第五章外国投资的待遇

1、International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016第五章 外国投资的待遇International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016第一节 国民待遇一、国民待遇制度的基本含义一、国民待遇制度的基本含义 外国人同国内人在享受权利和承担义务方面，享有同等的法律地位。 在国际投资法下，国民待遇是指东道国通过国内立法授予或签订国际条约承担义务承诺给予外国投资者及其投资的待遇不低于其给予本国投资者和投资的待遇。国民待遇的发展：国民待遇的发展： 无条件国民待遇 互惠国民待遇当今国际投资领域国民待遇的特

2、点：当今国际投资领域国民待遇的特点：一般依据互惠原则一般适用于特定的范围为众多双边和多边条约采用International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016我国我国签订的签订的BITBIT中中确定确定“法人法人”国籍国籍的的标准标准: : 成立地标准成立地标准中中印印BIT:“BIT:“公司（公司（company）”系指根据缔约任系指根据缔约任何一方生效的法律成立、组建或设立的公司何一方生效的法律成立、组建或设立的公司(corporation)、合伙和社团。、合伙和社团。 成立地住所地成立地住所地中俄中俄BIT: “BIT: “法律实体，包括根据

3、缔约任何一方的法律实体，包括根据缔约任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。司、协会、合伙及其他组织。” 控制地控制地中科中科BIT:BIT:如果缔约一国的自然人或法人在第三国如果缔约一国的自然人或法人在第三国领土内设立的某法人中拥有利益，该法人在缔领土内设立的某法人中拥有利益，该法人在缔约另一国投资时，应被视为缔约一国的法人。约另一国投资时，应被视为缔约一国的法人。 International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016二、国民待遇的适用范围二、国民待遇的适用范围

4、 外资准入阶段的国民待遇问题外资准入阶段的国民待遇问题 各国基本尚未实行完全的准入阶段国民待遇 类型 有限的准入阶段国民待遇选择准入，肯定清单 “尽最大努力” 全面的准入阶段国民待遇否定清单 “停止”和“回转”机制International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016外资准入阶段国民待遇的政策考虑外资准入阶段国民待遇的政策考虑外资的引进与保护维护国家主权和利益国家的经济发展水平及企业的国际竞争力发达国家通常要求并给与外资准入阶段发达国家通常要求并给与外资准入阶段国民待遇国民待遇1. 发展中国家在此问题上较为谨慎，但也发展中国家在此问题上较为

5、谨慎，但也有例外有例外International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 20162. 2. 外资经营阶段的国民待遇问题外资经营阶段的国民待遇问题在扩张、运营、管理、维持、使用、享有、销售和其他对于投资的处理方面基于不同经济发展水平采取不同的政策通常要求国内外投资者处于同样或类似的情势下International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016四、国民待遇的适用四、国民待遇的适用 适用对象适用对象 参照对象参照对象 参照规则：同类性原则参照规则：同类性原则 争议事项本身属于国民待遇条款的适用范围

6、主张利益的投资者与其要求参照对象属于同一类International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016Champion Trading Company & Ameritrade International，Inc.诉埃及案 案情案情 申请方系一家埃及公司申请方系一家埃及公司National Cotton CompanyNational Cotton Company（NCCNCC）的股东）的股东 19941994年埃及棉花市场开始实行双轨制年埃及棉花市场开始实行双轨制 棉花交易中心以保护价收购棉花交易中心以保护价收购 市场价卖给像市场价卖给

7、像NCCNCC那样的经营企业那样的经营企业 19961996年埃及政府决定，向通过交易中心购买棉花的企年埃及政府决定，向通过交易中心购买棉花的企业提供补偿。业提供补偿。 申请人主张，埃及政府提供的上述补偿仅仅给与一些申请人主张，埃及政府提供的上述补偿仅仅给与一些特定的棉花公司，而将特定的棉花公司，而将NCCNCC排除在外，违反了排除在外，违反了埃及一埃及一美国双边投资协定美国双边投资协定中的国民待遇义务中的国民待遇义务 International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016 埃及一美国双边投资协定埃及一美国双边投资协定：“缔约一方给缔约一方

8、给予缔约另一方国民或公司在其境内的投资及与予缔约另一方国民或公司在其境内的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其在相当情形投资有关活动的待遇，不应低于其在相当情形下给予本国或者任何第三国国民或公司的投资下给予本国或者任何第三国国民或公司的投资及与投资有关活动的待遇，以其最优惠者为及与投资有关活动的待遇，以其最优惠者为准。准。” International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016认定是否违反国民待遇的标准认定是否违反国民待遇的标准同类型：在相同同类型：在相同/ /类似条件下（类似条件下（in like circumstancesin li

9、ke circumstances，in like situationsin like situations，in similar situationsin similar situations）竞争关系竞争关系其他要素其他要素 事实上的比较事实上的比较仲裁庭意见仲裁庭意见1.1.NCCNCC选择不参加共同经营机制、不从交易中心购买棉花，因而与那选择不参加共同经营机制、不从交易中心购买棉花，因而与那些自交易中心购买棉花的企业不是处于相同情形下，也就不能从政些自交易中心购买棉花的企业不是处于相同情形下，也就不能从政府补偿中受益，补偿方案没有歧视府补偿中受益，补偿方案没有歧视NCC NCC Inte

10、rnational Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016 国民待遇条款并不一概禁止一国政府区国民待遇条款并不一概禁止一国政府区别对待不同企业和投资，而是仅仅限制别对待不同企业和投资，而是仅仅限制那些基于投资的国籍差异而实施的差别那些基于投资的国籍差异而实施的差别待遇待遇 International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016中国缔结的BIT中国民待遇条款中韩中韩BIT：缔约一方将对缔约另一方投资者实行国民待遇：缔约一方将对缔约另一方投资者实行国民待遇中日中日BIT议定书：议定书：“根据有关法律和法

11、规，为了公共秩序、国家根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇。受的待遇。” 中塞中塞BIT：保证至少按现状给外资国民待遇，不再增加对外资新：保证至少按现状给外资国民待遇，不再增加对外资新的限制措施，并承诺今后随着条件的不断成熟，逐步取消对国民的限制措施，并承诺今后随着条件的不断成熟，逐步取消对国民待遇的有关限制待遇的有关限制 。中英中英BIT：缔约任何一方应尽量根据

12、其法律和法规的规定给缔约：缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给缔约另一方国民或公司的投资与其给予本国国民或公司的待遇相同。另一方国民或公司的投资与其给予本国国民或公司的待遇相同。 中墨中墨BIT：享受国民待遇的前提是：享受国民待遇的前提是“不损害投资时缔约一方法律不损害投资时缔约一方法律和法规和法规” International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016外资在中国的国民待遇问题 现状：现状：在中国签订的BIT中，规定了国民待遇的不足20。 问题：问题： 最惠国待遇的传导机制 内资待遇标准的不一致导致国民待遇不确定Internatio

13、nal Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016第二节 最惠国待遇一、最惠国待遇的含义一、最惠国待遇的含义 根据根据条约条约，缔约国一方有义务使缔约国另一方国民，缔约国一方有义务使缔约国另一方国民享受该国给予第三国国民的同等权利。享受该国给予第三国国民的同等权利。 最惠国待遇是要创造境内外国人之间的平等。最惠国待遇是要创造境内外国人之间的平等。 在投资领域，最惠国待遇指东道国给与外国投资和在投资领域，最惠国待遇指东道国给与外国投资和外国投资者的待遇，不得低于其给予任何第三国投外国投资者的待遇，不得低于其给予任何第三国投资和投资者的待遇。资和投资者的待遇。

14、二、最惠国待遇条款在投资条约中的实践二、最惠国待遇条款在投资条约中的实践 大部分双边投资条约含有最惠国条款大部分双边投资条约含有最惠国条款 遭到少数坚持卡尔沃主义的拉美国家反对遭到少数坚持卡尔沃主义的拉美国家反对 投资条约中一般都规定了最惠国待遇的例外投资条约中一般都规定了最惠国待遇的例外International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016最惠国待遇的例外最惠国待遇的例外关联国家或区域性例外关联国家或区域性例外税收事项税收事项特定行业特定行业祖父条款祖父条款中瑞（典）中瑞（典）BITBIT第第2 2条第条第3 3款规定，尽管本条第款规定，

15、尽管本条第2 2款（即最惠国待遇条款）的规定，缔约一方也款（即最惠国待遇条款）的规定，缔约一方也有按本协定签字前同其他国家缔结的双边协议有按本协定签字前同其他国家缔结的双边协议规定，给予其他国家投资者的投资以更优惠待规定，给予其他国家投资者的投资以更优惠待遇的自由遇的自由International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016三、最惠国待遇与国民待遇的关系三、最惠国待遇与国民待遇的关系 都是处理外国人地位的待遇制度，共同构成非歧视都是处理外国人地位的待遇制度，共同构成非歧视待遇的完整内容。待遇的完整内容。 国民待遇要求给予外国人同本国人同等的

16、民商事权国民待遇要求给予外国人同本国人同等的民商事权利。要求东道国的法律法规及其执行对于本国人和利。要求东道国的法律法规及其执行对于本国人和外国人一视同仁。外国人一视同仁。 最惠国强调平等对待东道国境内的外国人，而可以最惠国强调平等对待东道国境内的外国人，而可以差别对待本国人和外国人。是一种特别优惠待遇。差别对待本国人和外国人。是一种特别优惠待遇。 通过最惠国待遇和国民待遇，外国投资者就可以获通过最惠国待遇和国民待遇，外国投资者就可以获得与其他所有投资者平等竞争的机会得与其他所有投资者平等竞争的机会 。 最惠国待遇可以将双边国民待遇最惠国待遇可以将双边国民待遇“多边化多边化”。Internat

17、ional Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016四、最惠国待遇的适用四、最惠国待遇的适用 适用对象适用对象 参照对象参照对象 参照规则：同类性原则参照规则：同类性原则 争议事项本身属于最惠国待遇条款的适用范围 主张利益的投资者与其要求参照对象属于同一类International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016 近年来关于MFN的实践：MFN是否适用于程序性问题Maffezini v. SpainMaffezini v. Spain 阿根廷投资者Maffezini在西班牙投资建立化工厂，后与当地政府产生

18、争端，诉诸ICSID 西班牙-阿根廷BIT规定，如果投资者要提起ICSID仲裁，除非东道国另行同意，否则就必须遵守以下程序：一方提起争议解决（6个月） 东道国国内法院（18个月） ICSID Maffezini未经西班牙法院程序就提起ICSID仲裁International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016Maffezini根据MFN条款援引第三方条约中的仲裁条款 西班牙-阿根廷BIT规定：“在本协定所涵盖的所有事项方面，该待遇应不低于给予任何一方给予在其境内的任何第三国投资者的待遇”。 西班牙-智利BIT规定：自争端发生之日起协商6个月未果，投

19、资者就可以向ICSID提起仲裁（不需要经过东道国法院）International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016仲裁庭意见仲裁庭意见： 为了判断MFN条款是否适用于争端解决事项，应考查缔约国的原意，或者从缔约国对待外国投资及其本国投资者的实践中进行推测。 争端解决安排与对外国投资者的保护之间关系紧密。 阿西BIT使用的“本协定所涵盖的所有事项”措辞比西班牙签订的其他BIT使用的措辞宽泛。 西班牙签订的其他BIT中没有要求必须经过本国法院救济。 阿根廷其后签订的BIT中也没有要求必须经过本国法院救济。 本案中MFN条款适用于争端解决事项，即不需要

20、将争端提交东道国法院18个月后即可申请ICSID仲裁。International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016仲裁庭同时指出MFN适用于争端解决： 不能排除“用尽当地救济原则” 不能损害“岔路口条款”的适用岔路口条款：在有关争议产生后，投资者必须岔路口条款：在有关争议产生后，投资者必须在东道国国内法院和国际仲裁，一旦作出选择，在东道国国内法院和国际仲裁，一旦作出选择，即为终局。即为终局。 华盛顿公约华盛顿公约并没有对并没有对“岔路口条款岔路口条款”作出作出规定，规定， 实践中要求：实践中要求：国际救济程序当中的争端必须和东道国国内救济程国际救

21、济程序当中的争端必须和东道国国内救济程序当中的争端相同。序当中的争端相同。 国内救济程序和国际救济程序中的当事人相同。国内救济程序和国际救济程序中的当事人相同。 不能取代对一个特定仲裁机构的约定 不能排除对一个具有详细程序规则、高度组织化的仲裁机制International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016Siemens v. ArgentinaSiemens v. Argentina 德国投资者Siemens与东道国阿根廷间发生投资纠纷， Siemens诉诸ICSID仲裁。 德国-阿根廷BIT规定：必须先将争端提交东道国法院解决，在提交东道国法

22、院之日起18个月后方可向ICSID申请仲裁。 德国-阿根廷BIT规定：缔约双方给予在其境内的缔约另一方国民或公司的与投资有关的活动的待遇，应不低于其给予第三国国民和公司的与投资有关的活动的待遇。 阿根廷-智利BIT中规定不必经历18个月的国内诉讼即可直接将投资争端提交ICSID。International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016仲裁庭意见：仲裁庭意见： 应该根据维也纳条约法公约进行解释。 基础条约的目的和宗旨就是促进和保护投资。 基础条约中德MFN条款泛泛地使用了“与投资有关的活动”和“待遇”。明确规定了不适用MFN条款的例外情况（诸如

23、自由贸易区协定，基于安全或公共政策的措施等），但其中并不包括争端解决。这说明“与投资有关的活动”和“待遇”包括争端解决。 本案中MFN条款适用于争端解决事项，即不需要将争端提交东道国法院18个月后即可申请ICSID仲裁。International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016Salini v. Jordan 意大利投资者Salini与东道国约旦发生投资争端，该争端既涉及合同争端，也涉及条约争端。 约旦-意大利BIT规定：如果投资者与东道国发生投资争端，而双方已经在投资合同中规定了争端解决程序，则应该根据合同解决争端。否则，投资者经6个月协商未

24、果，可以提交ICISD仲裁。 约旦-意大利BIT规定：缔约双方在其境内给予缔约对方的投资以及收益的待遇，应不低于其给予第三国投资者的投资以及收益的待遇。 约旦-美国BIT规定：不论投资协议的任何条款是否规定了不同的争端解决机制，在约旦的英国和美国投资者都有权将其与东道国之间的争端提交ICSID仲裁。International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016仲裁庭意见：仲裁庭意见： 根据意大利约旦BIT中的MFN条款，没有任何言词表明要将最惠国待遇条款适用于争端解决。 没有证据证明将最惠国待遇条款适用于争端解决是当事人的共同意愿。反之，当事人的意

25、愿是争议应根据投资协定而非投资纠纷解决国际中心处理。 故外国投资者与约旦国的实体的合同争议应根据双方的投资合同的程序处理。 International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016Plama v. BulgariaPlama v. Bulgaria 塞浦路斯投资者Plama与东道国保加利亚发生投资争端，认为保加利亚政府故意采取的各种刁难措施构成了对该公司的“间接征收。 塞浦路斯-保加利亚BIT规定：只有在涉及征收及补偿问题上，投资者才有权在3个月的磋商期后，将其提交国际特设仲裁庭。 塞浦路斯-保加利亚BIT规定：缔约任何一方给在其境内的缔约另

26、一方投资者的投资待遇，应不低于其给予任何第三国投资者的待遇。 能源宪章条约规定：投资者可以在与东道国协商3个月未果后，将争端提交若干争端解决机构之一，其中包括ICSID仲裁庭，也包括特设仲裁庭。International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016仲裁庭意见：仲裁庭意见： 仲裁作为一种被普遍接受的解决投资者与国家间争议的方式，其前提是当事方同意接受仲裁，而这个意愿的表达应该是清晰不含糊的。若接受仲裁的意向是通过参照引入(incorporate by reference)，则当事人的意愿有可能是不清晰及含糊的。并且每一协定的争端解决条款的对象

27、都是该协定下的争议，因此很难想象将其它争端解决条款应用于另一协议上。 以最惠国条款来引入争端解决条款的另一个问题是如何以一个客观的标准去决定何谓 “不低于”(no less favourable)。 再次，双边协定的当事人已同意一个特定的争端解决机制，若引用最惠国待遇条款将其它争端解决条款引入，这将完全取代该协定有关争端解决的特定条款。 因此本案中的MFN不适用争端解决。 International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016第三节 公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment）一、公平公正待遇的起源和发展一、公平

28、公正待遇的起源和发展19481948年年哈瓦那宪章哈瓦那宪章第第1111条第条第2 2款（款（a a）项规定：）项规定： ITOITO可以建可以建议并促进各国达成双边或多边协定的相关措施，以议并促进各国达成双边或多边协定的相关措施，以(i)(i)确保一成确保一成员国境内来自另一成员国的企业、技能、资本、工艺以及科技员国境内来自另一成员国的企业、技能、资本、工艺以及科技享有公正与公平的待遇（享有公正与公平的待遇（just and equitable treatmentjust and equitable treatment）19481948年年美国意大利友好通商航海条约美国意大利友好通商航海条约

29、中出现了中出现了“公平待公平待遇遇”条款。条款。19621962年年OECDOECD保护外国人财产公约草案保护外国人财产公约草案：“每一缔约方都应每一缔约方都应给予其境内的外国投资以公平与公正待遇以及充分和持续的保给予其境内的外国投资以公平与公正待遇以及充分和持续的保护和安全。在任何情况下，缔约一方给予的待遇都不能低于国护和安全。在任何情况下，缔约一方给予的待遇都不能低于国际法的要求际法的要求”7070年代以来，越来越多的双边投资协定中规定了公平公正待遇。年代以来，越来越多的双边投资协定中规定了公平公正待遇。International Investment Law, Chapter V, WA

30、NG Nan 2016二、国际条约中关于公平公正待遇的不同规定二、国际条约中关于公平公正待遇的不同规定 1994US Model BIT： “Each Party shall at all times accord to covered investments fair and equitable treatment and full protection and security, and shall in no case accord treatment less favourable than that required by international law”. NAFTA Art.

31、1105 Minimum Standard of Treatment : “Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security”. 中国芬兰双边投资协定“缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与平等的待遇。 ”International Investmen

32、t Law, Chapter V, WANG Nan 2016三、公平公正待遇的性质与作用（一）公平公正待遇标准的性质不同于国民待遇和最惠国待遇，属于实体实体性的绝对待遇标准性的绝对待遇标准。（二）公平公正待遇标准的作用对其他待遇标准的补充作用激发了投资者利用国际投资争端解决机制的热情三、公平公正待遇标准的解释三、公平公正待遇标准的解释 目前各界尚未就公平公正待遇的解释达成共识 存在扩大性解释和限制性解释 为了避免仲裁庭对公平公正待遇条款的扩大解释，影响投资东道国的权益，应在条约中明确公平公正待遇的内容和范围 International Investment Law, Chapter V, W

33、ANG Nan 2016International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016扩大解释扩大解释（一）正当程序（一）正当程序/ /司法拒绝司法拒绝Matalclad v. MexicoMatalclad v. Mexico墨西哥联邦政府曾于1993年向Matalclad公司发放了项目许可，但后来地方市政当局不发放建设许可，阻止公司经营。仲裁庭认为市政部门在召开会议拒绝颁发施工许可证时，没有通知Metalclad参加，令其失去了辩解的机会，因此投资者没有受到公平公正的对待。International Investment Law, Chapte

34、r V, WANG Nan 2016 在在Middle East CementMiddle East Cement案案中，仲裁庭认为埃及政府夺取并拍卖申请人的船舶时，没有给申请人直接的充分通知，所适用的程序违反了公平公正待遇要求。International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016 司法拒绝（司法拒绝（denial of justice denial of justice ），指由于司法机关的作为或不作为所引起的对国际义务的违反。 其主要包括： 一国司法机关拒绝让外国人诉诸司法程序以保护其合法权益； 有时虽进入程序进行审理，却不向外国人提

35、供一般正常审理中被认为是不可缺少的保证； 出现恶意的执法及审判，如审判程序不当或判决不当的情况。 倘若一国明显有司法拒绝的情况，便引起该国的国际责任。 International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016（二）透明度要求（二）透明度要求在Metalclad案中，仲裁庭认为：透明度原则意味着“另一方投资者能够容易地获悉所有与投资目的有关的法律规定”。由于墨西哥政府“未能确保为Metalcald的计划和投资提供透明和可预见的体制”，所以违反了公平公正待遇。International Investment Law, Chapter V, WAN

36、G Nan 2016（三）对投资者的正当期待的尊重（三）对投资者的正当期待的尊重Thunderbird v. Mexico： 认定合理期待的要素 东道国的行为为投资者或投资创设了合理且有理由之期待（reasonable and justifiable expectations） 投资者基于对东道国的行为之信赖行事 东道国未能信守此种合理且有理由的期待 投资者或投资据此受到损失1.但是Thunderbird向墨西哥有关部门进行投资咨询时提供的信息不完整，不确切，因此政府据此作出的宽泛的有条件的陈述和保证不能作为正当期待的前提。限制解释 NAFTA Art.1105 Minimum Standar

37、d of Treatment : “Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security”.International Investment Law, Chapter V, WANG Nan 2016International Investment Law, Chapter

38、V, WANG Nan 2016S.D.Myers v.CanandaS.D.Myers v.CanandaS.D.Myers通过其在加拿大的公司将含有有害物质PCB的废物出口到美国处理。加拿大颁布禁令禁止含PCB的废物出口。仲裁庭认为加拿大的废弃物出口禁令旨在保护本国的废物处理工业，以对抗美国的竞争，从而违反了国民待遇。违反了NAFTA第1102条（国民待遇），第1105条（最低待遇标准），第1106条（履行要求）和第 1100条（征收） 。仲裁庭认为公平公正待遇提供了比最惠国待遇和国民待遇更深层次的保护，因此加拿大的有关措施违反了国民待遇要求，同时也违反了公平公正待遇要求。Internati