏正常的民主参与和监督机制，保障政府财政权力的运作仍然是首当其冲的。改革开放以后，随着市场经济观念的深入人心，民主和法治成为时代的主旋律，财政法的内容和形式也发生了很大变化。总体来说，财政法的功能应当从绝对服务于财政职能，转向对财政权力施加控制，具体表现在如下三个方面： 1.财政权力授予功能 在公共领域，任何权力的存在都会导致支配性的效果

26、，影响到人民的切身利益，因此必须从权力的来源上证明其合法性。根据我国宪法，一切权力来源于人民，任何公共权力的存在必须经过人民的授权。“授权”不是简单的政治口号，而应该是精致的法律程序。从根本上说，由于立法机关是由人民或人民选举的代表组成，法律的制定过程在理论上应当是人民意志和利益的体现，因此，当法律赋予有关机构一定的财政权力时，应当视为已取得人民的授权。 财政法的授权功能在财政组织法中可以得到明显佐证。财政组织法的存在，不仅仅限于规范相关财政主体的组织机构，更重要的在于依法授予该主体相应的职权。只有具备财政组织法上的依据，财政机关才能合法拥有财政权力。可以说，现代法治社会中，财政法的授权功能是

27、财政活动的前提和基础。如果没有财政权力的存在作为前提，财政法的权力规范功能和监督功能都将失去意义。 财政法的授权功能最初表现为就具体事项所作的具体授权，这种消极行政的模式与自由市场经济时期的国家观是相适应的。财政机关只能在具体授权的范围内活动，不能越雷池半步。然而时至今日，随着财政职能的日益扩张，财政所面临的社会关系也越来越复杂，财政法的授权方式也不得不有所调整。如针对财政的经济景气调整职能，财政法不可能预见到未来经济发展的所有情况，具体授权难以有效发挥作用，一般性授权才逐渐被立法机关所承认和接受。 2.财政权力规范功能 财政权力一旦产生，就必须按照法治社会的要求进行规范。财政法的规范功能主要

28、通过财政行为法、财政程序法及财政责任法表现出来。财政行为法一般规定各种财政行为的前置条件、实体标准、程序要求及法律后果，财政程序法则专门规定财政活动的具体程序。至于财政责任法，它是通过负面的法律责任督促财政机关依法履行职责，因而也能起到一种间接的规范作用。 除了规定标准、设置程序、负担责任之外，财政法还可以通过为权力划定边界而起到规范作用。例如，尽管一般性授权在财政法中越来越普遍，但并不意味着财政法对此完全放任不管。最起码的要求是，财政法应当为这种概括性权力设置上限。如果权力本身也是一种职责，那么下限的存在也必不可少。否则，权力就会真正成为不受约束的“利维旦”，对人民的基本权利构成现实的威胁。

29、 当然，受认识水平的限制，规范只能是一个逐步完善的过程。在某个既定的时点上，权力边界的科学性总是相对而言的。然而，问题的关键不在于找到终极真理，而在于确认一种不断追寻真理的机制。只要财政法切实发挥自己规范财政权力的功能，财政法治的目标就会一步一步接近。 3.财政权力监督功能 财政法的规范功能和监督功能在目标上是完全一致的，都是为了防止财政权力的滥用和失范。但在具体方式上，前者主要通过制定行为准则而实现，后者则有意设置一种外在的强制，督促财政机关切实履行职责。 以财政监督法为例，其制定和实施的目的就在于监督财政权力的合法有效运行。按照财政监督法的要求，财政监督机关应当依法监督财政机关正确履行职责

30、。如果发现违法行为，可以进行相应的处理甚至制裁。我国审计法的主要功能就在于此。 为了使财政法的权力监督功能更加深入细致，除了专门的财政监督法之外，财政法一般都赋予权力机关对财政行政机关、上级财政机关对下级财政机关的财政监督权。另外，财政相对人对财政行政机关提起的财政行政诉讼，也是人民藉司法途径监督财政权力的有效方式。四、经济法的地位经济法是独立的法的部门，因为他的调整对象有特定的范围，他只调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系，而且其调整对象同其他部门法的调整对象是可以分开的。 经济法是一个重要的法的部门，它所具有的重大作用主要表现在以下几个方面： 1、坚持以公有制为主体、多种所有制经

31、济共同发展； 2、引导、推进和保障社会主义市场经济体制的建立和完善； 3、扩大对外经济技术交流和合作； 4、保证国民经济持续、快速、健康的发展。 编辑本段五、经济法的体系（考虑角度不同，经济法的体系结构也就不尽相同。下面结构为其中之一.） 经济法的体系是由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。通常认为经济法的体系应采取如下的结构： 1、企业组织管理法； 2、市场管理法 实用经济法3、宏观调控法 4、社会保障法。 第一章竞争法 竞争法是由三个法律所组成的：反不正当竞争法、拍卖法、招标投标法。三者相比较，反不正当竞争法更重要一点。（2004年司法考试中后两者没有出现考题，而反不正

32、当竞争法出了一个三分的题） 反不正当竞争法 该法可以以“哪一种行为属于不正当竞争行为，其属于哪一种类型的不正当竞争行为”为主线来具体掌握。 关于竞争法部分，目前我国商务部正在加紧进行反垄断法的立法，而反垄断法与反不正当竞争法密不可分。因为标准意义上的竞争法即是由反垄断法与反不正当竞争法两个部分所组成的，而我国目前并没有出台反垄断法，关于反垄断的法律规定散见于其他法律如价格法等，其中我国的反不正当竞争法里就存在部分反垄断的法律规范。这也可以解释一些通用的竞争法的教材中，把十一种不正当竞争行为分为“限制竞争行为”和“不正当竞争行为”两个部分。其中的“限制竞争行为”实际上即应是对垄断行为的调整。 “

33、不正当竞争行为”是本部分的重点，具体如下： 市场混淆行为。有四种表现形式。其中反不正当竞争法第5条第（二）项是关于第二种表现形式的描述：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，”此种行为构成不正当竞争行为。此处应注意关键词“知名商品”，并应掌握关于“知名商品”的界定的问题。第5条第（三）项规定：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；”构成不正当竞争行为。此处与公司法中关于“公司名称专用权的保护”的问题相呼应。 商业贿赂行为。第一，回扣、折扣和佣金是不同的。回扣是违法的，而折扣

34、和佣金是法律允许的。第二，反不正当竞争法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”此处的“其他手段”，不仅仅指提供金钱，还包括提供免费项目等手段。 虚假宣传行为。此种行为应注重分析何谓“引人误解”。另外，注意此处与广告法相结合的知识点，即在何种情况下广告的经营者和发布者应承担连带责任。 侵犯商业秘密行为。此种类型的构成条件是：一是要求有商业秘密。二是有不正当的行为，关于不正当行为的具体表现，反不正当竞争法第10条对其进行了明确的规定。三是行为主体可以是经营者，也可以是其他人。四是已经或可能给权利人带来损害后果。 低价倾销行为（或称“低于成本价销售行为”、“掠夺性

35、低价行为”）。需要考生注意：不是所有低于成本价销售的行为都构成不正当竞争行为，而必须是要“以排挤竞争对手为目的”为前提。关于此种类型的例外情形是很重要的出题点：如销售鲜活的商品、季节性降价等。 不正当的有奖销售行为。第一，有奖销售行为在我国是法律所允许的。第二，我国法律禁止的是不正当的有奖销售行为。包括“虚假的有奖销售”和“抽奖式销售中的巨奖销售”。另外，需要考生明确的是，反不正当竞争法所调整的是“经营者”的不正当有奖销售的行为，而不包括公益性的有奖销售行为。 诋毁商誉行为。例外情形是新闻单位被利用或被唆使时，仅构成一般的侵害他人的名誉权行为，而不是构成不正当竞争行为，因为对于新闻者来讲，其与

36、消费者之间不是竞争的关系。 关于反不正当竞争法的法律责任部分，立法重点并不是在民事责任上，而是在行政责任方面。应注意我国的反不正当竞争法中有三种行为是没有行政责任条款的，即低价倾销行为、搭售行为和诋毁商誉行为。 拍卖法 本部分在司法考试中最典型的出题方式是“依据拍卖法，下列哪些说法是正确的（不正确的）？” 重点内容是拍卖规则，尤其是拍卖法的特有规则。 一些细小的知识点：法定公物的拍卖；拍卖企业的法定最低注册资本金为100万元人民币；在拍卖活动中有三方当事人拍卖人、委托人和竞买人，需要注意三者之间的法律关系及三方所具有的权利义务。 “瑕疵请求规则”是拍卖规则中最重要的规则。其强调的是当拍卖物出现

37、瑕疵时，由谁来承担责任的问题。一般情况下，委托人和拍卖人应该承担责任，但是在特定的情况下不承担责任，如经过展示的或拍卖物有明显瑕疵等情况竞买人丧失请求权。 关于拍卖法特有的规则，还需要掌握底价规则、价高者得规则及禁止参与竞买规则等。 招标投标法 重点掌握：必须招标的范围。 中标通知书的法律性质，其发出即生效。 在招投标的过程中关于分包的情形，及责任承担的问题。关于本部分法律规定，突破了合同相对性规则，就分包项目这一部分出现的责任承担问题，发包人既可以要求分包人，也可以要求中标人承担责任。 第二章消费者法 本章由两个部分构成：消费者权益保护法和产品质量法。关于二者的区分：消费者权益保护法维护的对

38、象是确定的，贯彻特殊保护原则，是对弱势群体进行保护的法律，其立法主旨在于消费者的受损权益如何救济，而不是具体责任由谁承担的问题。因此，只有是消费者的身份才能适用消费者权益保护法。产品质量法没有主体上的限制，无论是个人还是单位，均可适用。其立法主旨在于产品责任由谁来承担的问题，以及对受害者的利益的救济的问题。 消费者权益保护法 本部分重点在消费争议的解决的问题。 民族经济法消费者的界定。作为自然人，必须是依生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的情形才适用该法。例外是农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料时，也参照该法来执行。 由于消费者权益保护法是一个特别保护法，因此在法条构成中，消费者只

39、有权利没有义务，而经营者只有义务没有权利。这并不是说在消费活动中消费者没有义务、经营者没有权利，而是因为在民法通则、合同法等法律中已经做了具体的规定。 在经营者的义务中，很重要的一点是“经营者不得单方作出对消费者不利规定的义务”，若作出了不利规定，则规定也是无效的。 消费争议解决的问题。在消费者合法权益受到侵害时，存在两种情形：一种是轻微后果，如商品不符合质量，可以通过退货等方式解决；另一种是造成严重后果，即对其他财产或人身造成了损害。第一种情况根据合同相对性原理，向销售者要求赔偿。而对于第二种情况，即消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身或其他财产损害的，则可以向销售者要求赔偿，也可以向生产

40、者要求赔偿。这个规定突破了合同相对性原则。 另外，营业执照、展销会、柜台出租、虚假广告等情况下所产生的消费争议的解决也是司法考试重要的出题点，在消费者权益保护法里有非常明确的规定。 关于“三包”的规定。 双倍返还。此种惩罚性赔偿责任的承担需要两个条件：一是经营者有欺诈，二是提出要求的主体必须为消费者。 产品质量法 最重要的是产品责任的承担的问题。 产品的涵义。 生产者和销售者对于产品质量的具体义务的种类。这些义务包括产品质量的内在要求如安全性、实用性、明示性等。另外还包括包装标识义务、不作为义务等。 承担产品质量责任时，有两种路线：一条路线是从责任的分担的角度来看，即当产品责任发生的时候，关于

41、责任的分配遵循“生产者的严格责任”和“销售者的过错责任”两个原则。这里需要重点掌握生产者的严格责任和除外情形（如未将产品投入流通的、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的、将产品投入流通时所存在的技术水平尚不能发现缺陷的存在的等）。 另一条路线是从受害者的权益救济角度来看，存在多重的救济途径，既可以找生产者要求其承担责任，也可以找销售者。我国的产品质量法在修订的过程中，增加了两个连带责任的主体产品质量责任的认证机构、社会团体社会中介机构。如果产品质量的认证机构不履行其法定义务，对因其产品不符合认证标准给消费者造成损失的，其要与生产者、销售者承担连带责任；如果社会团体社会中介机构对产品质量作出承

42、诺和保证，而产品又不符合其承诺和保证的质量要求，给消费者造成损害时，其与生产者、销售者承担连带责任。 第三章银行业法 商业银行法 （所谓的商业银行，是指国家要进行特别监管的特殊的金融企业。） 商业银行的设立条件。 商业银行与银行业监管机构的关系。在我国现行体制中，对商业银行进行管理的机构有两个，一是作为中央银行的中国人民银行；二是银行业监督管理委员会。考生应理解二者各自所监管的范围。 商业银行的业务。主要是三大业务资产业务、负债业务和中间业务。其中中间业务的风险性不是特别大，因此相应的法律规制也少一点。而在资产业务与负债业务中存在一个重要的规则资产负债比例管理制度，主要是为了满足审慎经营的要求

43、。为了保障商业银行的审慎经营，因此会对银行的特定业务有一些要求，目前在商业银行法里强调：商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得投资于非自用的不动产，不得向非银行的金融机构和企业投资，国家另有规定的除外。 在此过程中，商业银行依行使抵押权、质权而取得的不动产或股票，应当自取得之日起两年内处分。 商业银行的接管。这不是一个破产前的必经程序，但却是一个非常重要的措施。因此接管的条件、目的和法律后果需要重点掌握。 银行业监督管理法 中央银行与银监会的分权。 监督管理的对象。银行业监督管理法第2条有非常明确的规定。 银行业监督管理法第22条（“国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限，对

44、下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由”）非常明确的规定了监管机构的审批时限。此为立法上的一大进步，防止滥用监管权力。 中央银行与银监会的关系。银行业监督管理法第26条规定：“国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议，应当自收到建议之日起三十日内予以回复。” 银行业监督管理法里确立了银行业监督管理机构的特别的监督管理的措施。其中最重要的是“强制整改的措施”第37条规定：“银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和

45、其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务（二）限制分配红利和其他收入；（三）限制资产转让；（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；（六）停止批准增设分支机构。银行业金融机构整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。”本措施说明我国法律在公权力介入时，不再单单是传统上的罚款。

46、 本章法律责任的问题需要将商业银行法与银行业监督管理法联合起来掌握。 第四章证券法 证券法 与公司法的结合的问题。关于股票、债券的发行，股票的上市、暂停和终止，在公司法均有规定，而没有关于证券交易的相关规定。因此证券法中关于证券交易行为的规范，是需要掌握的内容。 关于证券法的修订。一是第28条（“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”）二是第50条（“公司申请其发行的公司债券上市交易，由证券交易所依照法定条件和法定程序核准。”） 重点掌握：证券机构。一是证券交易所，在我国是不以营利为目的的会员制的事业法人。二是证券公司，注意区分综合类的证券公司与经纪类的证券公司

47、在设立的条件、业务范围上是不同的。 证券的发行的行为。公司法上已经有所涉及。在发行过程中，对于律师事务所而言，其相关的证券业务及行为不当法律责任的承担。另外，我国是不允许发行人自己发行证券的，一定要承销发行。在承销的过程中，有一个期限即代销包销最长不得超过90天。 证券的交易行为。首先应明确掌握受到限制和受到禁止的证券交易行为的确定，不同的机构和人员受到的限制和禁止是不同的。比如对于证券交易所的人员，是禁止其进行证券交易的，而对于证券中介机构人员来讲，是限制交易时间的交易。另外，大股东的短线交易是很重要的出题点，法律不允许大股东在买入6个月以内再卖出或出卖后6个月以内再买入，否则要承担一个法律

48、后果公司的归入权。其次是证券的上市。重点掌握债券的上市条件。再次，关于上市公司的收购制度。立法实质上是鼓励上市公司的收购的，但是反对利用上市公司的收购来做不良的行为。因此应掌握收购不同比例时相对应的不同的规则。 第五章财税法 财税法由税法（又分为税收程序法与税收实体法）、会计法及审计法组成。 税法 西方经济法发达史税收实体法涉及各种税种，其中最重要的是增值税、企业所得税、个人所得税。重中之重又是个人所得税，因此，关于个人所得税里的纳税人、征税对象、税基、应纳税所得额的确定、税收减免等等应注重掌握。关于税收程序法里，主要是税收征收管理法，其重要的知识点为：在该法修订以后，一个重要的知识点“纳税人

49、缴纳的税虽然是无偿的，但是纳税人在整个税收征纳的过程中是有权利的”。注意掌握税款征收中的基本制度，如征纳期限制度、应纳税额的确定的制度、税款征收的保障制度等。在该法修订后，加了一个“税收优先权制度”，其具体的内容为：税收优先于普通的债权，在特定的情况下优先于有担保的债权。优先的程度为：纳税人欠缴的税款，发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的税收应当优先于抵押权、质权和留置权来执行。 会计法 重点为会计核算的要求对不真实、不合法的原始凭证，对记载不准确、不完整的原始凭证的处理问题。 审计法 随着我国审计风暴的来临，审计法可能会受到司法考试的关注。 重点掌握审计法的调整范围

50、、审计机关的职权及在特定情况下的审计程序。 第六章劳动法 重点问题：劳动法的适用问题。劳动合同的解除权的规定。用人单位与劳动者的合同解除权是不同的。劳动者享有更多的劳动合同解除权，而用人单位的解除权是受到严格限制的。劳动争议仲裁和仲裁法里的仲裁是不同的。劳动争议的仲裁主要解决的是用人单位和劳动者之间的劳动纠纷的，因此仲裁法中的一些仲裁规则是不能在劳动争议仲裁中适用的。 重要的知识点：劳动法的适用范围。劳动能力的问题。凡是年满16周岁，有劳动能力的公民均是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。劳动合同。劳动合同的效力问题中关于劳动合同无效的情形与合同法所规定的大致相同。注意：在劳动合同中违反劳动法

51、规定的条款是无效的。关于劳动合同的解除，要准确记忆具体法条的规定。劳动合同的纠纷处理问题：“解除劳动合同的经济补偿”与“违反劳动合同的赔偿责任”是两个不同的概念。在“违反劳动合同的赔偿责任”中，劳动者的赔偿责任是很重要的考点。劳动法中的集体合同。集体合同的形式本身是为了保障劳动者的权利。集体合同的效力高于劳动合同的效力。关于集体合同的生效，强调的是劳动保障行政部门收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。劳动基准法。掌握休假的种类、加班加点时工资的支付。在工资的法律制度里，需要掌握工资的支付保障，如必须以法定货币支付、不得以实物及有价证券代替支付、对待扣工资的严格法律限制等

52、。劳动保护法。重点为女职工的特殊劳动保护。劳动争议。先仲裁后诉讼。需要重点掌握劳动争议仲裁与仲裁法里的仲裁的具体区别，以及在仲裁时间上的限制，如提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请等等。 分析2004年司法考试中经济法部分所涉及的知识点，有两个部分考查的最多，即银行业法（其有商业银行法与银行业监督管理法）和劳动法。究其原因：第一，银行业法是新法，且在2004年我国整个银行业的监管体制进行了一个重大改革，并出现了一个新型的监管的模式。这也提醒考生，出现变化的法律，或者已经出现变化但司法考试没有考过的法律，均是复习重点。第二，劳动法虽然不是新修改的法律，但是其与2004年整体的社会大环境有很密切的关系，以人为本，尤其是对弱势群体的保护的问题，引起了法律界的广泛关注。而在劳动法律关系中，弱者是劳动者一方，因此劳动者权益保护的问题，就是一个非常敏感的、重要的问题。 第七章土地法和房地产法 本章实质是两个法律，但是却密不可分，原因就在于我们国家房屋的所有权和土地的所有权是分离的。 土地管理法 土地的所有权。我国土地是公有的