劳动合同法出台背景下

1、劳动合同法出台背景下企业劳动关系处理的初步探讨 上海港集装箱股份有限公司目 录一、引言二、现状调查（一）上海港口企业劳动关系管理的主要特点（二）上海港口企业劳动关系管理的存在问题三、适应新法案的基本思路及建议（一）重估劳务派遣用工（二）重视规章制度建设（三）改进招聘把好入门（四）理顺劳动合同体系（五）规范劳动用工管理（六）调整企业薪福体系（七）不应忽视绩效考核四、结束语劳动合同法出台背景下企业劳动关系处理的初步探讨一、引言今年3月，全国人大正式公布了中华人民共和国劳动合同法（草案）（下称“新法案”），并向全社会征求意见。劳动合同法是劳动法系内一部重要的基础性法律，它在劳动法基础上，对劳动合同的

2、订立、履行、变更、解除等以及相应的法律责任，做出了更加明确和具体的规定。劳动合同法的即将出台，顺应了我国构建和谐劳动关系、建设和谐社会的发展趋势，为广大劳动者依法维权提供了重要的护身符。劳动合同法（草案）公布以来，引起了全社会的普遍关注，也引发了各界人士的广泛讨论和争执。对于市场主体的企业，尤其是处在快速发展进程中的港口企业来说，除关注其对现行人力资源管理方式、劳动用工模式和劳动用工成本带来哪些影响外，如何调整人力资源策略，适应法律的变化？如何谨慎地处理好劳动关系，规避用工法律风险？如何在法律许可范围内有效降低用工成本？更是企业经营管理者尤其是人力资源工作者不得不深思的课题。带着上述思考，我们

3、对上海港集装箱股份有限公司下属的部分企业进行了劳动关系管理的现状调查，并根据调查结果，试图分析和探讨劳动合同法出台后，上海港口企业应如何完善劳动关系管理的基本思路。二、现状调查我们本次调查的对象是上海港集装箱股份有限公司旗下的16家主要投资企业，涵盖了集装箱码头、船舶运输、船舶代理、物流与仓储、科技服务、陆上运输等港口业务链，具有上海港口企业的典型特征。通过调查可知，总体上上海港口企业的劳动管理比较完善，劳动关系比较和谐。（一）上海港口企业劳动关系管理的主要特点1986年国务院发布了国营企业实行劳动合同制度暂行规定，第一次以劳动法规的形式明确了劳动合同制度，上海港口企业也开始逐步推行劳动合同制

4、度。虽然此时的劳动合同制度形式重于实质，带有浓重的计划经济色彩，但毕竟走出了这第一步，逐步形成了上海港口企业劳动合同管理模式的雏形。随着社会主义市场经济的建立，1995年中华人民共和国劳动法正式公布施行，上海港口企业开始全面实行全员劳动合同制，经过10余年的探索与实践，劳动合同制度已经建立，劳动用工制度不断深化。其主要表现在：1、劳动管理规范有序人力资源体系完整。全球经济一体化的趋势，使我国港口业近年来得以迅猛发展。在这迅速发展的进程中，“人力资源是企业最为宝贵的资源”、“人才是企业竞争力的核心要素”的理念，已在上海港口企业中深得共识。调查反映，绝大部分的企业建立起较为完整、符合自身的员工招聘

5、、薪酬、绩效、培训体系，员工选、育、用、留的机制日趋科学化。规章制度健全有效。调查发现，上海港口企业人事管理规章基本齐全。所有企业都建立了劳动合同制度，绝大部分企业都有比较完整的工资、培训、奖惩、考勤、招聘、员工手册、绩效考核制度，人力资源基础管理相当扎实。劳动合同管理规范。所调查的企业中，劳动合同管理都比较规范，具体表现在：劳动合同订立全覆盖，所有员工都与企业订立劳动合同；劳动合同文本规范，必备条款齐全；招退工手续完备；劳动合同变更、续订、终止和解除等基本符合法律相关规定和要求。薪酬保险按时足额。被调查的所有企业中，员工薪酬和社会保险均能按时足额支付，没有拖欠、克扣员工薪酬和社会保险的行为。

6、2、劳动关系非常稳定调查中我们惊异地发现，上海港口企业的员工劳动关系十分稳定，近三年16家企业的员工平均离职率仅为2.4%。分析其中因素是，上海港口业的迅速发展为劳动者提供了良好的工作环境和职业发展空间，使劳动者不愿轻易离开；港口行业的相对垄断，工作岗位、技术工种显著的行业特征，再加上我国劳动力市场供求的严重失衡，使劳动者不易跨出“大门”。正是由于上海港口企业劳动管理规范，使劳动争议十分稀少。近三年，16家企业中每年总共才有34件劳动争议发生，约占员工总数的0.8左右，凸显了上海港口企业劳动关系和谐程度。3、劳务管理逐步成熟随着港口业近几年的快速发展，人力资源需求增长迅速，因而上海港口企业呈现

7、了多元化用工的发展趋势，尤其是劳务派遣用工快速增加。从调查结果看，16家企业使用劳务派遣用工约占全部从业人员的52.9%，涉及岗位40余个。针对这种新型、灵活的用工方式，上海港口企业不断摸索管理思路，形成了各具特色的劳务派遣管理模式，绝大多数企业建立了劳务管理规章；所有企业参加了上港集团统一组织的劳务企业资质审核，并在符合资质的劳务企业中选择合作伙伴；都与劳务派遣企业订立了规范的合作协议，从而明确双方管理范围和管理责任，劳务管理已经迈入规范化轨道。（二）上海港口企业劳动关系管理的存在问题调查中我们深切感到，在上海港口企业十分重视人力资源管理，劳动关系和谐、稳定的同时，一些不规范的做法和现象还有

8、所存在，与新法案规定存在不少抵触。1、劳务派遣队伍不稳定劳务派遣是从职业介绍活动衍生出来的，是相对于传统雇用的一种新型用工方式。近年来，上海港口企业采用这种灵活形式的用工日益增多，也在劳务派遣管理上进行了探索，但总体上存在人员流动率高、队伍不够稳定等问题，分析其中因素可以归纳为：派遣企业鱼龙混杂。据我们调查，目前上海港口企业使用的劳务派遣企业，注册资本达到50万元的不到半数，且相当一部分派遣企业管理机构不全，管理人员不足，管理方式简单，往往只是从经济落后地区招收廉价劳动力后坐收“人头费”，对派遣员工教育、培训以及生活上的关心投入甚少。个别派遣企业还不签订劳动合同，甚至有克扣工资等不法行为。用工

9、企业重生产轻管理。从港口企业角度看，减少用工成本，降低管理难度是使用派遣员工的驱动力，因而折射到日常管理中就是，只注重劳务工即时使用在短期内形成的“投入产出比”，而缺乏对派遣员工知识技能的培训和思想、生活上的关心帮助。同工不同酬缺乏凝聚力。调查中我们清楚地发现，劳务员工与正式员工“同工不同酬”普遍存在，就从事同一工作岗位的劳务工与正式员工的收入相比，差距甚大（见表1）。因而，劳务工缺乏对企业的归属感和忠诚度，团队凝聚力有限。 表1 劳务工与合同制员工待遇比较表收入比较福利比较收入项目比重福利项目比重劳务工低0-2035.7%享受小部分64.3%劳务工低20-4021.4%个别福利不享受35.7

10、%劳务工低40以上42.9%全部享受0综上所述，由于派遣岗位是低成本、招之来挥之去的用工方式，加上派遣企业劳动合同签订率不高，又不能享有足够的社会保障（上海采用综合保险），对派遣员工而言，其职业生涯不够稳定，也很难融入港口企业氛围，更难把自己的价值观与企业的文化相统一，使劳务工流动频繁、离职率高，工作积极性难以发挥。2、规章制度严密性不足涉及劳动者切身利益的企业管理规章，其严密性应以“内容合法、程序合法、公示有效”来衡量。调查中我们发现，上海港口企业的规章制度的民主审议程序与公示有一定的不足：约半数的企业，其管理规章没有经过职工代表大会（职工大会）民主审议程序，只是经总经理办公会议等其他形式讨

11、论决定，企业工会参与协商的也寥寥无几，而且尚有个别企业没有建立职工代表大会（职工大会）制度；大部分企业的规章制度公示，采用文件下发传阅或上挂办公网（OA）等方式，覆盖面、知晓面不广。超过半数的企业还制订发放员工手册，但企业经营生产的不断变化，使规章制度随之而新增或修订，往往在员工手册中未及时反映。3、劳动合同订立欠及时调查反映，目前上海港口企业订立劳动合同，大多在新员工报到后一个月内进行，绝个别企业甚至出现试用期满后再订立劳动合同的现象；劳动合同期满续订，也有少量企业在到期后再行办理。依照上海市劳动合同条例规定，这种事实劳动关系还不至发生严重问题，但若按照新法案第九条之规定，一旦在劳动者提出争

12、议，将作为“已存在劳动关系，但用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，对企业而言可能面临较大的法律风险。4、服务期约定不尽合理上海市劳动合同条例规定服务期适用于出资招用、出资培训、提供特殊待遇三种情形。调查发现，近半数的上海港口企业设立服务期，其中绝大部分是由企业出资培训而订立的，服务期限与违约金标准高低不一。总体看上海港口企业的服务期约定，存在服务期过长、违约金偏高的状况。5、解除合同不及时退工新法案第四十三条规定，“用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续”。实际操作中，

13、涉及员工单方解除合同未提前通知的，绝大部分企业较为宽容不予追索“代通金”，并按时办理退工相关手续，但也有少数企业不及时办理退工、退档手续。6、个别企业有超时加班市场经济条件下，企业追求经济利益最大化本无可厚非，但我们不得不看到，绝个别企业片面压缩人员配置，采取超时加班方式完成生产任务，尤其在劳务派遣员工身上更显突出。这不仅给企业安全生产带来隐患，也使企业劳动争议蕴涵萌芽。调查中发现的种种现象，与现有的劳动法律已是不相合拍，如若依照新法案的相关规定，将更是问题不少。因此，上海港口企业要对新法案确定的劳动用工的法定责任和义务，诸如劳动者享有知情权；劳务派遣、试用期设定、服务期、违约金、解除合同的限

14、制；合同终止经济补偿；违法解除赔偿等等，进行深入研究，以探寻适应新的法律环境的劳动关系管理思路和做法。三、适应新法案的基本思路及建议依照对新法案的认识与理解，我们认为，劳动合同法的出台，对上海港口企业的影响是不可避免的，主要体现在三个方面。一是用人成本大幅增加。主要包括：新法案第三十九条员工劳动关系终止将予经济补偿规定而产生的成本；第四十条劳务派遣期限限制，使合同制员工增多产生的成本；以及劳务派遣费用上升而产生的成本。二是用工管理更为严格。主要是合同形式、违约金、试用期、服务期、竞业限制等方面的规定，使企业在用工管理上必须更为谨慎、更为规范；三是劳务派遣受到限制。劳务派遣期限的限制，对企业多元

15、化用工方式带来较大的冲击，一些低端性、高强度的岗位，人力资源供给面临相对紧缺。劳动法律的调整与变化，赋予了劳动者更多的权利，并以此平衡用人单位与劳动者之间的强弱对比，也因此对企业产生了极大的影响。如何应对这些影响和难题，我们以为，首先要树立“以人为本”、“和谐社会”的思想，正确认识法律变化的背景、目的和趋势，其次应该抓紧研究法律变化的内容，对现有用工管理模式，根据自身需要重新设计规划，对企业人员招聘方式、绩效管理体系、人员淘汰机制、薪资结构体系等人力资源管理系统的方方面面，进行必要调整，以尽快适应新的法律环境，构建和谐、稳定的劳动关系。（一）重估劳务派遣用工劳务派遣近年来在我国迅速发展，港口企

16、业也不例外。由于劳务派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同，工作则在用工企业，时而会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿，导致劳务派遣人员的利益受到损害。对此，新法案第十二、二十四、四十条明确：劳务派遣公司按5000元/人标准向劳动部门缴付备用金；派遣期限至多一年；劳务派遣人员合法权益受到损害的，劳务派遣公司和用工单位承担连带责任。我们可以预见，新法案一旦正式施行，将对派遣用工企业产生两个方面的重大影响：劳务费用大幅上升。受劳务企业资质限制，相当一部分劳务派遣企业将遭淘汰。这固然可以消除鱼龙混杂状况，但我们应该看到，当前劳务用工需求旺盛的态势一时难以改变。这样一来，一方面劳务派遣企业的选

17、择面将窄，使劳务派遣企业的谈判力量增强，可能出现要求用工企业垫付（或部分垫付）备用金的情形，增加用工企业的成本；另一方面由于劳动合同终止给予经济补偿的规定，使劳务派遣企业增加人工成本，派遣企业必将向用工企业转嫁这一成本。劳务派遣风险倍增。新法案规定“劳动者被派遣到接受单位工作满一年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同，接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者”。由于港口企业大量使用派遣员工，现有的派遣岗位用何方式填补需要研究，并且一不小心，“被动招工”的情况将会出现，甚至会因未及时签订劳动合

18、同形成无固定期限用工，用工企业的风险急剧增加。我们认为，劳务派遣用工在上海港占有相当高的比例，有的已占“半壁江山”，因而有必要对此用工方式重新评估，并通过合适的途径逐步扭转这一趋势，对风险加以控制。1、减少派遣用工岗位对于一些与企业生产经营密切相关、有一定技术含量、中长期看必然需要的岗位，比如轮胎吊司机、集卡司机、维修工等，可以考虑从现有的劳务派遣人员中，选择综合素质较好、工作技能较高、岗位适应性较强的，吸收为合同制员工。今后这些岗位的需求也全部采用合同制用工方式。2、用项目承包替代对于港口企业中一部分相对独立，可采取单独核算和生产组织，外包成本相对较低的项目，以项目承包的方式，由专业服务企业

19、承担。比如后勤服务全面推行社会化，部分生产辅助项目由专业化企业承包等。3、少量岗位仍使用在充分考虑用工成本及风险的情形下，对于一些与生产经营关系不大、短期使用、替代又容易的岗位，比如勤杂工、清洁工等，仍可采用劳务派遣形式。但这需要对派遣企业实力进行考察，在劳务派遣合同中，对风险责任的承担进行严格的约定。当然，就劳务派遣限制而言，新法案施行后还将有一年的“过渡期”，时间上我们还有余地，可以进一步研究并“相机而动”。（二）重视规章制度建设新法案第五条对与劳动者密切相关的企业规章制度，规定了严格的民主程序制订原则，即“涉及到劳动者切身利益，必须经工会、职工大会讨论通过或者通过平等协商做出规定，如果未

20、经此项程序通过，导致的后果就是该项规章制度无效，并且其规定的事项按照工会、职代会提出的相应方案来执行”。上述规定对企业来说，似乎要通过规章制度来维护利益将会更加困难。事实上，从上海港口企业来看,绝大部分是国资或国资控股企业,以职代会制度为核心的民主协商有悠久的历史, 协商渠道比较畅通。关键在于要充分发挥职代会的作用，重视工会组织在平等协商中地位与作用，坚持平等协商的原则，把企业的真情、实意开明宗义，规章制度的建设必然会得到广大员工的支持与拥护。1、整理修订规章制度新法案出台后，港口企业现有的人事管理规章部分内容将与之有所冲突，当前就应未雨绸缪，对现有的管理规章进行整理、修订，以符合法律强制性规

21、范的要求，适时通过民主程序审定。在规章制度修订过程中，我们着重要注意内容上的合法性。第一，由于大多数港口企业缺少专门的法务人员进行合法性审查，容易导致规章制度内容的违法，建议上海港口企业依托外部法务、咨询机构，开展规章制度合法性事先的审查，避免法律风险；第二，企业对出现“严重违纪”或导致企业“重大损失”的员工，一般而言处罚较为严厉甚至解除劳动合同，这也符合劳动法律的规定。而问题在于许多企业的规章制度对“严重违纪” 与“重大损失”没有一个清晰的界定，容易产生歧义。我们建议上海港口企业在规章制度中对上述两者予以合理、明晰的界定，避免日后的争议。2、适当改进公示方式企业规章制度不仅仅在于形式上的建立

22、，更重要的是做到员工人人皆知，使员工知晓自己的岗位行为规范。我们认为，今后上海港口企业的内部公示方式，应以组织专门培训和班组学习为主，辅之于其他手段，并力求记录完整，为一旦发生劳动争议提供必要的证据。（三）改进招聘把好“入门”新法案在很多条款上，都加大了对劳动者利益的保护力度，有些地方乃至超过了国外劳动立法的相关规定,企业即将面临用工“高成本”时代。对此,港口企业应着手改进员工招聘体系,杜绝“不必要”、“不合适”的劳动用工。1、“严进”新员工新法案的相关规定，一定程度上促使了企业员工的“严出”，那么新员工的“严进”必然也就应运而生。合理确定招聘计划。用工人数的增加，不仅增加了用工成本，还在某种

23、程度上意味着劳动法律风险的增加。港口企业应该根据自身生产经营情况，科学、合理地配置人力资源。对于人力资源需求既要认真评估，推行招聘预算管理，增强人员招聘的计划性，又要充分挖掘内部潜力，通过推行一岗多能、一岗多责，来提高劳动生产率。把好员工招聘关。“人岗不匹配”是企业产生冗员的主要因素，今后要在员工招聘过程中，改进招聘选拔方式，采用的科学的测评手段，适当的背景调查，保证新员工的知识、技能、潜质、道德符合岗位之需，减少因选人不当而产生的人力成本。2、加强入职体检新法案第三十三条规定，企业对无过错劳动者解除劳动合同（患病医疗期满等），仅限于无固定期合同。也就是说有固定期限劳动合同的劳动者，医疗期满后

24、不能从事原工作的也不能解除，只能待劳动合同期满终止。所以，港口企业今后应严格“入门”体检，要指定专门医疗机构、专人负责，防止健康检查“走过场”；对于一些较长劳动合同期限的员工，在劳动合同续订前也应考虑健康检查，或者在员工年度健康检查时事先留存备查资料。（四）理顺劳动合同体系1、规范合同订立流程新法案第九条规定“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。这是新法案对当前大量事实劳动关系的严格限制。事实劳动关系的产生一般来自于两种情形，即自始无劳动合同或原劳动合同过期。对此，我们上海港口企业应改进招聘流

25、程，做到“先签约，后入门”，避免前一情形；劳动合同实行“分批集中到期”，建立到期预警机制，防止个别员工劳动合同续订遗漏，避免后一情形。此外，近年来上海港口企业为适应自身发展，大量招收在校大学生实习，为人员招聘作考察或准备。在此过程中，我们要正确掌握学生的毕业时点，防止因学生“主体合格”而产生事实劳动关系。2、修整劳动合同条款新法案第十条规定，劳动合同文本由用工单位提供，条款有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。所以，港口企业应当依据法律变化，重新修订劳动合同文本。劳动合同条款除了不应出现与劳动法律相抵触的地方，必备条款齐全，表达清晰，不致产生歧义外，还应注意：不宜规定可能使企业承担过

26、多法定义务之外的事项，比如过高工资、过高福利不应列入，以使企业收放自如；增加双方约定的事项。劳动合同条款中，可以增加一些个性化的约定事项，比如约定终止条件，中止条件等，使劳动合同更为灵活。此外，由于劳动合同由双方协商，企业占于强势地位，规章制度由民主程序通过，力量相对均势。因此，我们对一些难于在规章制度中设立的规范或要求，可以考虑在劳动合同中以约定形式存在。3、选择较短合同期限从新法案第十三、三十二、三十九条规定看，对有固定期限的劳动用工和试用期作了较大限制，主要在于终止给予经济补偿；无过错不能解除；试用期大大缩短。我们建议除了前述的严格员工入门关外，还可以采取以下策略：短合同替代试用期。劳动

27、合同试用期是企业考察新员工是否符合录用条件、适应岗位的重要手段，但今后过短的试用期将失去其应有的效用。为此拟取消劳动合同试用期，用36个月的首期短期合同替代之。劳动合同期限宜短。为避免无过错不能解除产生的风险，今后劳动合同期限以12年较为合适，不宜订立3年以上的中期劳动合同；对于符合规定或者企业需要、岗位适合、潜力较大的员工，也可在几期短合同后，直接签订无固定期限劳动合同；对于一些短期性的用工，如科技企业的项目开发等，更宜订立以完成一定工作为期限的劳动合同。4、服务期与竞业限制新法案第十五条规定了服务期只适用于“劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训”情形。事实上，这种长时间的脱产培训情况在上海

28、港口企业已极少出现，今后服务期约定将几乎销声匿迹。但我们并不能因为规定的“高门槛”，而不组织必要的、投入较大的员工培训，不出资招用一些企业所需的人才，不为关键岗位的员工提供一些特殊待遇。可以考虑通过变换方式使“特殊”员工为企业服务一定年限，比如：出资费用以个人借款方式，一定期限后单位权益放弃，未到服务期限个人返回借款等等。新法案第十六条对竞业限制的期限、地域、经济补偿及违约金有了全面与具体的规定。从目前上海港口业看，由于行业、区域的相对垄断，港口企业对竞业限制约定使用不多。但长远看，港口业尤其是物流、科技类等市场因素较大的企业，应从保护商业利益、核心技术角度，有必要对部分掌握商业秘密的员工进行

29、竞业限制约定，以防止恶意跳槽和不正当竞争的发生。（五）规范劳动用工管理新法案的即将施行，对企业内部管理提出了新的更高的要求，如果在劳动管理上出现疏忽、失误，企业就会承担相应的法律风险。1、基础管理规范化在劳动关系管理总体构架、主要内容符合法律规范基础上，我们还应注重日常管理的规范化，一是要在员工劳动合同订立、续订、变更、终止或解除过程中，人事管理部门应力求时间及时、手续完备、不留瑕疵；二是涉及员工切身利益的工资计算与发放、社会保险缴纳等准时精确，避免产生重大误解；三是劳动管理的各项资料包括招聘材料、个人信息、各种记录，作为相关证据要保存齐全以备待查；四是对员工疑问、投诉要及时处理，防患于未然。

30、2、谨慎处理违纪员工对于工作中违纪员工的处理，港口企业应该把握“依据充分，证据确凿，程序合法”的原则，既要按照企业规章严格管理，又要在操作上稳妥、审慎。对于企业单方解除员工，更应慎之又慎，在短期劳动合同情况下，尽可能以终止取代解除，或者协商了结。3、避免企业违法在先新法案第四十二条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，要按经济补偿金的2倍标准赔偿劳动者。这对用人单位违法行为做出了相当严厉的惩罚，港口企业应当谨慎处理劳动合同的终止与解除，尤其是对一些高薪岗位员工，否则对企业经济损害是相当巨大的。（六）调整企业薪福体系新法案的实施将会推动企业用

31、工成本的上升，上海港口企业有必要对自身薪资福利体系加以调整，使人工成本得以控制，企业经济效益才能得到稳定。1、控制初期工资水平上面我们曾建议取消试用期并用短合同代替，这样，首期短合同被赋予了考察新员工的目的，一定程度上期满终止率大大提高，经济补偿自然产生。同时，国内外大量实践表明，员工流动率随其在企业工作年限的增加而下降。所以，较短工作年限的员工离职可能性大，终止补偿几率高。为此，企业初期工资水平应该加以合理控制。劳务派遣员工转为合同制员工后，工资水平将从“不同酬”到“同酬”，港口企业的“负担”突然加重。我们认为，港口企业可以在现有薪资体系中，采取扩充薪资等级方式，减缓其工资增长幅度，使“不同酬”到“同酬”有一个过程，缓解企业的成本压力。当然，控制初期工资水平是一把“双刃剑”，有可能降低企业的吸引力，企业只能结合自身特点，择“优”而为之。2、平衡企业薪资结构据我们调查，目前上海港口企业基本采用岗位工资制，其大致由岗位工资、奖金、补贴组成。根据新法案经济补偿金“工资计算方法，由省、自治区、直